ATS 113/2014, 16 de Enero de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:1125A |
| Número de Recurso | 1984/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 113/2014 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª, en el Rollo de Sala 51/2012 , dimanante del procedimiento Abreviado 1390/2011 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Coslada, se dictó sentencia de fecha 3 de mayo de 2013 , en la que se condenó a Romeo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 80.000 euros y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Romeo , mediante la presentación del correspondiente escrito, por el Procurador de los Tribunales D. Juan de la Ossa Montes, con base en los seis siguientes motivos: infracción de ley, error en la apreciación de la prueba y cuatro por infracción del precepto constitucional.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.
En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 21.1 y 20.2 del CP . En el segundo motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba.
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Según el recurrente, concurre la eximente incompleta de drogadicción por la adicción grave a sustancias estupefacientes, tal y como ha quedado acreditado por el certificado del Centro de Atención Integral de Drogodependientes de Coslada, aportado en el comienzo de las sesiones del juicio. Pese a que interpone dos motivos de casación de contenido dispar, en ambos solicita la concurrencia de dicha eximente, con base en el informe citado del CAID. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.
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Hemos reiterado que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales. De esta manera, reiteradamente ha señalado esta Sala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de atenuante alguna. Para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo es preciso que se acredite suficientemente: 1) O bien la existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal . 2) O bien una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la eximente del artículo 20.2, ambos del Código Penal o, según los casos, a una atenuante muy cualificada. 3) O bien una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afecte profundamente a las mencionadas capacidades, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1. 4) O bien una afectación menor de las mencionadas capacidades debido a cualquiera de las razones mencionadas en los apartados 2 y 3, lo que daría lugar a la atenuante analógica.
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En el caso que nos ocupa, en relación a la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción, no consta acreditado el consumo habitual de drogas por parte del recurrente. No existe prueba documental o pericial que acredite que el recurrente, en el momento de los hechos, tenía afectadas sus facultades volitivas e intelectivas. En relación a la prueba documental que el recurrente dice haber aportado en el inicio de las sesiones del juicio oral, una vez analizada la causa, no consta la unión de dicho informe en la misma. Al folio 19 de las actuaciones consta que rehusó al derecho de ser reconocido por el Médico Forense en el momento de su detención. No obstante la Sala de instancia se refiere a la falta de concurrencia de esta eximente y también atenuante con base en el informe elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología sobre un mechón de pelo del recurrente. Dicho informe, únicamente determina que el acusado consumió cocaína en fechas anteriores a aquella en que tuvieron lugar estos hechos.
Por tanto, no ha quedado acreditado que el acusado tuviera anuladas sus facultades volitivas e intelectivas, la inaplicación de la eximente es correcta.
Procede, pues, inadmitir los motivos impetrados, de conformidad con el art. 885.1º de la LECRIM .
En el tercer motivo del recurso interpuesto se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Según el recurrente, no existe prueba suficiente que acredite los hechos por los que ha sido acusado, ya que el domicilio donde se encuentra la sustancia y el arma, era el de su compañera sentimental en el momento de los hechos.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 956/2011 y 969/2011 ).
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En el caso que nos ocupa, para la Sala de instancia ha quedado acreditado, en síntesis que el recurrente tiene su domicilio en la Avenida de Madrid número 22 de la localidad de Coslada, donde se intervino en el interior de una caja de caudales del armario del dormitorio del acusado, cuatro bolsas de plástico de un peso de 400 gramos, 128,708 gramos, 200 gramos y 26,525 gramos respectivamente, que contenían una sustancia que resultó ser cocaína destinada a ser distribuida a terceros, con una riqueza media de 36% adulterada con cafeína y levamisol, y un bote conteniendo una sustancia que resultó ser cafeína pura con un peso neto de 214 gr. En el registro se incautó asimismo en la mesilla de noche de la habitación del acusado un revólver Astra modelo "NC-6" con el número de serie borrado, el cual esta recamarado (calibrado) para cartuchos metálicos del 38 Special, siendo su funcionamiento correcto, careciendo el acusado de guía de pertenencia y licencia de armas respecto de la misma.
El recurrente no cuestiona la existencia de la sustancia y el arma en el inmueble descrito, pero niega que fuera su domicilio y añade que dichas sustancias se las facilitaba su compañera sentimental para su propio consumo.
En relación a la primera cuestión, para la Sala de instancia ha quedado acreditado que la sustancia y el arma pertenecían al acusado, con base en los siguientes elementos probatorios:
- El domicilio donde fueron intervenidos tras la oportuna entrada y registro, era el del acusado como así declaró el mismo ante el Juzgado de Instrucción. Dicha declaración fue introducida en el juicio oral a través de su interrogatorio, en el que reconoció que frecuentaba el domicilio.
- Las declaraciones de los agentes de policía que realizaron la entrada y registro, quienes aseguraron que el recurrente les indicó dónde se encontraban las llaves de la caja fuerte que contenía la droga.
- La declaración del acusado relativa a que la droga y el arma eran de otra persona, no ha quedado acreditada con la declaración de otros testimonios que confirmaran quién era el propietario de la sustancia.
En definitiva, el Tribunal de instancia llega a la conclusión lógica y acertada de que, pese a que el acusado podía estar empadronado en el domicilio donde vivía su esposa en Mejorada del Campo, donde vivía de hecho era en el domicilio de Coslada junto a su compañera sentimental. Por ello ante la intervención de la policía por una denuncia de violencia sobre la mujer por parte de aquélla, los agentes descubren la sustancia, interrumpen la intervención, solicitan auto de entrada y registro e incautan las tres bolsas referidas en los hechos probados.
En relación al destino de la sustancia incautada, pese a que el recurrente alega que era para su propio consumo, dada la cantidad incautada, es lógico y razonable que la Sala de instancia considere que está destinada a su posterior distribución, ya que de conformidad con los criterios jurisprudenciales que fijan el límite en el acopio medio de un consumidor durante 5 días, y en relación a la cocaína, siendo el consumo medio entre 1,5 y 2 gramos, se presumiría la finalidad de tráfico en cantidades entre 7,5 y 15 grs. de cocaína ( STS 1045/09, 4-11 ). Por tanto, habida cuenta de la cantidad incautada, unido al resto de pruebas anteriormente descritas, se considera que la decisión de la Sala es correcta.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECRIM . En el quinto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 774 de la LECRIM .
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En los dos motivos del recurso, el recurrente sostiene que se vulnera la tutela judicial efectiva al por haberse ampliado la autorización de la entrada y registro en el domicilio del recurrente ante el hallazgo de sustancia estupefaciente, sin incoar Diligencias Previas ni dar traslado al Ministerio Fiscal.
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Respecto al hallazgo causal, esta Sala, en sus sentencias 1110/2010, de 23 de diciembre y 539/2011, de 26 de mayo , establece que si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia, por lo que la inmediata recogida de los mismos no es sino consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la LECRIM .
La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las utilizadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 Ley de Enjuiciamiento Criminal , teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente "adicción". En igual sentido, la STS 167/2010, de 24 de febrero , recoge la doctrina de otras sentencias precedentes como la 315/2003, de 4 de marzo , que admitió la validez de la diligencia cuando, dirigiéndose el registro a la investigación de un delito, se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante.
De otra parte, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 41/1998, de 24 de febrero , afirma que "el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención". El hallazgo casual de efectos que pudieran ser constitutivos de un objeto delictivo obliga a los funcionarios de la policía judicial que realizan la investigación y, en su caso, a los funcionarios de la Administración de Justicia, a su intervención y a la realización de aquellas diligencias necesarias para la investigación del delito para su persecución ( STS 13-07-12 ).
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En el caso que nos ocupa, la policía realiza la entrada y registro en el domicilio del recurrente con motivo de una denuncia interpuesta por su compañera sentimental en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Dicha entrada y registro tenía como finalidad incautar el arma de fuego del recurrente, pero al encontrar el arma con la droga en la caja fuerte, los policías interrumpieron la diligencia de entrada y registro y solicitaron permiso al Juez de Guardia de Coslada para continuar con dicha diligencia y se autoriza con la apertura de las correspondientes Diligencias Previas con número 1338/2001. Una vez remitido al Juzgado de Instrucción nº 5 de Coslada, el contenido de todas las diligencias practicadas, dicho Juzgado dicta auto de incoación de Diligencias Previas de fecha 15 de julio de 2011, donde se expone claramente la procedencia y contenido de la entrada y registro practicada en el piso del recurrente.
Por tanto, existe por un lado la ampliación de la entrada y registro ante el hallazgo casual de sustancia; y por otro, la incoación de Diligencias Previas ante la posible existencia de un delito contra la salud pública. Ambos autos han sido dictados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Coslada que estaba en funciones de guardia el día de la incautación. No consta por tanto que se haya causado indefensión alguna a la parte recurrente, ya que el procedimiento ha sido totalmente regular al darle a conocer de forma motivada, la entrada y registro en su domicilio y la existencia de un procedimiento distinto por un delito contra la salud pública, independiente del procedimiento por violencia de género.
Respecto a la falta de notificación al Ministerio Fiscal de la ampliación de la diligencia de entrada y registro, hemos dicho, SSTS. 644/2011 de 30.6, 1013/2007 de 26.11, que no puede sostenerse la ausencia de control judicial de la injerencia por el solo hecho de que se haya omitido la notificación del auto autorizante al Ministerio Fiscal. En efecto -como hemos dicho en STS. 901/2009 de 24.9 - siendo una medida secreta por su propia naturaleza, y por ello necesariamente temporal, no es desorbitado posponer su revisión o crítica a un momento posterior, sin causar por ello indefensión alguna al investigado, ejerciendo el Ministerio Fiscal de esta forma la defensa de la legalidad, subsanándose plenamente la posible omisión inicial.
Por último, la jurisprudencia de esta Sala sostiene esta línea interpretativa en SSTS. 1246/05 , 138 y 1187/06 , y 126/07 , 1013/2007 , siendo particularmente explícita la STS. 793/2007 , que tras examinar la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala, llega a la conclusión que "no cabe afirmar que exista una doctrina jurisprudencial que haya establecido que ese defecto procesal, por sí solo, pueda llevar consigo la vulneración del derecho del art. 18 CE con los consiguientes efectos de prohibición de valoración de la prueba previstos en el art. 11.1 LOPJ ".
Procede, pues, inadmitir los motivos impetrados, de conformidad con el art. 885.1º de la LECRIM .
En el sexto motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a obtener una segunda instancia.
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El recurrente denuncia la inexistencia de doble instancia en el caso de los delitos de los que conocen las Audiencias Provinciales, que interpreta como la omisión de una garantía esencial. Cita en apoyo de su argumentación que el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la Naciones Unidas de 20 de julio de 2000, en el que se afirma que el Estado parte (España) tiene la obligación de adoptar las disposiciones necesarias para que en lo sucesivo no ocurran violaciones parecidas (referido a la ausencia de segunda instancia o apelación en los procedimientos penales de las Audiencias Provinciales).
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Contestamos reproduciendo lo que nuestro Tribunal Constitucional ha dicho en su auto número 91/2006, de 27 de marzo : "...de conformidad con una consolidada doctrina mantenida por este Tribunal, el recurso de casación cumple esa condición de ‹recurso efectivo› requerida por el Comité en su lectura del art. 14.5 PIDCP ( SSTC 70/2002, de 3 de abril , 80/2003, de 28 de abril , 105/2003, de 2 de junio y ATC 104/2002, de 17 de junio ) ya que ‹existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP , siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que el Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia›" ( STS 12-12-06 ).
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Consecuentemente, no puede estimarse que se haya vulnerado el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías ni que se haya generado indefensión.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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