ATS 132/2014, 6 de Febrero de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:1140A |
| Número de Recurso | 1945/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 132/2014 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava), se ha dictado sentencia de 2 de mayo de 2013, en los autos del Rollo de Sala 38/2013 , dimanante de las diligencias previas 3577/20112, procedente del Juzgado de Instrucción número 29 de Barcelona, por la que se condena a Inocencio , como autor criminalmente, responsable de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Inocencio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar G. Pinto Campos, formula recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, era pertinente; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.
El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, era pertinente.
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Aduce que propuso como prueba para el acto de la vista oral la testifical de Pascual ., que fue admitida por la Audiencia y que, pese a ello, el testigo no compareció al acto de la vista oral, solicitando la defensa su suspensión, a la que no accedió la Presidencia de la Sala. La defensa del recurrente formuló protesta y acompañó escrito con el pliego de preguntas que pretendía plantear al testigo.
Considera que la declaración del testigo era sustancial para su apropiada defensa, de forma que su denegación le generó indefensión.
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Tiene señalada reiterada jurisprudencia de esta Sala que el acuerdo de proseguir el juicio a pesar de la incomparecencia de un testigo propuesto por las partes, puede constituir motivo de impugnación al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando concurren diversos requisitos, tanto formales como de fondo, así, y con respecto a los primeros, podemos resumirlos en síntesis en que la prueba testifical se hubiera propuesto en tiempo y forma, que hubiera sido admitida como pertinente y que al denegarse la suspensión se formulara la correspondiente y preceptiva protesta, conforme a los artículos 855.3 º y 874.3 de la citada ley rituaria , y concretado las preguntas que se hubieran hecho al testigo incomparecido.
Entre los requisitos de fondo, se debe destacar que es preciso que carezca de fundamento la declaración de innecesariedad -en la que se basa la denegación de suspensión- de la prueba testifical frustrada por la incomparecencia, toda vez que, celebrada ya una parte de la actividad probatoria programada para el juicio oral, es la necesidad y no la pertinencia -entendida como relación objetiva con el hecho a enjuiciar- de las pruebas la que, a tenor de lo dispuesto en el art. 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe orientar la decisión del Tribunal en orden a suspender o continuar el acto, ya que una vez avanzado el desarrollo del Juicio Oral, cuando el Tribunal tiene elementos bastantes con la prueba ya practicada para formar juicio sobre los acontecimientos que son objeto del procedimiento, el hecho de la incomparecencia de un testigo no tiene que determinar forzosamente la suspensión del juicio oral -cfr. Sentencias de 21 de noviembre de 2000 y 2 de enero de 2001 , entre otras-. Asimismo, la Jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo que exista la posibilidad de ejecución de la prueba rechazada, así como que se hayan agotado razonablemente las diligencias para traer al perito o al testigo -(cfr. Sentencias de 14 de junio de 1.999 y 28 de diciembre de 2000 ).
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Del examen de las actuaciones, se observa que fue el Ministerio Fiscal quien solicitó la comparecencia del testigo y que la defensa del recurrente se adhirió; que la prueba fue admitida, pero que todas las gestiones para localización y efectiva citación - como lo permite apreciar el procedimiento - culminaron sin éxito. Por este motivo, el Ministerio Fiscal renunció a su práctica en el acto de la vista oral. La defensa, por el contrario, estimó que su declaración era totalmente imprescindible y, en consecuencia, solicitó la suspensión de la vista. La Presidencia de la Sala no accedió señalando que, con la restante prueba practicada, los miembros del Tribunal se sentían suficientemente ilustrados.
La defensa elevó protesta formal.
En los términos indicados, no puede calificarse la decisión de la Presidencia de la Sala de continuar la vista como arbitraria e infundamentada. Como se ha mencionado, consta en actuaciones, la realización de las gestiones precisas para la localización y citación del testigo, que finalizaron sin éxito alguno y sin perspectiva de que, de una forma inmediata o cercana, se le pudiese localizar. Acordar la suspensión de la vista, cuando el Tribunal se consideraba, razonablemente, suficientemente instruido, en esas condiciones, incidiría negativamente en otros derechos concurrentes, como el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el artículo 6 del Convenio Europeo para la protección de Libertades y Derechos Fundamentales.
Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba
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Argumenta que el atestado no contiene ninguna manifestación sobre que el acusado, efectivamente, realizara acto alguno de tráfico y se remite, así, a los folios 2 y 10 del atestado.
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La jurisprudencia reiteradísima de esta Sala, a propósito del alcance y los requisitos exigibles cuando lo que se pretende es modificar el "factum" de una sentencia sujeta a la revisión del Tribunal de casación mediante la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha señalado que la prosperabilidad del motivo está sujeta a las siguientes condiciones: 1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. ( STS de 15 de febrero de 2011 )
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El motivo incurre en causa de inadmisión. El recurrente señala, como documentos acreditativos del pretendido error, en el que dice ha incurrido la Sala de instancia, diligencias del atestado. La reiterada jurisprudencia de esta Sala ha negado el carácter de documento a las diligencias de atestado, por tratarse de simples actuaciones policiales dirigidas a orientar la investigación (en tal sentido, véase, por todas, la sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 2007 ).
Al margen de lo anterior, la Sala de instancia dictó sentencia condenatoria en contra del recurrente por un delito contra la salud pública, estimando que las papelinas que se le intervinieron (20 de cocaína, con peso de 7,805 gramos con riqueza del 26 %, más otra papelina (de peso de 1207 gramos con riqueza del 23%) que el testigo Pascual . dejo caer al suelo, estaban destinadas a su venta a terceros. Para ello, se fundamentó, esencialmente, en las declaraciones de los agentes actuantes de la Guardia Urbana de Barcelona ( NUM000 y NUM001 ), en cuanto a la pertenencia de las citadas papelinas al acusado y en cuanto a su destino al tráfico, en las contradicciones en las que incurrió el recurrente en la ausencia de la acreditación de que el acusado fuese consumidor, siquiera esporádico de sustancias estupefacientes y la ausencia de acreditación de medios económicos suficientes para justificar el desembolso de la cantidad precisa para adquirir la droga incautada.
El artículo 368 del Código Penal sanciona no sólo los actos de venta y tráfico de droga a terceros, sino cualquier acto de promoción y difusión a su consumo, incluida la simple posesión con esa finalidad.
Por todo lo que antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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