ATS, 14 de Enero de 2014
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2014:883A |
| Número de Recurso | 1842/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia en fecha 10 de enero de 2012 , en el procedimiento nº 597/11 seguido a instancia de Dª Rebeca contra UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A., TELEFÓNICA, S.A. y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., DIGITEX INFORMÁTICA, S.L., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en fecha 26 de marzo de 2013 , que estimaba en parte el recurso interpuesto por Dª Rebeca y desestimaba el interpuesto por UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A. y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de junio de 2013 se formalizó por la Letrada Dª Adriana León Arocha en nombre y representación de UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 4 de noviembre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1 .- Consta en la sentencia recurrida que la trabajadora demandante, ha venido prestando servicios para UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, SA, mediante un contrato de trabajo por obra o servicio determinados, de fecha 23 de octubre de 2008, con la categoría profesional de Gestora Telefónica, con objeto "La realización del servicio de oficial administrativo para la gestión de fidelización según contrato firmado entre Telefónica Móviles España (TME) y Unitono Servicios Externalizados", siendo de aplicación el Convenio Colectivo Contact Center, antes Telemarketing, (BOE de 20/2/08). Por burofax de fecha 28/4/2011, TME comunica a UNITONO la finalización del anexo de fidelización de clientes al contrato de prestación del servicio de teleoperación para la retención de bajas, y que afectaba a las 7 delegaciones territoriales. Con fecha 1/6/2011, TME celebra con DIGITEX INFORMÁTICA, SL, contrato de prestación del servicio de atención canal indirecto, teniendo asumido servicios de teleoperación desde marzo de 2011. El 16/5/2011, la actora recibe comunicación de UNITONO, en la que se le indica que el día 6 de junio concluirá la obra para la que fue contratada. La actora fue dada de baja en SS ese día. Con fecha 18/5/2011, UNITONO solicita a la demandante su autorización con el fin de poder facilitar todos sus datos, tanto personales como laborales y, de esta forma poder participar en el proceso de selección de la plantilla de DIGITEX, todo ello en base al art. 18 del Convenio Colectivo Estatal de aplicación. Autorización que da la actora en la misma fecha. El 21/6/2011, mediante correo electrónico, UNITONO remite a Digitex los datos de la actora, con los de los demás trabajadores. DIGITEX, el 21/6/2011, dirige a la actora comunicación por la que se le tendrá en consideración para ser llamada al proceso de selección, si necesitase ampliar la plantilla y que no fue entregada por destinatario desconocido. Lo mismo ocurre con la comunicación de fecha 30/9/2011 de dirigida por DIGITEX,. La actora causa baja por IT derivada de enfermedad común el 24 de enero de 2011 y a partir del 28 de abril de 2011 pasa a situación de baja por maternidad.
La sentencia de suplicación, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 26 de marzo de 2013 (Rec 754/12 ), con revocación de la de instancia, declara la nulidad del despido teniendo la demandante la opción entre permanecer en Unitono o Digitex, con abono de los salarios de tramitación . Al efecto y en lo que ahora interesa, la resolución efectúa las siguientes consideraciones: 1) Niega la existencia de cesión ilegal entre Unitono y Telefónica Móviles España S.A. 2) Declara de aplicación el art 18 del Convenio de Contac Center , que establece que en el supuesto de cambio de empresa en la prestación de servicios a terceros, la nueva adjudicataria vendrá obligada a "Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla..". 3) En cumplimiento de dicho precepto la Empresa saliente, Unitono, no cumplió con la obligación de informar correctamente de los datos de la actora pues proporcionó unos que no se correspondían con la realidad. Y esta falta de incumplimiento del deber de información se estima no puede repercutir negativamente sobre el trabajador. La demandante conserva su derecho a ser incorporada por la empresa entrante, Digitex, pero puede, igualmente, optar por permanecer en la empresa anterior prestataria del servicio. Y la empresa por la que opte la actora es la que deberá cumplir con las obligaciones de la condena de despido, 4) Finalmente declara la nulidad del despido pues la actora en el momento del cese, estaba de baja por maternidad.
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- Acude la empresa Unitono en casación para la unificación de doctrina, denunciando infracción por aplicación errónea del art 18 del convenio estatal de contac center, y de los arts 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) en relación con el art 49.1. c) de dicho cuerpo legal .
En la sentencia alegada - del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de noviembre de 2005 (Rec 5058/05 )- constan como hechos relevantes los siguientes: a) la relación laboral del demandante -Teleoperador- se inicia por contrato suscrito en 31/03/03 para obra o servicio consistente en «la campaña servicio residencial/Potencial Call Center Auna Cable (Menta) de nuestro cliente Auna Cable Menta»; b) por anexo al contrato, se modifica su objeto en 10/09/04, pasando a ser el «servicio de facturación/Call Center Auna Cable (Menta), de nuestro cliente Auna Cable Menta»; c) en 30/09/04 le fue extinguido el contrato al demandante, porque Auna Telecomunicaciones había cesado a la codemandada «en la prestación de las campañas de telemarketing»; d) en 01/06/02, las codemandadas había suscrito documento [«Convenio Marco para la externalización de servicios de la plataforma centro de clientes del grupo Auna»] por el que se establecían condiciones generales de subcontratación de servicios [de Auna a Iberphone] «que se suministrarán a voluntad y sin compromiso»; e) en 01/09/04, Auna subcontrató a Iberphone la televenta de sus productos y servicios, si bien en 02/11/04 le comunica que desde el 02/10/04 finalizaban todos los servicios excepto los de «fidelización y potenciales de Residencial»; y f) a partir del 01/10/04, Promofón SAU asume la gestión de los servicios telefónicos de Auna, de la que adquiere todos los activos necesarios para llevar a cabo el servicio. La Sala de suplicación, tras argumentar ampliamente sobre la legalidad del contrato suscrito, considera que la relación laboral se había extinguido por finalización de la obra o servicio. Esto es, se trata de un cese legítimo por extinción de una contrata válidamente amparada en el art. 14 del Convenio Colectivo del sector de Telemarketing.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Por lo que se refiere al análisis de la contradicción, no puede negarse que las similitudes entre las sentencias comparadas son evidentes pues en ambos caso nos encontramos con trabajadores que prestan servicios de telemarketing, en virtud de contratos para obra o servicio determinado, vinculados a las contratas adjudicadas a sus empleadoras y que vieron extinguidos los contratos por adjudicación del servicio a otra empresa. Ahora bien el alcance de los debates y la razón de decidir es diferente. En la de contraste se cuestiona la validez del contrato suscrito - para obra o servicio determinado - y si era suficiente la identificación de la obra objeto de la contratación en cuanto no se especifican los servicios a los que estaba adscrito el trabajador dentro del marco general de la contrata y en la que se concluye que en el sector de telemarketing constituye obra determinada la contratación para "servicio de facturación", objeto de un contrato, a cuyo término es lícita la extinción del contrato de trabajo, estimándose que aunque la previsión del art 14 del convenio del sector, pudiera no tener en su generalidad amparo en el art 15 ET , está justificado que la contrata implique, de por sí, la sustantividad exigible en todo contrato para obra o servicio determinado. Y nada semejante se cuestiona en la recurrida, en la que se sobreentiende la legalidad del contrato suscrito y además concurre una especial circunstancia ajena a la de contraste y que es precisamente la razón de decidir de aquella. En efecto en la sentencia recurrida y en aplicación del art 18 del Convenio sectorial, la empresa saliente comunica a la actora autorización a fin de facilitar los datos, tanto personales como laborales a la entrante -Digitex - y así poder participar en su momento en el proceso de selección, accediendo la demandante a ello. Los datos son remitidos a Digitex, constando como dirección la del lugar del centro de trabajo de la demandante. Por su parte la Empresa Digitex, dirige a la actora dos comunicaciones, a dicha dirección, la segunda para comunicarle la apertura del proceso de selección, que no fueron entregadas "por ser el destinatario desconocido". En este caso resulta que la trabajadora reunía los requisitos para participar en el proceso de selección pero la Empresa saliente, no cumplió con la obligación de informar correctamente los datos de la actora puesto que indicó como tal el centro de trabajo cuando ya la empresa había abandonado el mismo. Y estas especiales circunstancias llevan a declarar que ese incumplimiento no puede perjudicar a la trabajadora, por lo que se le reconoce el derecho a ser reincorporada en cualquiera de las dos empresas a su elección. Sin embargo, en la de contraste no se relata nada semejante, pues como se ha indicado lo que se debate es si es ajustada a derecho la previsión convencional del art 14, en cuanto a la consideración de obra o servicio determinado. En este caso, la referencia al art 18 del Convenio, es únicamente para señalar que la previsión que contiene relativa a la incorporación del personal de la plantilla correspondiente a la campaña, en un proceso de selección para la formación de la nueva plantilla, es de carácter obligacional, no normativo del convenio, sin que éste imponga la subrogación automática.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto, no siendo suficiente a estos efectos con señalar que la cuestión planteada en ambas resoluciones es la misma.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Adriana León Arocha, en nombre y representación de UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de fecha 26 de marzo de 2013, en el recurso de suplicación número 754/12 , interpuesto por Dª Rebeca y por UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife de fecha 10 de enero de 2012 , en el procedimiento nº 597/11 seguido a instancia de Dª Rebeca contra UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A., TELEFÓNICA, S.A. y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., DIGITEX INFORMÁTICA, S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
