STS 72/2014, 29 de Enero de 2014

De manera extensa y bajo un mismo encabezamiento -denegación de prueba, art. 850.1 LECrim - el condenado recurrente se refiere hasta a siete medios de prueba diferentes que fueron rechazados: documentación médica obrante en el centro penitenciario; datos de identidad de los facultativos que atendieron al recurrente en prisión a efectos de deponer como peritos; historial médico del recurrente obrante en el Centro de Salud Mental de Adultos de Les Germanes Hospitalaries del Sagrat; pericial a cargo del Dr. Jose Pedro , del Dr. Nemesio -informe clínico de 2001-; y del subinspector Elias ; y pericial asimismo de la Dra. Lorenza .

Detalla el recurrente con laboriosa minuciosidad el devenir procesal de cada uno de esos medios: las razones por las que fueron denegados; los argumentos aducidos en la sentencia de apelación para confirmar tales decisiones; la relevancia que a su juicio revestía cada una de esas pruebas; así como por qué no considera atendibles las explicaciones tanto de la Magistrado Presidente como del Tribunal Superior de Justicia para no acceder a su admisión.

La consecuencia de la estimación de este motivo sería declarar la nulidad para reponer las actuaciones al momento en que debieron admitirse esos medios de prueba indebidamente denegados.

Hay que convenir con el recurrente en que todos los requisitos de carácter externo o formal para que pueda elevarse esta queja están cubiertos (prueba propuesta en tiempo y forma; protestas; justificación de su pertinencia; impugnación en apelación).

Procede analizar exclusivamente si están también presentes los requisitos inmanentes: es decir que la prueba sea realmente necesaria o indispensable y que su omisión haya generado indefensión. Conviene subrayar que la perspectiva que hemos de adoptar en casación al resolver esta temática es diferente a la que debe asumirse en el momento de decidir sobre la admisión de una prueba. El criterio amplio y flexible que debe inspirar las decisiones sobre estos particulares en los momentos anteriores al plenario (y que seguramente debieran haber llevado a la Magistrado Presidente a sustituir las restricciones y rigor en el momento de decidir sobre la admisión de esos medios de prueba, por una mayor permeabilidad a su aceptación) se torna más rigorista cuando se revisan esos acuerdos en vía de recurso, una vez celebrado el juicio oral y dictada la sentencia.

También la sentencia de apelación exterioriza sus discrepancias con alguno de los argumentos blandidos por la Magistrado- Presidente para la repulsa de alguna prueba. Para admitir una prueba basta su pertinencia y utilidad; para proceder a la suspensión del juicio, se exige necesidad; y para anular una sentencia por la inadmisión de una prueba se requiere no solo que la prueba fuese pertinente o pudiese ser útil, sino que se constate su indispensabilidad; es decir que se llegue al fundado pronóstico de que, de practicarse, su resultado podría modificar el sentido del fallo. Por eso es compatible considerar que una prueba debiera haber sido admitida en un juicio ex ante con rechazar un motivo de impugnación basado en esa denegación de prueba, por estimarse que su realización, a la vista de la argumentación blandida en la sentencia, carece de aptitud para variar el signo del fallo. Es eso una secuela lógica del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Se debe manejar un estándar diferente en cada uno de esos diferenciados momentos: admisión de prueba; suspensión del juicio; anulación de la sentencia y del juicio por indebida denegación.

Analicemos desde esta perspectiva no ya tanto las razones aducidas para repeler las pruebas, que podrán no compartirse sin que eso sea criterio decisorio definitivo en esta fase procesal, como si encierran esa fuerza potencialmente acreditativa apta para determinar un cambio sustancial y relevante en la valoración probatoria y, por tanto, con capacidad de incidir en la parte dispositiva de la sentencia. Ese examen ha de hacerse con exquisita prudencia. Indudablemente han de manejarse juicios hipotéticos, no siempre seguros, especialmente cuando se trata de determinar ex post qué influjo hubiera podido tener esa prueba en un colegio de jurados y no en unos jueces profesionales. Escudriñar sobre la potencial trascendencia de la prueba denegada no es tarea sencilla.

Un grupo de pruebas denegadas querían demostrar que la fisura en la última costilla flotante diagnosticada en octubre de 2010 podía ser consecuencia de la pelea sostenida con la víctima el día de los hechos -mayo de 2010-. A la vista de veredicto y condena la cuestión es intrascendente. Esa prueba es incapaz de variar ni uno ni otra:

1. Primeramente, porque el jurado acepta la presencia de esa fisura. Incluso admite como posibilidad, aunque casi la descarta, que la fisura se la pudiese haber ocasionado el día del suceso al golpease con la barra. Siendo una posibilidad admitida (aunque aparezca desvaída la justificación del jurado) de ella habría que partir para la subsunción jurídica. Es obvio que no añade ni quita nada. Aún dando como probado que la fisura se había producido esa fecha, el jurado estima que en ningún caso fue causada por su contendiente.

2. En segundo lugar, porque otros medios de prueba de enorme peso -testifical de agentes combinadas con valoraciones médicas- han llevado a los jurados casi a desechar la posibilidad de esa cronología de la lesión. Hubiese sido percibida necesariamente por el dolor inmediato que genera. No se evidenció el más mínimo signo de ello. No es compatible una fisura de ese tipo con la normalidad física que aparentaba ese día.

3. Por fin, porque tampoco si aceptásemos la realidad de esa lesión en aquel momento se añadiría nada relevante a lo que recogen los hechos probados: Romualdo consiguió derribar al acusado e inmovilizarlo. Que se ocasionasen o no lesiones en ese inicial forcejeo es intrascendente desde el momento en que la agresión que ha sido sancionada como asesinato se sitúa en un instante inmediatamente posterior, cuando ya ha cesado la inicial pelea, como se ha declarado probado en atención a la prueba testifical practicada a la que el jurado ha prestado crédito. O sea que si, hipotéticamente, aceptásemos que el recurrente sufrió esas precisas lesiones en esa zona y durante ese episodio, aunque no se evidenciaran de inmediato y no se diagnosticase hasta unos meses después, la secuencia fáctica relevante sería idéntica: una vez finalizado el forcejeo - desembocase o no en esas lesiones que se empeña en demostrar- el recurrente dio un fuerte golpe con la barra a la víctima. Introducir en el relato que en el encontronazo inicial el recurrente sufrió una fisura sin sintomatología dolorosa inmediata, no altera los términos de la valoración de la conducta posterior que sustenta su condena. En cuanto se da como tajantemente probado que el inicial forcejeo había cesado, no puede invocarse una legítima defensa, ni completa ni incompleta, fuesen cuales fuesen las lesiones que se apreciasen en el recurrente, y prescindiendo ahora de la ausencia de otros requisitos de esa eximente/atenuante.

Por tanto con independencia del mayor o menor acierto en su inadmisión, en este momento se revela esa prueba como inapta para provocar la casación de la sentencia y consiguiente anulación del juicio.

Otros medios de prueba se encaminaban a fundar la base fáctica para una disminución o anulación de la responsabilidad penal en virtud de trastornos psíquicos. En esa dirección apuntan el historial medico del Centro de Salud Mental y la pericial del Dr. Jose Pedro , (medicación folio 557) Don. Nemesio (que le había atendido en 2001). Esos trastornos se remontaban a 2001 lo que estaba demostrado por los informes de 12 de julio de 2001 y 4 de enero de 2011 donde consta como esa afección desencadenó un tratamiento médico también en 2009.

Los peritos que informaron en el plenario sobre esa patología psíquica del recurrente contaron con esos datos. Es cierto que no había ningún obstáculo serio para no admitir ese medio de prueba. Pero ahora nada aportará unirlo para reproducir unas periciales que ya contaban con los datos esenciales derivados de esos medios de prueba. Nadie ha dudado ni del trastorno depresivo del recurrente, ni de que provenía de años anteriores. Si se desestima la relevancia penal de esa afectación es por circunstancias ajenas a esos elementos: el criterio de los Médicos Forenses que rechazan que ese tipo de trastorno afecte de manera relevante a la imputabilidad. La circunstancia de que esa patología venía siendo tratada hace años estuvo presente y no ha condicionado para nada ni la opinión de los peritos forenses ni la del jurado. Aquellos fundan más su opinión en el tipo de trastorno que en la evolución mayor o menor. Se niegan los otros trastornos aducidos -alcoholismo crónico- de manera tajante. Se niega que la patología admitida tuviese un influjo relevante en la capacidad de entender y querer. En un juicio ex post, la prueba se revela, por tanto, también como inidónea para incidir en el resultado del enjuiciamiento. Como dice el Tribunal de apelación: « Y al igual que en el análisis anterior, entendemos que sin perjuicio de tener relación con el caso, pues a la postre se trataba de datos sobre la salud mental del acusado, no puede olvidarse que se solicitaba un historial clínico propio y accesible, que se refería a actos médicos de nueve anos antes de los hechos, que se había admitido un concreto informe medico del psiquiatra de dicho hospital. Pero es mas, al acusado se le hizo un exhaustivo examen psiquiátrico por dos médicos forenses y otro por dos médicos designados por la parte, y estos últimos afirman que han conocido el informe psiquiátrico de esa fecha y que obra en los autos (fol. 2 y 3 de su informe describe el informe de 2001, al igual que el informe del medico Jose Pedro ) y que "sus conclusiones no están basadas en los antecedentes del año 2001, sino en la patología que ven en el 2009 y 2010" (acta juicio oral), y los forenses que en su análisis tuvieron en cuenta todo los antecedentes que dicho el acusado. Es manifiesto que tales informes de 2001 ni siquiera se consideraron esenciales por los propios peritos de parte.

Al margen de la contradicción en la que entra la Magistrada Presidente, que admite un informe y no otros, la realidad es que la parte pretendía probar una enfermedad mental en aquella lejana fecha de 2001, y ese dato se tuvo en consideración en los diversos informes forenses y en la documental, fuese o no ratificada".

Un tercer capítulo viene integrado por la pericial de la Dra. Lorenza . Se pretendía remarcar y abundar en la naturaleza defensiva de algunas de las heridas que presentaba el cadáver. Los forenses que hicieron la autopsia ya se referían a ellas. Fue presentado un informe escrito de la citada perito cuya comparecencia se rechazó. La finalidad de esa prueba era aportar otra opinión experta sobre la forma en que se causaron determinadas lesiones en la víctima para poder fundar la tesis de una reacción defensiva excluyente de la alevosía.

Tampoco esta prueba en este momento resulta relevante no tanto porque sobre tal extremo se cuente con un informe pericial que acepta como posibilidad que tales lesiones fuesen defensivas, aunque quepa otra alternativa (movimiento reflejo) a la que se ha aferrado el jurado; sino particularmente porque va a prosperar un motivo ulterior que expulsará la alevosía lo que hace decaer todo interés en el uso de ese medio de prueba. Si se encaminaba a combatir la alevosía y si, como se razonará, esta Sala entiende que no concurre base suficiente para apreciar esa circunstancia cualificadora, la prueba se torna inútil e innecesaria, amén de que el informe escrito se aportó en la apelación.

El motivo o, mejor, los siete motivos agrupados en virtud de su paralelismo, devienen improsperables

Para desterrar la alevosía de la calificación, se alega que no existe prueba suficiente para sostener su base fáctica. El derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 LECrim y 24.2 CE ) se enarbola como apoyo de esa pretensión.

La presunción de inocencia reclama una actividad probatoria de cargo, suficiente, motivada, lícita y concluyente, no en general, sino en relación a cada elemento del delito. Es correcta esa invocación de forma parcial del derecho a la presunción de inocencia, es decir, proyectada no sobre la participación del autor o la perpetración del hecho, sino sobre la concurrencia de un elemento cualificador.

La base factual de la alevosía descansa en el supuesto que analizamos en el acometimiento con la barra en un momento en que se había zanjado el forcejeo entre ambos contendientes. Ya de pie, Romualdo estaba confiado creyendo que el enfrentamiento había terminado, momento en que de forma súbita el recurrente le asestó un fuerte golpe en la cabeza con la barra de hierro que portaba.

La sucesión de golpes cuando ya estaba caído en el suelo no bastaría para la alevosía que ha de concurrir desde el comienzo del acometimiento o agresión, con las salvedades conocidas para los casos en que se produce una solución de continuidad, una ruptura del episodio o un salto cualitativo e inesperado en la contienda.

A estos supuestos precisamente se acoge la sentencia para hablar de alevosía pese a la pelea preliminar. Solo será procedente la calificación como asesinato si, en efecto, se entiende que ese fuerte golpe con la barra fue alevoso por sorprender totalmente desprevenido al finado. No habrá alevosía si ese primer golpe con la barra determinante de la caída no puede ser catalogado como tal.

Esa secuencia fáctica -confianza de la víctima, ausencia de posibilidades de defensa- la deduce el jurado fundamentalmente de una prueba personal: la declaración de una testigo. Podría estar desmentida por una prueba pericial: las heridas de defensa que se detectaron en la autopsia. Pero el jurado, de forma no irrazonable entiende que es compatible alevosía con esas heridas que obedecerían a un acto reflejo instintivo del finado y no a una voluntaria reacción defensiva que lo inopinado del ataque habría impedido.

¿Es esa prueba de cargo suficiente para afirmar la anulación de toda capacidad de defensa?

Dijo la testigo: "habían momentos que hablaban más fuerte, luego se tranquilizaban y luego volvían a empezar y fue en un momento de apaciguamiento cuando el acusado golpeó a la víctima. Según ella lo pilló por sorpresa ".

Hay que concordar con el recurrente en la respuesta negativa al interrogante formulado. La alevosía exige un elemento objetivo junto con una vertiente subjetiva. En el sustrato objetivo se ven también implicadas cuestiones anímicas: el estado de la víctima, o su mayor o menor capacidad para intuir o prever la proximidad del ataque cuando la modalidad alevosa es la sorpresiva. Si el ataque inopinado o solo remotamente pronosticable es lo nuclear de esta modalidad, que el ataque sea inopinado o inesperado significa que la víctima "ni lo esperaba, ni podía esperarlo". Es un hecho interno que ha de acreditarse mediante prueba indiciaria o indirecta, es decir a través de deducciones arranquen de hechos externos perceptibles sensorialmente.

En el supuesto que aquí se examina la prueba indiciaria manejada es demasiado abierta para estimar que la única conclusión posible es la plasmada en el hecho probado. Es una deducción excesivamente equívoca o débil, por usar la fórmula que aparece habitualmente en la jurisprudencia constitucional. La testigo relata que estaban los dos de pie y que la víctima parecía confiada cuando recibió el golpe. Esa "impresión" de la testigo hace en efecto posible que se ajuste a la realidad la versión acogida por el Jurado y que las heridas defensivas sean sencillamente la consecuencia de un instintivo reflejo. Pero no es esa la única conclusión compatible con la declaración de la testigo y con las heridas. Hay otra hipótesis incluso más probable. La testigo puede imaginar o representarse el estado anímico de la víctima, pero no puede captarlo por los sentidos para transmitirlo luego fielmente. Solo podrá referir su sensación. Es compatible con la descripción de la testigo una actitud de la víctima más prevenida o cautelosa, un permanecer alerta o atento ante la posibilidad de nuevas agresiones. Se halla frente a frente con otra persona que acaba de intentar agredirle. Ha tenido que defenderse hasta el punto de inmovilizarlo en el suelo un instante antes. Lo acaba de soltar para que se incorpore; lo debe suponer humillado y "enrabietado" por su fracaso y su abierta e indiscutible derrota; ha advertido desde el principio que porta una barra de hierro en la mano; el agresor ha de levantar la barra antes de lanzarla violentamente contra su víctima. En ese escenario entender que la víctima está confiada creyendo que el enfrentamiento había terminado exigiría una prueba más concluyente que la "impresión" de una testigo que divisa los hechos pero ignora lo que están hablando -si es que están hablando algo- en ese momento; lo que se acaban de decir; los detalles de lo que está sucediendo; cómo están interactuando los que unos segundos antes eran dos contendientes. Suponer que los mecanismos de alerta de la víctima estaban ya relajados; que estaba absolutamente desprevenido y no podía en modo alguno esperar una reacción de ese tenor, no es la única posibilidad armonizable con tal prueba. Hay datos que inducen a pensar en otras hipótesis no ya como posibles, sino como más probables. Obviamente habría alevosía si al retirarse la víctima le hubiese golpeado por la espalda. De frente y tras ese forcejeo, es indudable que la rapidez del ataque le otorgó lamentablemente una mayor eficacia, pero no lo es que objetivamente la víctima careciese de toda capacidad reactiva. Otra cosa es que, por una distracción momentánea, por la velocidad que pudo imprimir a su ataque el autor, por otras mil circunstancias su reacción defensiva fuese tardía, insuficiente e ineficaz. Pero no existe prueba concluyente de que obedeciese exclusivamente a un acto reflejo.

Habrán de suprimirse por fuerza de la presunción de inocencia esos particulares de los hechos probados no respaldados por una prueba suficiente y por tanto dictarse segunda sentencia calificando los hechos como constitutivos de un homicidio con abuso de superioridad ( art. 22.7º CP ).

Esta adición -abuso de superioridad- requiere alguna argumentación. El recurrente sale al paso de esa eventualidad arguyendo con habilidad que la proposición a través de la que se introducía el abuso de superioridad no fue votada por el jurado al apreciarse la alevosía. Era subsidiaria respecto de la tesis principal. Por tanto no ha pasado a los hechos probados. Estarían cerradas las puertas para su reintroducción.

El argumento es sagaz. Pero examinadas las cosas con detenimiento no es atendible. Tal proposición, no votada, era en gran medida superflua. Los hechos que se han dado como probados reúnen todos los ingredientes necesarios para dar cuerpo a esa agravación: se usa una barra que había recogido el acusado previamente en su casa. La víctima carece de cualquier elemento de defensa que se sume a su fuerza física. Hay asimetría de fuerzas, un desequilibrio de partida querido y asumido, si no buscado deliberadamente. Procede la apreciación de la agravante que es homogénea con la de alevosía. No en vano es reiteradamente calificada como "alevosía menor".

Se estima este motivo, casándose la sentencia en este particular y dictándose luego segunda sentencia.

En el tercero de los motivos se denuncia insuficiencia en la motivación del veredicto ( art. 852 LECrim en relación con los arts. 120 y 24.1 CE ).

En lo que se refiere a la justificación del sustrato fáctico de la alevosía el motivo queda sin contenido al haberse estimado el anterior. De cualquier forma no sobra apuntar que el veredicto está motivado en este punto; otra cosa es que la prueba que señala el Jurado fuese insuficiente para alcanzar la conclusión obtenida, lo que ha determinado el acogimiento del motivo precedente. Se constata discrepancia con la motivación; no ausencia de ésta.

En lo que atañe al rechazo de una base patológica determinante de algún tipo de alteración psíquica suficiente para dar vida a una atenuación, tampoco se puede acusar al veredicto de inmotivado. Se basa en la opinión de los forenses.

La necesidad de motivación de las sentencias y decisiones judiciales entronca con el derecho a la tutela judicial efectiva según reiterada proclamación del TC. El Jurado no está exonerado de ese deber de motivación de su decisión, aunque se suavice un tanto: se habla de una sucinta justificación.

La queja sobre la ausencia de motivación suficiente se proyecta sobre unas proposiciones rechazadas que intentaban introducir la base fáctica de causas mitigadoras de la responsabilidad penal. El jurado se remite a los informes periciales practicados y presta su asentimiento a las conclusiones de los dos forenses frente a los otros dos peritos. El recurrente estima insuficiente esa justificación: no se menciona la documental médica aportada por la defensa, ni se explican qué razones llevaron a otorgar mayor valor a la pericial de los forenses.

El jurado ha dado prevalencia a la pericial de los forenses sobre la de los peritos presentados por la defensa. Para el recurrente, expresar la fuente de convicción pero no las razones de la convicción no colmaría la exigencia de una sucinta justificación requerida por el legislador. La desestimación de esas proposiciones y consiguientemente de la eximente/atenuante correlativas resultaría por ello arbitraria. El Jurado tendría que haber justificado por qué le convence un informe pericial y por qué no le ha persuadido el otro.

Es preciso diferenciar entre el deber de motivación que la LOTJ impone al jurado y el que exige de los Tribunales profesionales. Para el Tribunal del Jurado no es que sea suficiente una sucinta explicación ( art. 61.1 d) LOTJ ); es que es justamente eso lo que le exige la Ley. Sería incluso "alegal" una exhaustiva motivación. El colegio de legos ha de fundar sus decisiones sucintamente , lo que supone señalar no necesariamente todos los medios de prueba tomados en consideración ni detallar ineludiblemente todo el itinerario mental recorrido para llegar a la decisión. Ese método expositivo, por otra parte, muchas veces no sería conciliable con las características de una decisión colegiada. En algunos puntos las razones de unos y otros integrantes del colectivo (nueve) pueden ser parcialmente divergentes (algún miembro del jurado puede haber puesto el acento en una fuente de prueba a la que otro da menos crédito; unos jurados pueden haber despreciado totalmente un dato incriminatorio que, sin embargo, para otro es decisivo...). Basta con que expresen de forma sintética las pruebas que han determinado su convicción, de manera que posteriormente pueda controlarse la razonabilidad de esas conclusiones y la suficiencia de las pruebas tomadas en consideración para fundar la responsabilidad penal. La imposibilidad real y la inexigibilidad legal de reflejar todos y cada uno de los pasos y componentes del proceso mental discursivo valorativo se acentúa en los supuestos de prueba extremadamente técnica como son unas periciales. En esos casos -sin que pueda hacerse una generalización absoluta- puede bastar con la mención de una de las periciales enfrentadas sin que pueda exigirse al Jurado en todo caso que pormenorice individualizadamente las razones que le llevan a conferir mayor fiabilidad a ese informe siempre que se presente como una opción racional y razonable.

La Sala de apelación, no sin razón, explica que no puede exigirse a los jurados efectuar valoraciones técnicas. Dicho plásticamente aunque con algunas dosis de hipérbole, no se puede exigir que el colegio de jurados emita como un tercer dictamen pericial dirimente. El nivel de justificación exigible a un jurado no es ese. Es el imprescindible para hacer comprensibles las razones de la decisión, del rechazo o aceptación de una proposición.

Además cuando no se trata de dar por probado, sino de considerar "no probado" algún hecho el estándar de motivación se relaja. Las dudas llevan a no dar por probada la aseveración, lo que conecta bien con el régimen probatorio de las circunstancias atenuantes y eximentes. En esos ámbitos no juega la presunción de inocencia que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción; no sobre los anuladores o mitigadores de esa responsabilidad. Apoyarse en el dictamen de los forenses evidencia que el informe pericial de la parte, les parecía no convincente ni definitivo ni concluyente. Algo se aduce en ese sentido por la distancia entre los hechos y el examen.

En otros campos -declarar probados los hechos constitutivos de la infracción penal- posiblemente ese tipo de motivación sería demasiado pobre. Aquí no, examinadas todas estas circunstancias. El informe pericial de la parte no ha convencido al jurado y la razón está explicada: hacen suyas las razones expuestas en el otro informe, que, por lo menos, les lleva a estimar no concluyente la otra pericial.

El Tribunal de apelación está llamado, al fiscalizar la suficiencia motivadora y la suficiencia probatoria; a comprobar el total de fuentes de prueba manejado por el Jurado y testar la racionalidad y fuerza explicativa de esa sucinta motivación. En casos como el presente en que la prueba sobre esos extremos es compleja, esa tarea exigirá exponer el rendimiento de las diferentes fuentes de prueba, que el jurado a veces ha mencionado sin más pues no se le exige exhaustividad; para comprobar si, en efecto, lo plasmado en el veredicto no se aleja de parámetros de racionalidad, así como que ha valorado el conjunto de la prueba, sin sesgos. La motivación sucinta del Jurado ha de ser contrastada en ocasiones con un análisis (que no valoración) de todo el material probatorio que constate la concordancia racional de las conclusiones del jurado con la prueba practicada, la congruencia de una y otra, y la suficiencia desde el punto de vista de la presunción de inocencia de ese material probatorio. Recordemos que aquí no nos movemos en el territorio de la presunción de inocencia, sino de la eventual concurrencia de circunstancias atenuantes. La prueba en que se basaban no ha sido convincente para el jurado al comprobar como otros expertos rebatían de manera sólida y rotunda sus conclusiones. Y el Tribunal de Apelación de manera también suficiente constata la razonabilidad de esa motivación y esa conclusión.

No hay menoscabo del deber de motivación y el motivo decae.

Protesta el recurrente por la inclusión en la sentencia del Tribunal del Jurado de elementos de convicción y motivaciones fácticas proporcionadas por el Magistrado-Presidente que de esa forma usurparía un papel que está reservado al jurado. El Magistrado-Presidente no podría aportar elementos de convicción diferentes a los exteriorizados por el Jurado.

Se evoca el art. 70.2 LOTJ que exige de la sentencia dictada en el ámbito de este procedimiento que se concrete la existencia de prueba de cargo. Se alega que aquí la Magistrado Presidente desbordó esa estricta función. No se limitó a "concretar" -se subraya esa palabra-, sino que dibujaba un nuevo marco probatorio enriquecido con aportaciones propias. Operando de esa forma, en lugar de devolver el veredicto si lo consideraba pobre de motivación, estaría introduciendo contra reo un segundo filtro para blindar el pronunciamiento condenatorio mermando las posibilidades impugnatorias.

En esa línea señala el escrito de recurso varios puntos: pericial sobre las características de la barra de hierro, relevante para fundar el dolo homicida; croquis y testifical de la policía local en relación al hecho de que el acusado acudiese antes a su domicilio, declaraciones de los Mossos dŽEsquadra respecto de la barra.

Que la justificación del jurado haya de ser sucinta significa entre otras cosas que no debe ser exhaustiva. Por eso no es imprescindible que haga alusión a absolutamente todos los medios de prueba. El colegio de legos ha de fundar sus decisiones sucintamente , lo que supone señalar no necesariamente todos los medios de prueba tomados en consideración.

El Magistrado Presidente al explicar a posteriori su decisión de no disolver el jurado sí puede comprobar el total de fuentes de prueba manejado por el Jurado -aunque éste haya acentuado algunas al explicar su decisión-, y en su caso, sin suplir la labor del jurado, referirse a otros medios de prueba, que, aunque no estén citados por el jurado por no ser los determinantes o decisivos o incidir sobre aspectos no cuestionados (dimensiones y peso de la barra) no hay duda de que han sido valorados. La motivación sucinta del Jurado ha de ser contrastada en ocasiones con un análisis (que no valoración) de todo el material probatorio que constate la concordancia racional de las conclusiones del jurado con la prueba practicada, la congruencia de una y otra, y la suficiencia desde el punto de vista de la presunción de inocencia de ese material probatorio.

La motivación es contextual. No se construye en el vacío. Se parte de un marco constituido por la prueba desplegada y el debate realizado en el que hay cosas indiscutibles o no controvertidas, otras que pueden suponerse, puntos claros y otros menos.... El jurado no ha de citar todas las pruebas practicadas y valoradas, ni se le exige que interrelacione íntegramente unas con otras tejiendo una red completa y tupida. En una motivación contextual hay sobrentendidos, evidencias, obviedades... de cuya mención puede prescindirse. La motivación ha de focalizarse en lo controvertido, en lo nuclear. Nada de eso está afectado por las menciones del Magistrado Presidente de que se queja el recurrente. Es evidente que esos medios de prueba también fueron ponderados pues era obligación del jurado. Eso no está contradicho por el hecho de que no afloren explícitamente en su justificación. No afectan, por otra parte, a lo nuclear de las sucesivas decisiones encadenadas del jurado.

Por fin, hay que destacar una idea que es definitiva para la improsperabilidad del motivo. Podríamos prescindir de todas esas menciones de la sentencia que según el recurrente tienen como fuente exclusiva al Magistrado Presidente, sin que variase para nada la decisión. Ahora en casación (como pudo hacerse antes en apelación) podemos analizar si la motivación del jurado (abstracción hecha de lo indicado por el Magistrado Presidente) era suficiente. Y lo es. El animus necandi fluye con naturalidad aún prescindiendo de esas menciones del Magistrado Presidente. La estimación del motivo -que no es prosperable por lo dicho- a lo más que llevaría es a poner un paréntesis en esas consideraciones del Magistrado Presidente. Ya está. No por ello variarían en nada los términos en que está planteada la cuestión en vía de recurso.

Resulta en todo pertinente caso la cita de la STS 300/2012 de 3 de mayo que invoca el Fiscal.

"Como recuerda la sentencia de esta Sala núm. 591/2001, de 9 de abril , el Acta del veredicto contiene un apartado en el que el Jurado hace constar, de modo escueto pero suficiente , cuales han sido los fundamentos de su convicción. Como han señalado las sentencias de esta Sala de 29 de mayo y 11 de septiembre de 2000 ( núms. 960/2000 y 1240/2000 ), entre otras, tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que integran por sí solos el Jurado de hechos y de culpabilidad, el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que puede exigirse a un Juez profesional y experimentado y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado sólo exige (art. 61. d ) «una sucinta explicación de las razones...» que han tomado en consideración los ciudadanos jurados como elementos de convicción para declarar probados los hechos y la participación en ellos del acusado, razones que deberán ser complementadas, cuando sea necesario y de forma congruente con lo expresado por el Jurado, por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal y ha contemplado atentamente el desarrollo del juicio, motivando la sentencia de conformidad con el art. 70.2 de la LOTJ , ( STS 29 de mayo de 2000 ).

La motivación sobre los hechos supone una parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, y la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la puede realizar el órgano jurisdiccional que ha percibido directamente la práctica de la prueba con la ventaja cognoscitiva que proporcionan la inmediación y la contradicción.

En relación con la función complementadora de la fundamentación fáctica realizada por el Magistrado-Presidente se ha señalado por esta Sala que los enunciados descriptivos que conforman el relato fáctico presuponen una actividad de carácter cognoscitivo que se fundamenta en elementos de prueba y tiene por objeto constatar la verdad o falsedad de los hechos constitutivos propuestos por la acusación y de los impeditivos propuestos por la defensa. Pero previamente esta valoración requiere un presupuesto: que se haya practicado prueba de cargo en sentido propio, legal y constitucionalmente hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Pues bien la comprobación de la concurrencia de este requisito previo (que exige, obviamente, conocimientos jurídicos) no es competencia del Jurado sino del Magistrado-Presidente ( art. 49 de la LOTJ ) que es quien, una vez concluidos los informes de la acusación, debe decidir, de oficio o a instancia de la defensa, si estima que en el juicio se ha practicado prueba de cargo que pueda fundamentar una condena del acusado, dado que, si no fuera así, debe dar por concluido el juicio y dictar sentencia absolutoria ( art. 49.3º LOTJ )...

... En definitiva las sentencias 132/2004 de 4 de febrero , y 1096/2006, de 26 de noviembre , nos dicen que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha asistido atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha impartido al jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba".

El motivo no puede prosperar.

La suerte del quinto motivo de casación -infracción de ley del art. 849.1º por aplicación indebida del art. 139.1º e inaplicación indebida del art. 138- está ya predeterminada. La estimación del segundo motivo arrastra también la estimación del presente.

Remodelado el factum en la forma que se ha hecho para expulsar los datos que no contaban con base probatoria concluyente, desaparecen los pilares que sustentaban la alevosía. Los hechos no encajan en el art. 139.1º, sino en el art. 138 CP lo que determinará el dictado de una segunda sentencia ajustada a esa nueva calificación jurídica.

Ya explicamos anteriormente como, sin embargo, es rescatable la agravante genérica de abuso de superioridad.

En el sexto motivo de casación canalizado por la vía del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ se da formato casacional a lo que en la Ley del Jurado es una causa explícita de apelación: la parcialidad en las instrucciones dadas al jurado, siempre y cuando, tal y como se deriva del contexto de esa norma, tal circunstancia haya provocado indefensión ( art. 846 bis c) a) LOTJ . La vinculación de esa previsión con principios constitucionales (imparcialidad del juzgador que según una jurisprudencia constitucional reiteradísima es contenido esencial de algunos de los derechos consagrados en el art. 24 CE ), abre la facultad, pese a que apelación y casación en el procedimiento del Tribunal del Jurado no sean círculos idénticos, de examinar esta cuestión también en casación a través de la vía acertadamente invocada ( art. 852 LECrim ).

Sobre esta cuestión la STS 615/20120, de 17 de junio contiene unas consideraciones genéricas que sirven de perfecto preámbulo a lo que hemos de examinar: "...carecería de sentido incluir entre las notas definitorias de nuestro sistema procesal el silencio del órgano decisorio, su resignada abstención frente a las incidencias que puedan acaecer a lo largo de la práctica de todos y cada uno de los actos procesales que integran el plenario. Esa idea es todavía mucho más evidente cuando se trata, como en el presente caso, del Tribunal del Jurado, en el que la imparcialidad del Magistrado-Presidente no es, desde luego, incompatible con el decisivo espacio funcional que la LO 5/1995, 22 de mayo, reserva a aquél (cfr. arts. 49 , 52 Y 54 de la LOTJ ).

Con independencia de las exigencias generales derivadas del enunciado constitucional del art. 24 de la CE , la propia ley reguladora del Tribunal del Jurado muestra la preocupación legislativa por salvaguardar esa imparcialidad, que ha de ser necesariamente preservada, pese a que el Magistrado-Presidente no se integre en el colegio decisorio. Su estatuto de imparcialidad no sufre restricción alguna por el hecho singular de que aquél no forme parte del grupo de Jueces legos que van a pronunciarse sobre el objeto del veredicto. Se impone, pues, la búsqueda de un equilibrio entre la actitud del Juez que con su actuación busca suplir las deficiencias de la acusación -lo que implicaría una visible quiebra de su estatuto de imparcialidad- y la de aquel que sólo persigue aclarar algunos de los aspectos sobre los que ha versado la prueba y que las preguntas de las partes no han logrado esclarecer suficientemente. Así, mientras que la primera de las actitudes descritas implicaría una inaceptable vulneración del principio acusatorio, la segunda de ellas no tendría por qué merecer censura constitucional alguna.

La importancia de que el veredicto sea exclusivamente el desenlace de una deliberación autónoma, imparcial, carente de cualquier forma de dirigismo o inaceptable tutela por parte del Magistrado-Presidente, forma parte de la esencia misma del procedimiento del Tribunal del Jurado ( art. 54.3 LOTJ y 846 bis c) a), ap. 2, LECrim). El Magistrado-Presidente no puede sentirse tentado a iluminar el camino del Jurado hacia su propia verdad. Entre sus funciones no se incluye la de apartar a los ciudadanos del riesgo de una conclusión contraria a las inferencias valorativas que él, como Juez técnico, haya podido suscribir a la vista del resultado de la actividad probatoria desplegada por las partes. El Magistrado-Presidente, en fin, no puede identificar su función con la de un Juez técnico llamado a equilibrar el debate, ya sea reforzando con sus complementos argumentales las deficiencias dialécticas del Fiscal, ya sea poniendo de manifiesto a los jurados las insuficiencias de cualquier estrategia defensiva".

Y más adelante:

"A) En principio, tiene razón el recurrente cuando rechaza el criterio del Tribunal a quo , que considera la ausencia de protesta formal sobre todos y cada uno de los contenidos de las instrucciones como argumento excluyente para el análisis de su impugnación. El Letrado, según consta en acta, formuló su protesta afirmando que "...la defensa entiende que se ha valorado prueba en las instrucciones dadas al Jurado, por lo que protesta por ello". Más allá de la concreta extensión de ésta, lo cierto es que su desacuerdo con las instrucciones que acababa de formular el Magistrado-Presidente, al que aquél atribuyó falta de imparcialidad, permitían entender colmado el presupuesto exigido por el último apartado del art. 846 bis c) de la LECrim . Si bien se mira, el desacuerdo del recurrente con la forma y el contenido de esas instrucciones giraba en torno a la quiebra del estatuto de imparcialidad que al Magistrado-Presidente le incumbía, de suerte que la protesta formal, pese a su laconismo, encerraba en sí misma una voluntad impugnatoria que se proyectaba sobre el las instrucciones en su conjunto.

... El contenido de esas instrucciones no se concibe en el art. 54 de la LOTJ como un catálogo cerrado y excluyente de otras sugerencias que el desarrollo del proceso pueda llegar a aconsejar. Las advertencias que el Magistrado-Presidente ha de hacer llegar a los jurados tienen distinto significado. Algunas de ellas no son sino recomendaciones funcionales ("...contenido de la función que tienen conferida, reglas que rigen su deliberación y votación"); otras son de naturaleza formal ("...forma en que deben reflejar su veredicto") o presentan un marcado carácter didáctico ("...les expondrá, en forma que pueden entender, la naturaleza de los hechos sobre los que haya versado la discusión, determinando las circunstancias constitutivas del delito imputado a los acusados y las que se refieran a supuestos de exención o modificación de la responsabilidad"); no faltan las instrucciones llamadas a sanear el esfuerzo valorativo a realizar por el Jurado ("...sobre la necesidad de que no atiendan a aquellos medios probatorios cuya ilicitud o nulidad hubiese sido declarada por él") o a recordar la irrenunciable presencia en la jurisdicción penal del in dubio pro reo ("...asimismo informará que, si tras la deliberación no les hubiese sido posible resolver las dudas que tuvieran sobre la prueba, deberán decidir en el sentido más favorable al acusado").

No es, desde luego, tarea fácil la elaboración de unas instrucciones que cumplan la finalidad que el legislador ha querido asociar a ese acto procesal. Su existencia misma no es ajena a cierta controversia histórica, derivada fundamentalmente del mal uso que del viejo resumen presidencial venían haciendo los Presidentes de la Sección de Derecho bajo la vigencia del art. 66 de la Ley del Jurado de 20 de abril de 1888. De hecho, la reforma operada en la institución en el año 1931 suprimió su existencia. El vigente art. 54 pretende ser una fórmula jurídica superadora de los inconvenientes históricos, ampliamente analizados por la doctrina más tradicional. De su recto entendimiento por el Magistrado-Presidente depende que esas instrucciones no pierdan la funcionalidad que les es propia. Se trata de introducir un epílogo conclusivo que sólo busca sistematizar, ordenar, eslabonar la toma de contacto del Jurado con lo que constituye el hecho justiciable. Para la historia han de quedar rancias concepciones que vieron en el resumen presidencial un arma puesta al servicio de la verdad, de la verdad, claro es, abrazada unilateralmente por el Magistrado-Presidente y que, desde su infabilidad, habría de indicar a los Jueces legos de dónde procedía el resplandor de la certeza".

En el presente caso el recurrente habla, no sin algunas gotas de exageración para dotar de fuerza retórica al argumento en recurso legítimo, de clamorosa parcialidad de las Instrucciones de la Magistrado Presidente que no se habría limitado a explicar cómo habría de valorarse la prueba, sino que habría exteriorizado o al menos insinuado sus propias conclusiones.

Es desmesurada esa imputación. Oído con detenimiento todo ese trámite solo juzgando desde una posición parcial como lo que tiene esta parte, se puede detectar falta de imparcialidad. Las instrucciones fueron quizás demasiado prolijas, pero exquisitamente neutrales. Solo desde la susceptibilidad puede imaginarse una exteriorización de criterios propios que en modo alguno asoman a lo largo de esas minuciosas explicaciones. Continuamente la Magistrado Presidente apela al jurado para que se fíen de sus propios criterios

La defensa formuló la oportuna protesta. Basta como se deduce del precedente jurisprudencial citado con esa genérica protesta, sin que sean ni exigibles ni casi permisibles continuas interrupciones en cada momento en que el Magistrado-Presidente desenvuelve esa labor "propedeútica" según se la ha denominado con erudita precisión.

En tres vertientes distintas entiende el recurrente que ha desplegado su perniciosa influencia esa a su juicio "parcialidad" de la Magistrado Presidente al impartir las instrucción el jurado previas al acto esencial de la deliberación:

1. Primeramente en lo relativo a la alevosía. Se denuncia que la categoría de "acto reflejo" a la que se acogió la Magistrado Presidente para explicar las dos alternativas que se presentaban al jurado, era de "cosecha propia" y que movió al jurado a afirmar la alevosía. Con independencia de otras consideraciones que podrían hacerse -la Magistrado sencillamente explicó las dos tesis contrapuestas sobre externos que sostenían defensa y acusaciones-, es obvio que desde el momento en que en esta sentencia acogemos los muy bien construidos motivos tendentes a combatir la alevosía (único aspecto en que influye esa cuestión) queda erradicada toda producción efectiva de indefensión. No hace falta más argumento. Sería absurdo anular por esta cuestión para repetir un juicio en el que se excluyan eventuales erróneas instrucciones sobre la alevosía que podría tener un efecto boomerang: que la nueva prueba practicada (que nunca será la idéntica) arrojase un rendimiento más valioso en orden a ese elemento y el recurrente resultase condenado por asesinato. No obstante es preciso advertir que no se aprecia atisbo alguno de parcialidad en lo expuesto por quien presidió el Tribunal. Explicó las posiciones de las partes.

2. En cuanto a la disyuntiva entre el ánimo homicida y el mero de lesionar, se protesta por las referencias al paso por la vivienda para coger la barra de hierro. Se dice que eso no era alegado por las acusaciones. No es exacta esa apreciación. Ese hecho era parte del objeto del veredicto. Lo que quería puntualizar la Magistrado Presidente es que esos no eran propiamente hechos "justiciables" (por eso con buen criterio el Fiscal solicitó su supresión), en su sentido nuclear: que se hubiesen declarado probados o no, no altera la subsunción jurídica. Quería aclararles que la discusión sobre tal extremo podría tener relevancia -y esto es elemental- para iluminar el debate sobre la intencionalidad. No hay predisposición en esa indicación: deja abierta la doble alternativa: que fuese a su domicilio a coger la barra -que es lo que consideró probado el jurado-, o que la cogiese en un contenedor. Explica por qué puede tener interés considerar que lo que pasó es una u otra cosa. Indicarlo a los jueces legos que para deducir el ánimo o propósito han de tener en cuenta la conducta anterior, la coetánea y la posterior es explicarles los parámetros jurisprudenciales para determinar la intención. Igualmente se expuso qué razonamiento ha de seguirse en la prueba indiciaria. Se hace siempre en términos hipotéticos. Pensar que esas explicaciones en las que queda siempre subrayada la libertad del jurado para formar su criterio y en la que se dejan abiertas las diferentes alternativas, podría haber predeterminado el criterio el jurado significaría minusvalorar la capacidad del jurado y casi hacerle perder todo crédito institucional. Las explicaciones extractadas por la defensa, se insertan en un contexto global de instrucciones que no puede tildarse de parcial, como no puede decirse que haya condicionado la estimación del dolo homicida que resulta basado esencialmente en el golpe propinado, lugar al que se dirigía y reiteración posterior. Desde esa realidad, la cuestión de si el acusado fue o no al domicilio o dónde se aprovisionó con la barra son totalmente intrascendentes a efectos del dolo homicida afirmado de forma indudable por el jurado. Podríamos suprimir -y realmente es suprimible- la proposición por la que se declara que el acusado pasó por su casa antes -aunque está avalada por muchas pruebas tomadas en consideración por el jurado- sin que la subsunción jurídica variase un ápice.

3. En lo atinente al supuesto trastorno mental del acusado, tampoco se pueden tachar de parciales las indicaciones de la Magistrado Presidente. Transmite al jurado el criterio existente para valorar las circunstancias eximentes o atenuantes; les expresa su eficacia (aminoran "muchísimo" la pena: lo que es rigurosamente exacto); refiere lo que exige una eximente completa o incompleta o una atenuante: no basta con cualquier padecimiento psíquico; y explica -era imprescindible hacerlo- que un trastorno psíquico no comporta necesariamente una atenuante o una eximente, aclarando qué era necesario para llegar a esa conclusión. Es interesado a la vista de un examen objetivo y desapasionado de la globalidad de las instrucciones, indicar que inclinaban al jurado por un determinado camino preestablecido. Lo que inclinaba al jurado por ese camino, era más bien la prueba practicada que es a lo que atienden en sus conclusiones, y no las explicaciones de la Magistrado Presidente que se limita a poner encima de la mesa las pruebas y los criterios que deben orientar su valoración por el Jurado.

También aquí es asumible el razonamiento del Tribunal de apelación:

"Con relación al ánimo homicida, la pretendida parcialidad no es tal. Resulta difícil calificar de parcial una expresión que se inicia con "valoren ustedes la conducta que tuvo antes, durante y después de los hechos". De igual modo ha de rechazarse la parcialidad sobre cómo iba vestido el acusado, color de la chaqueta, etc.

Todos podemos comprender que la prueba indiciaria tiene unas exigencias jurisprudenciales que de una u otra forma han de ser trasladadas a los jurados, pues de otro modo difícilmente podrían llegar a una convicción que se sustentara en datos racionales y no en meras emociones. Que durante las instrucciones se hayan hecho referencias a elementos fácticos base, para explicar cómo se llega a la probanza del hecho jurídico a probar, no es reprochable, a salvo que se hiciese una valoración de los primeros o de cuál debe ser la conclusión.

Poner de relieve hechos base de los que puede derivarse el hecho a probar no es parcialidad, si bien no es recomendable entrar en un resumen de la prueba, más allá de lo imprescindible para que el veredicto no resulte carente de racionalidad.

En suma, por lo que atañe a la alevosía y al ánimus necandi , no se aprecia que los reproches puedan ser considerados valoraciones parciales.

Con relación a la concurrencia del trastorno mental en el acusado, el objeto del veredicto propuso tres posibilidades subsidiarias entre sí y ello necesariamente exige que se dé una explicación que pasa por ponderar que enfermedad padecía y cuáles eran los efectos minoradores de su capacidad de entender y querer».

Procede la desestimación.

Se invoca nuevamente el art. 852 LECrim para protestar por una modificación de conclusiones realizada por las acusaciones en el acto del juicio oral. Se dice que se han alterado las conclusiones en contra el reo. Se incluyó en el objeto del veredicto la expresión "quedando inmóvil" que se tomó del escrito de conclusiones definitivas de la acusación.

No puede prosperar este alegato.

En primer lugar, porque carece de toda trascendencia esa cuestión: como se deduce de lo analizado al hablar de la alevosía que la víctima cayese sin sentido y totalmente ya desvalida e inmóvil no condiciona la apreciación de la alevosía ni en un sentido ni en otro. Resulta indiferente desde ese punto de vista jurídico por cuanto la alevosía ha de identificarse en el momento inicial del acometimiento y no en los sucesivos. No cabía una alevosía por desvalimiento. O había alevosía en el primer golpe, o no la había en todo el suceso.

En segundo lugar, porque esa trascendencia negada, quedaría definitivamente enterrada a la vista de la estimación de motivos anteriores que nos han llevado a mutar en homicidio lo que se calificó como asesinato.

Finalmente, porque nada impedía a la acusación realizar esa modificación de conclusiones en el juicio oral. El Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa puede introducir modificaciones en su narración. Cosa diferente y complementaria es que ante esa mutación de la pretensión la defensa pueda disponer de un mecanismo que el legislador pone en sus manos para evitar, incluso, el menor atisbo de indefensión: puede solicitar la suspensión para plantear alguna prueba que no hubiese articulado pues se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial pero se hace conveniente ante la definitiva; o para disponer del tiempo necesario para preparar la contestación a esa imputación. Hacer uso o no de esa posibilidad entra dentro de las facultades de la defensa. En este caso, examinada la modificación, es obvio que carecía de sentido una suspensión.

El recurrente insinúa en algún pasaje de su larga disertación que el Fiscal no podía modificar en esos términos su escrito de acusación. No es correcta esa aseveración.

Las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba ( art. 48 LOTJ ). En principio, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones todas las alteraciones que estimen convenientes. Tratándose de las partes activas han de fijarse algunos límites. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral.

La STS 1185/2004 de 22 de octubre , con cita de abundantes precedentes, enseña que... "si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia... no existe indefensión" , ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación. Se añade, citando la STC 33/2003, de 13 de febrero , que "si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que suponga una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a lasdefinitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación (por todas STC 9/1982, de 10 de marzo ). Ahora bien, tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva...".

La jurisprudencia afirma el principio general de modificabilidad de las conclusiones provisionales. Su inalterabilidad vaciaría de contenido el art. 732 y el mismo juicio oral ( SSTS de 15 de febrero de 1986 ; 11 de noviembre y 30 de diciembre de 1992 ; 1437/1993, de 9 de junio o 1356/1993 , de 10 de junio).

En la STS de 5 de diciembre de 2005 puede leerse "...carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como esnotorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 LECrim , y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SSTS de 28 de octubre de 1.997 , 12 de enero , 20 de julio , 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, entre las más recientes, 28 de febrero de 2.001 ). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - S. de esta Sala de 6 de abril de 1.995 - suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7 LECrim , que concede al Juez o Tribunal, "cuando la acusación cambie latipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena", la facultad de "conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes"».

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional también se encuentran afirmaciones generales sobre la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales. Dice la STC 40/2004, de 22 de marzo : "Ese derecho a ser informado de la acusación, en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3.a ; 302/2000, de 11 de diciembre , FJ 2), se convierte en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, del que forma parte esencial el derecho a contradecir la pretensión acusatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 3 ; 33/2003, de 13 de febrero , FJ 3), pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (por todas, SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 ; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4 ; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14 ; 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 4 ; 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 3).

Por ello, hemos sostenido que una modificación de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas, puede ocasionar la lesión del derecho de defensa contradictoria, "pues si, como acabamos de recordar, no puede contradecirse lo que se desconoce y la defensa se ejerce primeramente en el juicio oral, el acusado no habrá podido ejercer de forma plena su defensa, respecto de las modificaciones fácticas y jurídicas introducidas en las calificaciones definitivas, al final del juicio oral" ( STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 4).

Ahora bien, como también afirmábamos en esta Sentencia, ha de recordarse que dicha vulneración no se produce con carácter automático por la mera introducción de cualquier modificación en el escrito de calificación definitiva, sino que se requiere que dichas modificaciones sean esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena, porque las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales (por todas, SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FFJJ 4, 5 y 6; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 3 ; 87/2001, de 2 de abril, FJ 6 ; 174/2001, de 26 de julio, FJ 5 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 4 ; 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5). En consecuencia, la existencia de diferencias sobre elementos no esenciales del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las definitivas no suponen la vulneración del derecho de defensa ( STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 4).

E incluso en el supuesto de que se introduzcan modificaciones que incidan sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que impliquen una nueva calificación jurídica, para declarar vulnerado el derecho de defensa hemos exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorga la Ley de enjuiciamiento criminal ( arts. 746.6 en relación con el art. 747 y el art. 793.7 LECrim ), solicitando la suspensión del juicio, para poder articular debidamente su defensa ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 ; 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 16), exigencia que responde a la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses ( STC 33/2003 , FJ 4)".

El art. 849.1º sirve de base al motivo octavo dirigido a combatir la condena por una falta de hurto. Se razona que no se da por probado el elemento subjetivo de esa infracción consistente en el ánimo de lucro.

No puede prosperar el motivo.

Sin necesidad de adentrarse en la poco fecunda discusión sobre si ese elemento ha de hacerse constar expresamente en los hechos probados, o es que puede deducirse de esos hechos sin más (el ánimo de lucro es inherente a conductas como la descrita), es claro que el motivo es desestimable. Los hechos probados hablan de que el recurrente hizo suyo el teléfono móvil . Eso significa que incorporó a su patrimonio ese terminal. Queda así descrito el elemento subjetivo cuya omisión narrativa se denuncia. No puede ser más expresiva la fórmula describiendo el tipo subjetivo de la falta de hurto: un afán de enriquecerse extendiendo su disponibilidad a ese objeto ajeno, aunque su valor fuese escaso (por eso es una falta). Como dice el TSJ la expresión "hacerlo suyo" comprende tanto la ajenidad de la cosa como el ánimo de lucro.

Se reivindica por el mismo cauce casacional (art. 849.1º) dotar a la atenuante de reparación de rango privilegiado. Habría de ser cualificada con el efecto degradador que ello comporta.

Tampoco este motivo es prosperable .

Se admite que el recurrente ha realizado un esfuerzo reparador importante, aunque no llega a alcanzar la cuantía fijada como responsabilidad civil. Es clara expresión de un actus contrarius. También se reconoce su voluntad de disminuir en la medida de sus posibilidades el irreparable daño causado con la muerte de la víctima. Es valorable junto al nivel de reparación el esfuerzo desplegado. Tiene razón la defensa.

Pero si esa reparación es meramente parcial y el esfuerzo, siendo real, tampoco ha sido decisivo o determinante de un radical cambio en la situación nos moveremos en el ámbito de la atenuante ordinaria. De no haberse dado ese paso al frente por el recurrente, su cuota en el inmueble hubiese sido inevitablemente embargada. Reconociendo el valor de su iniciativa, la misma está también condicionada por la aceptación resignada de lo inevitable. No podemos traspasar las lindes de la atenuante ordinaria. La cualificación exigiría algo más. Una reparación solo parcial y alcanzada mediante actos que en otro caso hubiesen sido inevitables, es valorable, merece la atenuación; pero no su cualificación.

Tampoco sobra aquí evocar algún reciente precedente que apoya esta decisión sobre la improcedencia de cualificar la atenuación. La STS 988/2013, de 23 de diciembre se expresa en estos términos:

" La jurisprudencia de esta Sala ha asociado el fundamento material de la atenuante de reparación a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de abril ). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante «ex post facto», que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP , pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras).

Para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere -decíamos en la STS 868/2009, 20 de julio - que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima ".

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de han de declararse de oficio las costas causadas ( art. 901 LECrim ).

Es obviamente improcedente cualquier pronunciamiento sobre la libertad provisional del recurrente materia en la que carece de tal competencia esta Sala, lo que se incluye para dar respuesta a la petición formulada por "OTROSÍ". Ni siquiera una anulación a la sentencia para su repetición habilitaría el Tribunal de casación para mantener o variar medidas cautelares.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Rogelio , contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que le condenó por un delito de asesinato y una falta de hurto, por estimación de los motivos segundo y quinto de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y a la Audiencia Provincial de Barcelona (Oficina del Jurado).

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil catorce.

En la causa que en su día fue tramitada por la Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento de la Ley del Jurado número 1/2010 procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de Martorell, fallada posteriormente por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y que fue seguida por un delito de asesinato y una falta de hurto contra Rogelio , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

Por las razones que se han explicado en la anterior sentencia los hechos son constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 con la agravante de abuso de superioridad del art. 22. 2º CP . La concurrencia de atenuante y agravante hace recuperar toda la libertad individualizadora. Tomando en cuenta, de una parte, el cierto padecimiento psíquico y, de otra, la gravedad de los hechos y la proximidad a la alevosía, se considera procedente no rebasar la mitad inferior, pero sí elevar moderadamente el mínimo posible para no privar a la agravante de toda eficacia. Se fija la pena de ONCE AÑOS de prisión.