ATS 174/2014, 23 de Enero de 2014

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 18 de febrero de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 23/2011 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona, como Procedimiento Abreviado nº 4054/2002, en la que se condenaba a:

1. - Luis Miguel como autor responsable de un delito societario del artículo 293 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP como muy cualificada, a la pena de multa de tres meses con una cuota día de 25 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses de prisión y al pago de 1/3 parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Asimismo, se le condena como autor responsable de un delito continuado societario de los artículos 295 y 74.1 del Código Penal y como autor de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 y 74.2 del Código Penal con aplicación del art. 8.4 del CP , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP como muy cualificada, a la pena de dos años de prisión conforme al artículo 295 del CP , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

2. - A Aurelio como autor responsable de un delito continuado societario de los artículos 295 y 74.1 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP como cualificada, a la pena de 20 meses de prisión conforme al artículo 295 del CP , inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena y al pago de otra tercera parte de las costas procesales.

3. - A Eliseo como autor responsable de un delito continuado societario de los artículos 295 y 74.1 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP como muy cualificada, a la pena de catorce meses de prisión conforme al artículo 295 del CP , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de otra tercera parte de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil los acusados Luis Miguel , Aurelio y Eliseo abonarán conjunta y solidariamente, en concepto de indemnización de daños y perjuicios a la mercantil Intermediación Aérea, S.L. la cantidad de 213.562 euros más los intereses legales desde el 13 de enero de 2003. Del pago de esta cantidad de 213.562 euros es responsable civil subsidiaria la mercantil Gestión Aérea Ejecutiva S.L. (GAE S.L.).

Además en concepto de responsabilidad civil el acusado Luis Miguel , abonará en concepto de indemnización de daños y perjuicios a la mercantil Intermediación Aérea, S.L. la suma de 7.800 euros, más los intereses legales desde el 13 de enero de 2003.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Julia Corujo, actuando en nombre y representación de Luis Miguel , Aurelio y Eliseo con base en tres motivos: 1º) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba; 2º) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 295 y 74.1 del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

La representación procesal de Felicidad , el procurador de los tribunales, D. Felipe de Juanas Blanco, interpuso recurso de casación al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido en error en la apreciación de documentos.

1. Denuncian error de hecho en la apreciación de la prueba. Sostienen que de los documentos que señala al efecto se acredita que el avión ATR 42-300 ECHVR no voló en alguno de los días que la sentencia afirma que se utilizó, en otros consta que fue pilotado por el Sr. Porfirio , persona ajena a la empresa GAE, S.L. y el resto se efectuó después de que el Sr. Casiano notificara a la empresa que gestionaba los permisos de vuelo que los recurrentes no tenían legitimidad para solicitarlos. Señalan al efecto: 1) documento obrante a los folios 1053 a 1097 consistente en cuaderno de vuelo del avión ATR 42-300 matrícula EC- HVR; 2) documentos obrante en los folios 1.191 a 1.214, diario de vuelo del piloto Ignacio correspondiente al avión ATR 42-300 matrícula EC-HVR; 3) documentos obrantes a los folios 922 a 928, relativos a comunicaciones efectuadas por el Sr. Casiano a clientes y proveedores manifestando que los recurrentes carecían de representación y legitimada en Intermed, S.L.; 4) folio 235 de las actuaciones, consistente en correo electrónico enviado por Casiano a Charter Arcus-Air en el que se desprende la necesidad de la autorización previa de los vuelos por parte de éste; y 5) documento obrante en el folio 2.041 relativo al certificado del Banco Popular de las personas autorizadas en la cuenta de GAE, S.L.

2. La previsión del art. 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto ( STS 1-4-04 ).

3. A efectos de claridad expositiva, conviene hacer referencia a los hechos declarados probados. Se describe, en síntesis, cómo Luis Miguel y su hijo Aurelio constituyeron, el 14 de mayo de 1996, la sociedad Intermediación Aérea Sociedad Limitada (Intermed, S.L.). El objeto social de esta sociedad era la tenencia, explotación, compraventa, alquiler y gestión de aeronaves de toda clase. Posteriormente, en noviembre de 1999, tras la aportación de capital, entró a formar parte de la misma y del Consejo de administración Casiano . En fecha 23 de febrero de 2002 el Sr. Casiano se convirtió en accionista propietario del 50% del capital social; no obstante, la familia Luis Miguel Aurelio siguió con la administración social y empresarial.

En fecha 11 de abril de 2002 Casiano en representación de "Bureau Domus" adquirió otro 1,20% del capital social de INTERMED, S. L., por lo que tenía el 51,20% del capital social y la familia Luis Miguel María Inés Aurelio el 48,80%.

En el mes de abril de 2002, la sociedad Intermediación Aérea Sociedad Limitada (Intermed, S.L.), disponía para su actividad social en propiedad o en arrendamiento de cuatro aviones.

Las relaciones de las dos familias se deterioraron y a mediados de 2002 no había entendimiento entre los accionistas Casiano - Bureau Domus S.L. y Luis Miguel ; y como consecuencia de ello se produjo un bloqueo y paralización del Consejo de Administración de la sociedad Intermed, S.L.

Con fecha 23 de julio de 2002, Luis Miguel y Aurelio constituyeron la sociedad Gestión Aérea Ejecutiva, S.L. (GAE, S.L.), con idéntico objeto social que INTERMED, S.L.

A través de la Sociedad GAE, S.L. los acusados Luis Miguel Aurelio , contrataron 12 vuelos que fueron realizados con un avión de INTERMED S.L. y costeados por INTERMED, siendo el importe de estos servicios percibido por GAE, S.L. de 213.562 euros.

Todos estos vuelos se facturaron a favor de GAE, que los cobró en la cuenta corriente que disponía en el Banco Popular 0075- NUM000 en la que tenía firma para disponer el acusado Luis Miguel , su hija María Inés y Clemencia administradora de derecho de Gaes, sin que Intermed, los hubiera facturado, ni hubiera percibido suma alguna, por los mismos, ni de las referidas sociedades que encargaron los vuelos, ni de GAES.

En el Manual de Operaciones que GAE, S.L. presentó el 29 de julio de 2002, en la Dirección General de Aviación Civil del Ministerio de Fomento, consta como gerente responsable Luis Miguel y como responsable de mantenimiento Aurelio .

Eliseo , director comercial de INTERMED, S.L., fue contratado por GAE, S.L. como director general, para desarrollar el mismo trabajo que en Intermed, S.L.

De conformidad con la doctrina que antecede, han de rechazarse las pretensiones del recurrente.

En primer lugar, respecto a la utilización de los bienes de la empresa Intermed, S.L., los documentos en los que se sustenta la conclusión alcanzada por los recurrentes -consistente en que la documental acredita que el citado avión no voló en alguno de los días en los que la sentencia recurrida considera acreditados como que sí, que en otros se pilotaron por persona que no tenía relación alguna con GAE, S.L., y el resto se realizaron después de que el Sr. Eusebio notificara a la empresa que gestionaba los permisos de vuelo que los recurrentes no tenían ninguna legitimidad para solicitados- carecen del carácter de literosuficiencia. La utilización del citado avión en los días señalados en la sentencia queda corroborada por el informe obrante a los folios 845 a 857, ratificado en el acto del juicio, en el que se concluye que la empresa Intermed, S.L. tuvo los gastos con motivo de los vuelos en los días indicados, y que para alcanzar dicha conclusión tuvo en cuenta los datos facilitados por Eurocontrol, por Euroservice y los del libro de avión donde figuran los vuelos, cruzando los datos entre sí. Tal y como se recoge en el citado informe, una vez determinada la totalidad de los vuelos realizados por las aeronaves de la sociedad Intermed, S.L. se comprobó su anotación en cada uno de los libros de las diferentes aeronaves, observándose la existencia de vuelos realizados según registros de Eurocontrol no anotados en los libros. Por tanto, los cuadernos de vuelo carecen de literosuficiencia al encontrarse contradichos por otros documentos.

Asimismo, las facturas obrantes a los folios 2025, en relación con el día 15 de octubre de 2002; el folio 2029 para el día 5 de noviembre de 2002; el folio 2030 para el día 12 de noviembre de 2002; y el folio 3031 para los vuelos realizados del 12 al 14 de noviembre de 2002, acreditan la realización de dichos servicios a favor de la entidad GAE, S.L., no obstante haber sido sufragados los costes del vuelo por la sociedad Intermed, S.L.; tal y como se concluye en el referido informe pericial. Igualmente, tampoco acredita la existencia de error facti el hecho que varios de los vuelos estuvieran pilotados por el Sr. Porfirio , dado que la cuestión relevante no es quién pilotaba el vuelo, sino si el mismo se efectuó utilizando medios de Intermed, S.L., produciendo unos gastos a ésta y unos ingresos indebidos a GAE, S.L.

Por otra parte, los documentos obrantes a los folios 922 a 928, consistentes en cartas del Sr. Casiano a proveedores y clientes y el obrante en el folio 235, e-mail enviado por el Sr. Casiano a Charter Arcus-Air, no son literosuficientes. De los mismos no se desprende de manera inequívoca que no se realizaran los comportamientos por los que han sido condenados. Nada obsta que los proveedores o clientes, desatendiendo a su contenido, atendieran a los servicios ofrecidos por los recurrentes. Asimismo, carece de literosuficiencia el folio 924, carta enviada por el Sr. Casiano a Euroservices, S.L., empresa encargada de gestionar los permisos, por sí misma no acredita que no gestionara los mismos a favor de los recurrentes.

Finalmente, el documento obrante al folio 2014, sobre la certificación bancaria de las personas autorizadas en la cuenta del Banco Popular de la entidad GAE, S.L., no acredita por sí mismo que el Sr. Aurelio no fuera administrador de hecho de la sociedad; no cabe olvidar que en el manual de operaciones que dicha empresa presentó a la Dirección General de Aviación Civil, se hacía constar que era el responsable de mantenimiento de la sociedad GAE, S.L.

No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, procediendo la inadmisión a trámite del presente motivo de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por carecer manifiestamente de fundamento.

El segundo de los motivos se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 295 y 74 del Código Penal .

1. Los recurrentes alegan que a la vista de la rectificación de los hechos probados solicitados en el anterior motivo, no cabe llegar a la conclusión de la concurrencia de los elementos de tipo del artículo 295 del Código Penal .

2. El cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

3. De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente. El cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal implica un respeto absoluto a los hechos declarados probados en la sentencia, y partiendo de los mismos, vemos cómo la aplicación del artículo 295 en relación con el artículo 74 del Código Penal es ajustada a derecho. En ellos se describe cómo los condenados Luis Miguel y Aurelio , participaron simultáneamente en las sociedades mercantiles Intermediación Aérea, S.L. (Intermed, S.L.) y GAE, S.L., de forma activa, si bien haciéndolo Aurelio como administrador de hecho. Asimismo consta cómo el Sr. Eliseo , era el director comercial de Intermed, ocupándose de la contratación de vuelos de dicha sociedad, y con la creación de GAE, S.L., fue contratado por ésta en septiembre de 2002 como director general, realizando en ambas empresas idéntica función. Igualmente se recoge cómo los recurrentes, con abuso de las funciones de su cargo, utilizaron en doce ocasiones un avión de la empresa Intermediación Aérea, S.L., quien sufragaba los costes del vuelo, en beneficio de GAE, S.L., empresa que competía en el mercado con la primera, dado que los gastos del servicio se efectuaron por Intermed, pero el precio obtenido por los vuelos se ingresó a favor de GAE, S.L.

Esto es, se recoge cómo los administradores de hecho o derecho de Intermed, S.L., con abuso de las funciones propias de su cargo, dispusieron fraudulentamente de bienes de dicha empresa en beneficio de la empresa GAE, S.L., causando un prejuicio económico a la primera de 213.562 euros.

En definitiva, ha de inadmitirse el motivo por carecer de fundamento de conformidad con el artículo articulo 885.1 de la LECRIM .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Alegan que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Afirman que los medios probatorios no son suficientes para acreditar la concurrencia de los elementos de tipo del artículo 295 del Código Penal .

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 956/2011 y 969/2011 ).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) declaraciones de Casiano y de Felicidad , quienes en el acto del juicio declararon en los términos recogidos en los hechos declarados probados; 2) documental relativa a la constitución de GAE, S.L., cuyo objeto social es coincidente con el de la empresa Intermed, S.L., así como documental consistente en la historia registral de las sociedades Intermed, S.L. y GAE, S.L.; 3) facturas de los 12 vuelos que se describen en los hechos probados (folios 2020 a 2031); 4) manual de operaciones que la empresa GAE, S.L. presentó en la Dirección General de Aviación Civil del Ministerio de Fomento, en donde consta como gerente responsable Luis Miguel y como responsable de mantenimiento Aurelio ; 5) informe pericial, ratificado en el acto del juicio, en el que se afirma que la empresa Intermed, S.L. tuvo gastos con motivo de los 12 vuelos objeto del presente procedimiento, pero no ingresos; y 6) documental acreditativa de la facturación de los 12 vuelos (folios 2020 a 2031), en donde se recoge que la misma se efectuó en una cuenta del Banco Popular, cuyo titular era la empresa Gae, S.L. (folios 2041 a 2044).

De las declaraciones de los hermanos Felicidad Casiano , de la pericial acreditativa de la satisfacción por parte de Intermed, S.L. del coste de los 12 vuelos realizados con un avión de su propiedad- el perito concluyó que para determinar dichos vuelos tuvo en cuenta los datos facilitados por Eurocontrol, por Euroservice y los libros del avión, cruzando dichos datos-, y de la documental acreditativa tanto de la posición que ocupaba cada uno de los recurrentes en las sociedades, como de la circunstancia de que el importe de los servicios de los 12 vuelos fueros ingresados en la cuenta titularidad de la empresa Gae, S.L; se constata que la conclusión del Tribunal de instancia se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia utilizado para formar su convicción a los parámetros de motivación y racionalidad exigibles. Sin que en modo alguno quepa ser calificada como ilógica, irracional o arbitraria.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Felicidad

El recurso se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Refiere que existe un error en la cuantificación de la responsabilidad civil. Con base en el informe pericial del Sr. Belarmino , solicitan que la cifra total a indemnizar ascienda a 2.100.000 euros.

El motivo ha de inadmitirse. No sólo no especifica la parte recurrente aquellos particulares de los que habría de deducirse el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia, sino que el Tribunal de Instancia no se ha apartado del contenido del informe, si bien no considera acreditados los presupuestos legales que darían lugar a la responsabilidad civil solicitada. Respecto a la inclusión de los perjuicios por la realización por parte de GAE, S.L. de los servicios a precios inferiores a mercado, tal y como se recoge la sentencia recurrida en el fundamento primero, no estima dicha pretensión por cuanto la facturación a precios inferiores de mercados que en el juicio oral se fija en un porcentaje del 40%, en el acta de ratificación de la pericia al Tomo 9 (folios 2033 y 2034, al folio 2034) se fija en un 20%; porcentaje que, entiende la Sala, no es significativo, ya que puede obedecer a otras causas circunstanciales.

Y en cuanto al resto de las cantidades reclamadas, considera la Sala que no consta demostrado, a excepción de la utilización de la tarjeta VISA de Intermed, S.L. por Luis Miguel en la suma de 7.800 euros, que la disposición de sumas de las cuentas de Intermed, S.L. fuera en beneficio propio y directo de los tres condenados o de alguno de ellos. Puesto que su destino no sea conocido no equivale necesariamente a que tales disposiciones se hayan efectuado en beneficio particular de los condenados o en perjuicio de la sociedad INTERMED, S.L. y con abuso de sus funciones de administración de derecho y de hecho.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: