ATS 131/2014, 23 de Enero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 24 de enero de 2013, en los autos del Rollo de Sala 60/2012 , dimanante del procedimiento abreviado 97/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Gandía, por la que se condena a Luciano , como autor, criminalmente responsable, de un delito de detención ilegal, previsto en el artículo 163 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; como autor, criminalmente responsable, de un delito de robo con violencia e intimidación, previsto en los artículos 237 , 242.1 º y 2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y como autor, criminalmente responsable, de un delito de allanamiento de morada, previsto en el artículo 202 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsablilidad criminal, todos ellos en régimen de concurso ideal, a la pena de cinco años y ocho meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente; y como autor, criminalmente responsable, de una falta de lesiones, prevista en el artículo 617.1º del Código Penal , a la pena de dos meses de multa con cuota diaria de 15 euros, así como al pago de una doceava parte de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Luciano , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, establecido en el artículo 18 de la Constitución ; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión, o, subsidiariamente, su desestimación.

CUATRO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución, el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, establecido en el artículo 18 de la Constitución .

1. Considera que las intervenciones telefónicas llevadas a cabo durante la instrucción, en sus diferentes estadios y formas, conculcaban, de forma flagrante, el derecho al secreto de las comunicaciones, y no sólo el de las personas que fueron objeto de investigación sino también el de un número indeterminado e inasumible de terceras personas.

   Argumenta que la medida afectó a terceras personas ajenas a los hechos, laminando, de esa forma, su derecho al secreto de las comunicaciones, que sólo se puede autorizar por un juez cuando existan indicios de responsabilidad criminal y que esta circunstancia no era ignorada por la Audiencia cuando estimó que no procedía la nulidad de las intervenciones; censura el argumento de la Sala de instancia, en el sentido de que la afectación fue mínima, por cuanto estima que la protección de derechos fundamentales debe ser absoluta.

   Alega, por último, que las intervenciones de los derechos fundamentales deben ser la ultima ratio, cuando se carezca de otra vía para la investigación de los delitos.

2. Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, "la Constitución atribuye al Juez la responsabilidad de acordar la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y exige que lo haga a través de una resolución suficientemente fundada. A pesar de los términos en los que en ocasiones se produce la práctica, no se trata de que el juez "autorice" la escucha, sino que, en realidad, la "acuerda", de manera que desde ese momento, aunque delegue en la policía la ejecución, el juez es el responsable de la investigación y de la forma en la que se desarrolla esa restricción del derecho." ( STS de 27 de noviembre de 2012 ).

   Sigue expresando esta sentencia, como requisitos de una intervención telefónica, conforme a derecho, que en el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar. En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo, casualmente detectado, requiere de una renovada autorización judicial. Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación.

3. Del examen de las actuaciones, se desprende que el 22 de febrero de 2008, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción número 1 de Paterna , por el que se acordaba, conforme a lo que había solicitado la Unidad policial: en primer lugar, la intervención de un número determinado de IMEI y de los teléfonos asociados a él, desde las 00:00 horas del día 20 de febrero de 2008; en segundo lugar, la remisión por las empresas prestadoras del servicio de telefonía, de la identificación numérica, nombre, apellidos, DNI y domicilio de las tarjetas telefónicas o tarjetas SIM, en las cuales hubiese servido de soporte o se estuviese utilizando el IMEI citado del terminal marca NOKIA desde las 00:00 horas del día 20 de febrero de 2008; en tercer lugar, que las operadoras facilitasen en tiempo real información precisa sobre la ubicación geográfica del terminal telefónico correspondiente al número citado de IMEI; en cuanto lugar, que se relacionasen los números a los que se hubiese llamado haciendo uso del terminal y recibidos por el mismo e identificación de los propietarios de las líneas, con expresión de números, nombre, apellidos, DNI y domicilio y la ubicación de los repetidores desde los que habían sido gestionados cada una de las llamadas; en quinto lugar, que las intervenciones se realizasen a través del sistema SITEL de Valencia; y en sexto lugar, que se facilitasen las llamadas gestionadas por los repetidores que cubren el área de influencia de la Urbanización Campolivar, con cita expresa de una calle, entre las 9:15 y las 11:30 horas del día 19 de febrero de 2008, con expresión de los números intervinientes, hora y duración de los contactos y la titularidad de los abonados gestionados por la Compañía operadora respectiva.

   En esta misma resolución, se hacía constar que la Unidad policial, en el curso de las pesquisas practicadas en el atestado NUM000 abierto por la Guardia Civil de Moncada, a raíz del robo con violencia e intimidación ocurrido el día 19 de febrero de 2008, en la Urbanización Campolivar, había apreciado que, según los testigos hicieron constar, los participantes mantuvieron frecuentes conversaciones telefónicas, durante el curso de los hechos, así como otras circunstancias coincidentes con otros casos, como el acento sudamericano (más exactamente colombiano de sus participantes). La Unidad policial, además, manifestaba que los autores podrían estar utilizando el número de IMEI citado.

   Esta solicitud iba en concordancia con los resultados de la investigación que ponía de relieve que los participantes en los hechos, todos ellos sudamericanos con acento colombiano (así se les reconoce incluso por una de las víctimas, de esta nacionalidad) conocían detalles tanto de la vivienda como de sus moradores y que los tres primeros, cuando se encontraban ya en el interior de la vivienda, recibieron varias llamadas de teléfono, presumiblemente, de otro cómplice, dándole instrucciones en referencia a la localización de la caja fuerte. Los agentes, utilizando un sistema de criba, delimitaron el conjunto de los datos obtenidos, limitándose a llamadas de corta duración, que estuviesen cubiertas por los repetidores que daban servicio a la Urbanización Campolivar y que cumpliesen otros parámetros, obteniendo así sólo cinco números. Procede también señalar que, previamente, a estos hechos, se habían producido otros delitos contra el patrimonio, en la misma zona aproximadamente, y con ciertas características coincidentes, por lo que se había solicitado y obtenido autorización para la intervención de ciertos números de IMEI.

   Obviamente, la medida solicitada implicaba una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, y no sólo de los afectados por el presente procedimiento, sino también de terceras personas, ajenas a estos hechos. La jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional ha señalado, reiteradamente, que el derecho al secreto de las comunicaciones alcanza no sólo al contenido de los mensajes o conversaciones mantenidas, sino también a la propia identidad subjetiva de los participantes, y de otros detalles como hora en que se verifica, lugar desde la que se produce y al que se envía e incluso la propia duración de la conversación o mensaje.

   Así, la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2002 afirma que el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas "garantiza a los interlocutores o comunicantes la confidencialidad de la comunicación telefónica que comprende el secreto de la existencia de la comunicación misma y el contenido de lo comunicado, así como la confidencialidad de las circunstancias o datos externos de la conexión telefónica: su momento, duración y destino; y ello con independencia del carácter público o privado de la red de transmisión de la comunicación y del medio de transmisión -eléctrico, electromagnético u óptico etc...- de la misma".

   Ahora bien, también la jurisprudencia de esta Sala, al igual que la del Tribunal Constitucional o la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha puesto de manifiesto la existencia de supuestos en los que, pese a existir, ciertamente, una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, no puede considerarse que haya sido ilegal.

   Esta doctrina pivota en torno al concepto nuclear de que, respetando siempre los requisitos de forma necesarios y la precisa motivación que debe acompañar a toda resolución limitativa o injerente en un derecho, la medida resulte proporcional, en una contraposición ponderada de la entidad de la injerencia y el perjuicio causado y el delito o actividad ilícita que se quiera perseguir.

   Así, la sentencia de esta Sala de 4 de octubre de 2010, citando la del Tribunal Constitucional arriba mencionada, recuerda que, aunque el acceso y registro de los datos que figuran en los listados constituye una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones, "no puede desconocerse la menor intensidad de la injerencia en el citado derecho fundamental que esta forma de afectación representa en relación con la que materializan las "escuchas telefónicas", siendo este dato especialmente significativo en orden a la ponderación de su proporcionalidad." y, sigue diciendo, "a los efectos del juicio de proporcionalidad resulta especialmente significativo, el dato de la menor intensidad lesiva en el objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones que el acceso a los listados comporta, de modo que este dato constituye elemento indispensable tanto de la ponderación de la necesidad de esta medida para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como a los efectos de estimación de la concurrencia del presupuesto habilitante de la misma."

   En el presente caso, la entidad de la injerencia, respecto de las personas involucradas en la lista de usuarios afectados por la antena repetidora que cubre la Urbanización Campolivar, era absolutamente nimia. La información suministrada no pasaba de permitir determinar que cierta persona había realizado una llamada de cierta duración en determinado día, en la zona cubierta por aquel repetidor, sin alcanzar al contenido de las conversaciones mantenidas.

   Frente a ello, el delito que se pretendía investigar implicaba ataques contra el patrimonio, con uso de armas y despliegue de intimidación que, incluso, en algunos casos (en particular, en el que dio origen a la petición) había englobado las amenazas contra una de las personas despojadas de sus bienes a través de su hija, de cortísima edad (una lactante). El sacrificio o la injerencia que implicaba para las personas afectadas quedaba, por lo tanto, justificada por el calibre y entidad de los hechos delictivos que se querían investigar. La medida, por ello, resultaba proporcional y justificada.

   No puede perderse de vista que la adopción de una medida de intervención telefónica - incluso en los supuestos absolutamente legítimos - trae consigo la escucha no sólo de conversaciones mantenidas con otras personas sospechosas, sino también llamadas efectuadas por personas ajenas a cualquier actividad delictiva y de puro contenido inane y neutral, sin perjuicio de que, precisamente, sea función de las autoridades proceder a la eliminación de cualquier tipo de conversación que sea ajena a los hechos estrictamente investigados.

   Por ello, no puede estimarse que el auto dictado por el Juez de Instrucción de Paterna haya sido ilícito por haber constituido una injerencia ilegal e injustificada en el derecho al secreto de las comunicaciones.

   La misma conclusión se ha de extender a las restantes resoluciones adoptadas por el Juez Instructor respecto de las sucesivas prórrogas y mandamientos de intervención, producidas en el seno de las presentes diligencias, que se basaron en los oportunos informes de las autoridades policiales que daban cuenta de la marcha de las investigaciones.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que la nulidad de las intervenciones telefónicas tiene efecto reflejo sobre las restantes diligencias, que quedan, de por sí, invalidadas. Añade que el recurrente sólo contestó a las preguntas de su letrado defensor, negando su participación en los hechos y que los restantes compañeros manifestaron no conocer a Luciano , con excepción de Luis Alberto , que se limitó a decir que estaba con él en el lugar de los hechos, sin más precisiones.

   Estima que la declaración del imputado carece de las corroboraciones necesarias para que sirva de fundamento a una sentencia condenatoria e insiste y sostiene que las intervenciones telefónicas fueron determinantes para, en cascada, dar pie a las restantes pruebas practicadas. En definitiva, invoca la teoría del árbol de los frutos envenenados.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. El motivo se formula en íntima conexión con el anterior y partiendo de la pretendida nulidad de las intervenciones y escuchas telefónicas. Sentada su plena conformidad a derecho, se aprecia que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante, procedente particularmente de las declaraciones de los coimputados, Marco Antonio , Arcadio y Petra y las declaraciones de los agentes que participaron en las pesquisas, seguimientos y vigilancias, así como los resultados de las intervenciones telefónicas practicadas, de las que se desprendía sin asomo de duda, la participación de Luciano en el grupo, con funciones incluso de dirección y organización.

   En especial, el agente NUM001 , relató al Tribunal cómo participó en todas las medidas de investigación y cómo llegaron a la detección de, aproximadamente, cinco o seis números que respondían a los parámetros elegidos y que, de ellos, se identificó a Desiderio , que mantenía conversaciones con el recurrente, cuyo terminal, según se apreciaba del estudio de la información obtenida a partir de los repetidores, se encontraba en el lugar de los hechos, a la hora en que ocurrieron.

   Así, resultaba acreditado que el teléfono que portaba el acusado, en el momento de ser detenido en el Peaje de la entrada a la Autopista, a la altura de Oliva, era de su pertenencia. Así lo identificaba la empresa operadora de telefonía. También resultaba acreditado que el día de los hechos, el teléfono realizó un desplazamiento que coincidía con el de los participantes en los hechos, y más en concreto, era extremo plenamente acreditado su presencia, en el momento del asalto al chalet, en la URBANIZACIÓN000 .

   Así mismo, el contenido de las escuchas telefónicas permitía saber que el recurrente, la mañana de los hechos, mantuvo conversaciones con Desiderio para acordar la acción y, durante el desarrollo del asalto al chalet, y con las personas que realizaban funciones de vigilancia, en plena coincidencia con la testifical de la empleada de la casa, la testigo y víctima Begoña ., que pudo escucharlas.

   Por último, era indicio particularmente contundente que, cuando Luciano fue detenido, en el vehículo en el que viajaba se encontró un Ipod, con el nombre de la dueña del chalet y que se le había sustraido durante los hechos.

   La prueba citada constituye un acervo bastante para estimar desvirtuada la presunción de inocencia en favor del recurrente.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: