ATS 118/2014, 30 de Enero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 22/2013, dimanante de Causa 2435/2012 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, se dictó sentencia de fecha 15 de mayo de 2013 , en la que se condenó "a Ángel Jesús , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 18 meses de prisión, multa de 315 €, con la responsabilidad personal legal en caso de impago, de 15 días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Ángel Jesús , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Ángel Donaire Gómez. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 850.1 y del art. 852 ambos de la LECrim , en relación con los arts. 659, 4 , 855.3 y 792, y todos ellos en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE ; 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 24 de la CE ; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de precepto constitucional; 4) al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba; y 5) al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

La representación procesal del recurrente formula su primer motivo de recurso al amparo del art. 850.1 y del art. 852 ambos de la LECrim , en relación con los arts. 659, 4 , 855.3 y 792, y todos ellos en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE .

1. El motivo se refiere a la inadmisión de la prueba anticipada solicitada por la parte, sin justificarse su denegación, y a la negativa de suspender la vista oral ante la imposibilidad de aportar la defensa la prueba propuesta en su escrito de calificación. La finalidad de la prueba rechazada, el libramiento de varios oficios -dos a la subdelegación del gobierno y otro al consulado portugués-, era evitar que en la sentencia se acordase, caso de ser condenado el acusado, la expulsión del mismo mediante la acreditación que el mismo -sic- tenía arraigo en España y, en todo caso, en Portugal, país de la Comunidad Económica. Sin razonamiento al respecto, la prueba se inadmitió, y en el acto de la vista oral, la defensa, ante su imposibilidad de obtener los documentos solicitados, reprodujo su petición, y solicitó la suspensión de la vista, lo que fue denegado. El recurrente alega la indefensión causada. Y la inadmisión de la prueba determina que se deje para ejecución de sentencia la expulsión del recurrente, cuando, si se hubiese admitido la prueba y acreditado, en su caso, el arraigo, en la sentencia podría haberse establecido que no procedía la expulsión.

2. La indefensión, cuya interdicción proscribe el art. 24.1 CE ., es aquélla que impide o limita, de modo trascendente, la capacidad de alegación y prueba de una parte procesal. Es decir, la que afecta al derecho de contradicción alterando el ejercicio de las reglas procesales y en concreto, el derecho de igualdad de armas. En cuanto a sus consecuencias, debe tener relevancia bastante para incidir en el fallo, es decir, para modificar aquél, que podría haber sido otro si no se hubiera causado indefensión a la parte perjudicada. La interdicción de la indefensión es la garantía negativa del derecho a la tutela judicial efectiva, para cuya prevención se garantizan los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE . Supone la obligación de respetar el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses; el perjuicio producido ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real, una indefensión material, del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada; y no basta que se haya cometido una irregularidad procesal, se necesita que esta tenga una significación material, debiendo valorarse las situaciones de indefensión en cada caso concreto ( STS 20-12-06 ).

3. El motivo es inviable; si bien es cierto que consta la inadmisión de la prueba, y que se denegó la suspensión de la vista oral, lo cierto y determinante es lo que el Tribunal explica en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 89 del CP , no procede aún acordar la sustitución de la pena privativa de libertad por la de su expulsión del territorio nacional, con expresa prohibición de regresar al mismo en un plazo de diez años, al no haberse acreditado que el acusado tenga arraigo en nuestro país, pero existiendo dudas razonables al respecto, según documentación aportada en el Plenario, donde parece reflejar alguna actividad laboral ilegal, por lo que "debe dejarse tal decisión para la ejecución de la sentencia, dando un plazo adecuado al condenado a fin de que, si puede, acredite arraigo". De donde se sigue que no ha existido la indefensión aducida.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el segundo motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 24 de la CE .

1. Invocando el derecho a la tutela judicial efectiva, alega el recurrente que no se ha acreditado en autos que la sustancia incautada al comprador fuese la misma que hipotéticamente el recurrente le entregó, porque se rompió la cadena de custodia de la sustancia ocupada. Invocando las actuaciones -acta de ocupación, oficio del Juzgado dirigido al laboratorio, acta de recepción e informe analítico-, se afirma la divergencia entre la descripción de la sustancia en el análisis -polvo marrón- y su descripción en la recepción -polvo blanco-, así como la discrepancia en el peso de la aprehendida por los agentes -2,5 gramos- y la que se recepciona en sanidad -2,708 gramos- y la analizada. Además, los agentes que declararon en el juicio se contradijeron respecto de distintos extremos -peso, autor de la incautación, autor de la entrega al instructor, forma de la remisión, color del polvo-, lo que lleva a concluir la rotura de la cadena y la absolución del recurrente.

2. Hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS 4-6-10 ).

3. En primer lugar, ha de indicarse que la cuestión que el recurrente plantea en este segundo motivo de recurso no deja de ser una cuestión de valoración probatoria. El recurrente, en definitiva, cuestiona el valor probatorio del análisis que ha determinado la naturaleza de la sustancia, por entender que el mismo no se ha practicado sobre la sustancia incautada, a la vista de lo actuado, según la valoración del recurrente.

Pero lo cierto es que los referidos extremos, la diferencia de peso y la diferente apreciación del color de la sustancia, no tienen la relevancia que se pretende. En la sentencia, el Tribunal afirma que no existe duda de que la sustancia incautada en el atestado en virtud del acta de aprehensión obrante al folio 5, es la decomisada al testigo adquirente, apareciendo los datos del mismo en la referida acta, habiendo manifestado el testigo en la vista que justo antes de su interceptación policial acababa de comprar droga a un hombre de raza negra en el lugar de los hechos.

En el acta del folio 5 del atestado se describe una "bola de color blanca con sustancia estupefaciente (heroína)" en cantidad de 2,5 gramos; al folio siguiente existe una fotografía del objeto. Los datos atinentes a la incautación son los mismos que se recogen al folio 23 del atestado, en que se indica que la bola de color blanco queda guardada en la caja fuerte del instructor, solicitando que se emita oficio judicial para remitirlo junto a la sustancia a sanidad. El oficio judicial librado al día siguiente obra al folio 31 de los autos, conteniendo los datos de identificación coincidentes con el atestado. Al folio 51 obra el oficio remisor del acta de recepción y del informe pericial emitido, cuyos datos de identificación de diligencias coinciden con las del procedimiento, y, además, se indica en la documentación que en el acta de recepción se hizo constar "polvo blanco (2,708 gr.)" siendo lo correcto "polvo marrón (2,708 gr.)", "tal y como figura en el informe pericial que se adjunta". Y en el folio siguiente -53 de los autos- se contiene el informe analítico de fecha 27 de julio, que recoge los datos del procedimiento coincidentes en todos sus extremos -número, unidad aprehensora, juzgado- con los del atestado y las diligencias. El informe indica que se trata de polvo marrón, con peso de 2,708 gramos, heroína con riqueza media en base del 0,2%. Y el acta de recepción, cuyos datos son igualmente coincidentes con los de las actuaciones, de fecha 20 de julio, describe la sustancia como polvo blanco con peso de 2,708 gramos. Siendo corregido el extremo del color del polvo en la forma que se ha dicho. La droga intervenida en los hechos enjuiciados estuvo siempre localizada e identificada y fue la que se sometió a dictamen pericial, sin que se haya producido, con el efecto que se pretende, la vulneración de la cadena de custodia.

No existe dato ni indicio alguno de que la sustancia analizada no sea la incautada al adquirente de autos, sino al contrario. El atestado no refiere, en puridad, que se incautara polvo blanco, sino -como es de ver en la fotografía aludida- una bola blanca, o bola de color blanco termosellada, en cuyo interior se halla la sustancia que en todo momento se ha definido como heroína, incluso por el referido adquirente. La -nimia- diferencia de peso invocada, carece de trascendencia, como es lógico, ante la disparidad de medios que, en uno y otro caso -agentes policiales y laboratorio- se han empleado para el pesaje. Al respecto, no sólo intervienen los factores ambientales de conservación y el grado de humedad sino que la diferencia está justificada por el hecho de que los dispositivos de pesaje de que dispone la policía no tienen la precisión de los que se utilizan en los laboratorios especializados. Incluso, las diferencias en el peso puede deberse a un error en la medición, lo que no reviste la trascendencia que le atribuye el recurrente, dada la coincidencia de los demás datos

No se constata la pretendida divergencia entre lo intervenido y lo analizado.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de precepto constitucional.

1. Alega el recurrente una serie de extremos que, a su juicio, muestran cómo se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Se ha roto la cadena de custodia; los agentes actuantes mostraron evidentes contradicciones sobre lo incautado, quién lo incauta y a quién se entrega; llama la atención la conducta de los agentes al no detener a comprador y vendedor en el momento del intercambio, sino desplegando un dispositivo de seguimiento y detención que ocupó a varios agentes; la ínfima cantidad de sustancia ocupada se encuentra por debajo de los márgenes de la dosis mínima.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

   La dosis mínima psicoactiva de heroína corresponde a una cantidad situada entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral de morfina, que administrada por vía intravenosa es de dos miligramos. Ello supone que una cantidad comprendida entre 0,001 y 0,00066 gramos de heroína, administrados por vía intravenosa no es una dosis absolutamente inocua para cualquier persona que no haya desarrollado tolerancia, lo que supone que su tenencia en disposición de tráfico es creadora del riesgo prohibido por la norma penal. La atipicidad de una conducta consistente en la venta o donación de una droga como la heroína, muy gravemente dañina para la salud, y que, además, produce altos grados de adicción, ha de considerarse excepcional ( STS 3-5-04 ).

3. El acusado ha sido condenado por cuanto el 10-07-12, sobre las 18.26 horas, hallándose en una calle de Bilbao, entregó a Genaro ., a cambio de 40 euros, un envoltorio conteniendo 2,708 gr. de heroína, con un 0,2% de riqueza. Le fueron ocupados en el momento de su detención 50 euros procedentes de su ilícita actividad.

   El Tribunal obtiene este relato de lo sucedido en atención a: 1-, el testimonio de los dos policías que, separados sólo por el cristal de una marquesina de autobús, pudieron observar los hechos descritos, explicando que en el intercambio el acusado recibió un billete de 50 euros y devolvió dos de 5 euros; dieron aviso a una patrulla uniformada; 2-, el testimonio de los dos agentes que indicaron a la Sala cómo detuvieron al vendedor sin género de duda, al haber sido seguido por la patrulla que presenció la venta, mientras que otros dos agentes interceptaron al comprador que dijo que acababa de comprar la droga incautada por 40 euros; 3-, el testimonio del adquirente, cuyos datos obran en el acta de aprehensión, que refirió en el plenario que justo antes de su interceptación policial acababa de comprar droga a un hombre de raza negra en la marquesina del autobús.

   Junto a ello, la documental y la prueba pericial, constituyen prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente, a juicio del Tribunal sentenciador.

   Conclusión que no se ve desvirtuada por ninguna de las alegaciones vertidas en el motivo. Conforme se razonó más arriba en relación con la inexistente rotura de la cadena de custodia, y habida cuenta de que la cantidad de heroína vendida, 0,005416 gramos de sustancia base, excede notoriamente la dosis mínima psicoactiva de dicha sustancia, cifrada en 0,00066 gramos.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que la sentencia recoge en los hechos probados que el acusado entregó a Genaro ., a cambio de 40 euros, un envoltorio conteniendo 2,708 gramos de heroína, con un 0,2% de riqueza expresada en sustancia base. En su escrito de anuncio de recurso, la defensa vino a señalar como documentos en los que fijar el error del Tribunal la inexistencia de acta de ocupación o incautación de sustancia estupefaciente e informe pericial donde se informa que el envoltorio contiene 2,708 gramos de heroína con una riqueza del 0,2% que da un resultado reducido de pureza de 0,0054 miligramos con un margen de error de un 5%. Ello lleva a considerar el error de hecho en la apreciación de la prueba ya que la sustancia incautada se hallaba por debajo de la dosis mínima de toxicidad establecida en 0,0066 miligramos -sic-.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ).

   Como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849.2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos ( STS 30-6-05 ).

3. Como se acaba de ver, la cantidad de heroína vendida, 0,005416 gramos de sustancia base, excede la dosis mínima psicoactiva de dicha sustancia, cifrada en 0,00066 gramos. El Tribunal sentenciador ha acogido el resultado del informe pericial que la defensa invoca, en el que se refieren las indicaciones sobre la naturaleza y riqueza de la droga incautada en autos y que no menciona, de otro lado, el margen de error del 5% que el motivo afirma. En cualquier caso, aceptando hipotéticamente tal margen y aplicado a favor del recurrente, la psicoactividad de la sustancia se mantiene en los términos descritos.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley.

1. Alega el recurrente que la sentencia ha aplicado indebidamente el art. 368 del CP , por diversas causas: se ha roto la cadena de custodia de la sustancia obtenida, en poder del acusado no se encontró droga ni billetes de ningún tipo que pudiesen ser contrapartida de la venta que se le imputa; del atestado y las testificales se desprende la irregular actuación de todos los implicados, en contraposición con las declaraciones del acusado que negó haber realizado la venta. Se alude a las contradicciones de los agentes actuantes, a que el testigo comprador en ningún momento reconoció al acusado ni afirmó que fuese quién le vendió la droga, y que en comisaría sólo se le enseño una foto por lo que supuso que era la del vendedor. Por último, la sustancia incautada reducida a pureza arroja una cantidad de 0,00054 gramos que no alcanza los 0,0066 gramos que es considerada dosis mínima.

2. Las operaciones de tráfico comúnmente denominadas de menudeo de estas sustancias -que dan lugar a un elevadísimo número de actuaciones judiciales- constituyen lo que pudiéramos llamar la circulación capilar de las drogas, de extraordinaria relevancia social porque sin ellas carecería de razón de ser, en buena medida, el tráfico de drogas; siendo contraria a todo discurso lógico e incluso a la experiencia común la consideración de que los traficantes de estas sustancias manejan dosis absolutamente inocuas. Todo ello, con independencia de la necesidad de ponderar debidamente, en cada caso, el conjunto de circunstancias concurrentes en el mismo, para impedir que una concreción precisa de las posibles cuantías inocuas de las diferentes sustancias prohibidas permitiera diversificar el tráfico de la misma imposibilitando la persecución de este tipo de conductas ( STS 6-5-04 ). Tratándose de la sustancia estupefaciente heroína la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos, dosis mínimas psicoactivas a partir de las cuales pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona ( STS 16-1-07 ).

3. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ); como se ha dicho, el recurrente ha sido condenado por la venta de una papelina de heroína -2,708 gramos de sustancia con una riqueza del 0,2%- a cambio de 40 euros, lo que supone un acto de tráfico previsto y penado en el art. 368 del CP ; precepto que, en el caso, se ha aplicado en su segundo párrafo, a tenor de las circunstancias concurrentes.

No se constata la infracción legal aducida.

De todo lo cual se sigue que el motivo ha de ser inadmitido de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: