ATS, 11 de Febrero de 2014
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2014:947A |
| Número de Recurso | 2083/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil catorce.
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- Por la representación procesal de DON Leoncio presentó escrito formulando recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 145/2009 , dimanante de los autos de juicio de divorcio nº 274/2008 del Juzgado de Primera instancia nº 6 de Bilbao.
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- Mediante Diligencia de Ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.
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- El procurador Don Luis Pozas Osset, en nombre ya representación de DON Leoncio , presentó escrito con fecha de 25 de septiembre de 2013 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. El procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación DOÑA Leonor , presentó escrito con fecha de 30 de octubre de 2013 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
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- Por Providencia de fecha de 10 diciembre de 2013 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y casación a las partes personadas.
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- La parte recurrente mediante escrito de fecha de 10 de enero de 2014 manifestó su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, e interesando la admisión de los recursos interpuestos por considerar que cumplirían con los requisitos determinados legalmente para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito con fecha de 13 de enero de 2014 en el que puso de manifiesto su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal emitió informe con fecha de 7 de enero de 2014 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos interpuestos.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Ignacio Sancho Gargallo , a los solos efectos de este trámite.
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- Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , alegando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En la medida que la Sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio, esto es, tramitado en atención a la materia, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , acreditando la existencia de interés casacional, conforme a los criterios adoptados por esta Sala en Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado con fechas de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación interpuesto se funda en un único motivo, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala, por infracción de los arts. 2 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , 39 CE , la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 1989, la Carta Europea de los derechos del niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 de julio), y los arts. 92 . 103 , 154 y 159 CC , que consagran el interés del menor, por considerar que la resolución impugnada se habría amparado en "pobre e inconsistentes" argumentos para tratar de justificar la interpretación del interés de los menores, y que no se habrían tenido los criterios establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de acuerdo con la prueba practicada.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
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- Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC -por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados y porque, en definitiva, la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso ( art. 483.2 , 3º LEC ).
Así, la parte recurrente sostiene que, de acuerdo con la prueba practicada, ambos progenitores tendrían aptitudes personales para ejercer la guarda y custodia de los hijos y cumplirían con sus deberes en relación con los hijos, con respeto mutuo en sus relaciones personales -pues, pese a algunos conflictos, sus relaciones serían educadas, cordiales y eficientes entre ellos-, que los menores habrían evolucionado bien en sus patologías, pero ello no querría decir que los menores no estarían mejor si pudieran relacionarse con su padre más tiempo, superando la reacción inicial de cualquier cambio, que el informe emitido por el Dr. Carlos Francisco recomendaría una custodia compartida en interés de los menores, que los domicilios de los progenitores y el recurrente por su profesión, tendría disponibilidad de tiempo y de capacidad organizativa de la custodia compartida, y que se habría concretado por la parte el régimen de custodia compartida pretendido.
Elude o soslaya, así, la parte recurrente que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de Primera Instancia, concluye que no se cuestiona la habilidad, disponibilidad, y dedicación de los progenitores con sus hijos, pero que sin embargo las relaciones entre los progenitores son frías y distantes -como se evidencia en la forma que tienen de comunicación para solventar conflictos, vía SMS-, y los hijos mayores se encuentran conformes con su situación actual, y el menor, Basilio , ha tenido en los últimos cinco años una mejoría evidente, tratándose de menores adaptados, integrados y con un desarrollo muy positivo en todos los ámbitos, por lo que un cambio de situación generaría resistencia previa y problemas de adaptación, de manera que mantener la custodia materna no impide la dedicación y relación del padre con sus hijos a través del amplio régimen de comunicaciones adoptado y que, en todo caso, no se ha elaborado suficientemente una propuesta de custodia compartida concreta y razonada, al mencionarse únicamente un régimen de alternancia semanal en el que fuera domicilio conyugal, pues debería de haberse concretado la idoneidad de tal propuesta en el caso concreto.
En consecuencia, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
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- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR El RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL NI EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de DON Leoncio presentó escrito formulando recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 145/2009 , dimanante de los autos de juicio de divorcio nº 274/2008 del Juzgado de Primera instancia nº 6 de Bilbao.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER las costas a la parte recurrente.
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) La PÉRDIDA del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
