ATS 83/2014, 23 de Enero de 2014
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2014:887A |
| Número de Recurso | 10857/2013 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 83/2014 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 14/2013, dimanante de Causa 106/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Zafra, se dictó sentencia de fecha 4 de julio de 2013 , en la que se condenó "a Fulgencio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 50.000 , así como al pago de mitad de las costas del juicio.
CONDENAMOS a la acusada Zaida , como cómplice penalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 15.000 , con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, así como al pago de la otra mitad de las costas del juicio." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Fulgencio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Patricia Martín López. El recurrente menciona como motivo susceptible de casación al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del art. 24 de la Constitución .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
ÚNICO.- Se formaliza por la representación procesal del recurrente el motivo de recurso por vulneración del art. 24 de la Constitución .
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Se desdobla el motivo en dos apartados en los que se denuncia, de un lado, la nulidad de la diligencia de la apertura del paquete postal, carente de autorización judicial, y, en segundo lugar, la rotura de la cadena de custodia, con vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Dice el recurrente que por el servicio de aduanas se abrió el paquete, se extrajeron telas y se cortaron, sin auto alguno que avalara esta actuación; es posteriormente cuando el juzgado actúa en cumplimiento de la legalidad pero se abre un paquete que ya ha sido abierto.
De otro lado, no se puede garantizar que las prendas encontradas el 4 de julio en la aduana del aeropuerto sean las mismas que las reseñadas en la diligencia de apertura ni que sean las analizadas en el laboratorio. Desde el día 4 hasta el día 12 se vicia el proceso, además de que en la diligencia de apertura consta el hallazgo de unas prendas que no coinciden con las analizadas en el laboratorio. La autenticidad de esta fuente de prueba no está asegurada. Tampoco es comprensible el análisis para la tasación de droga, ni detalla el informe lo que fue analizado, si la prenda o una muestra.
Finalmente, el motivo cuestiona la enervación de la presunción de inocencia del recurrente, pues existe un único indicio y hay distintas posibilidades en el acontecer de los hechos.
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La comunicación es un proceso de transmisión de mensajes entre personas determinadas. Por tanto, el derecho al secreto de las comunicaciones postales sólo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia.
Se ha de estar a la delimitación que la regulación legal sobre el servicio postal universal establece, que al efecto atiende a ciertas características externas y físicas -tamaño- del objeto de envío -sobre, paquete-, en cuyo interior se introducen los soportes físicos de los mensajes -papeles, cintas, CD's ...-. Desde esta perspectiva, no gozan de la protección constitucional aquellos objetos -continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías ( ATC 395/2003, de 11 de diciembre , FJ 3), de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional. Ni tampoco gozan de la protección constitucional del art. 18.3 CE aquellos objetos que, pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo.
Quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido ( STS 27-11-08 ).
Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).
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El hecho probado describe cómo el recurrente había acordado con personas de Colombia que no han podido ser identificadas, entre finales de 2011 y principios de 2012, la recepción de un paquete con sustancias estupefacientes con la finalidad de procesarla y destinarla directa o indirectamente a su tráfico ilícito para el consumo de terceras personas indeterminadas.
Siguiendo instrucciones de estas personas, el recurrente, una vez tuvo constancia de que el envío se había realizado, contactó con la acusada Zaida , llegando a un acuerdo con ella para que recibiese el mencionado paquete en el domicilio donde trabaja como interna y a nombre de Marcelina ., la señora mayor a la que cuida, todo ello con la finalidad de evitar levantar las sospechas de las autoridades y garantizar la recepción, prometiéndole a cambio una determinada suma de dinero.
El 4 de julio de 2012, se detecta en el aeropuerto de Barajas la llegada a España del paquete antes referido, procedente de Perú, con destinataria Marcelina ., con domicilio en la localidad de Los Santos de Maimona.
Detectada sustancia estupefaciente en el interior del paquete a través del mecanismo de rayos x, funcionarios de la Administración de Aduanas extraen unas muestras de tela que, analizadas en sus laboratorios, dieron positivo a cocaína. Solicitado por el servicio de Aduanas de la Agencia Tributaria, se autorizó la entrega vigilada del mismo en auto de 5 de julio del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid.
El 12 de julio de 2012, la acusada, teniendo cabal conocimiento de que estaba dando soporte a una actividad ilícita de introducción en España de sustancias de tráfico prohibido, avisó al recurrente comunicándole que el paquete se había recibido en la oficina de Correos de Los Santos de Maimona y le entregó una fotocopia del D.N.I. de la señora a la que cuida y a la que formalmente iba dirigido. Con ella, el recurrente acudió a la referida oficina de Correos y recogió el paquete haciéndose cargo de él, momento tras el cual fue detenido por Agentes de la Guardia Civil. En ese instante se le intervinieron 605 euros en efectivo y unas notas manuscritas con indicaciones para extraer las sustancias de las prendas y procesarlas.
Mediante autos de 12 de julio de 2012, del Juzgado de Zafra, se acordó por un lado la apertura y registro del paquete y por otro la entrada y registro en el domicilio del recurrente. En el interior del paquete se halló una manta conteniendo en su interior una pasta blanca dentro de una bolsa de plástico, así como diversas prendas y objetos impregnados de la misma sustancia, la cual, una vez analizada, resultó ser la sustancia del interior de la bolsa con masa de 318'9 gr. cocaína, con una riqueza del 24'54%, al igual que la sustancia impregnada en mayor o menor proporción en las prendas y objetos que la acompañaban. Se ha obtenido un total de cocaína pura en la cantidad de 969'47 gr., sustancia que causa grave daño a la salud y que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 29.848,39 euros. Practicado el registro en el domicilio del recurrente se hallaron 4 latas de disolvente acetona y una de amoníaco en la habitación que usa.
El paquete postal en el que se halló la droga no es, de conformidad con lo razonado, el instrumento o soporte de una comunicación postal protegida en el art. 18.3 CE , pues ni de sus características externas ni de sus signos externos se infiere su destino a la transmisión de mensajes: se trata de un paquete con peso de 6.890 gramos, de cierto tamaño, que contenía diversas prendas de ropa y que, examinado mediante rayos x evidenciaba contener, por su densidad, sustancia estupefaciente.
Tratándose de un paquete con las características y peso referidos, ninguna vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones postales del art. 18.3 CE , se ha producido aun en el caso de que, en efecto, se haya abierto el paquete; ello, además, por las autoridades de aduana. Ni siquiera habría sido necesaria la autorización judicial para el acto formal de apertura, al no estar abarcado un paquete de aquellas características en el ámbito de protección que otorga el art. 18.3 de la CE . Porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. Así se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones ( STS 3-11-09 ).
Todo lo cual determina el rechazo de la denuncia atinente a la nulidad de la diligencia de apertura por los servicios de aduana y sus efectos como prueba ilícita.
En cuanto al extremo atinente a la cadena de custodia, el Tribunal sentenciador, como sucede con la cuestión examinada precedentemente, efectúa en la sentencia una razonada argumentación que muestra lo infundado del motivo; así, se dice que "la prueba practicada arroja un resultado muy concreto: con fecha 5 de julio de 2012, se dictó por el Juzgado 46 de Madrid auto de entrega vigilada, y con fecha 12 de julio el Juzgado de Zafra autoriza la apertura del paquete postal (dicho auto, perfectamente motivado, no convalida la extracción de muestras que se realizó por los funcionarios de Aduanas, pues, como se ha dicho, dicha mínima apertura del paquete postal realizada el 4 de julio, no fue nula y, por tanto, no está necesitada de convalidación), la cual se realiza ese mismo día en presencia del juez, el secretario judicial, el interesado y su letrado, con todas las garantías. En el acto del juicio prestó declaración testifical el Jefe de Vigilancia Aduanera de Badajoz, Sr. Mesonero, el cual manifestó que el paquete estuvo siempre perfectamente custodiado por la Policía, con control judicial, sin que exista irregularidad alguna, y al respecto dio las explicaciones correspondientes en el acto del juicio sometidas a la contradicción de las partes. A salvo de las meras conjeturas de la defensa, no existe un solo dato o indicio que haga pensar que la droga ocupada en el paquete no es la misma que después fue analizada por los peritos de Toxicología. Ni el lapso de tiempo ha sido largo, ni la droga ha estado fuera del control policial ni judicial. Otra cosa no se ha probado, pese a los legítimos esfuerzos realizados por la defensa en este sentido. Por otro lado, en el acto del plenario y de forma extensa y detallada, depusieron los peritos del Instituto de Toxicología de Sevilla (a través de video conferencia), quienes se ratificaron en el informe emitido en su día, folios 226 y siguientes. Se alega por la defensa que el informe pericial es confuso. Muy antes al contrario, en el acto del plenario los peritos se explicaron con absoluta claridad como puede observarse en el vídeo del juicio: se analizaron ropas y polvo de droga, los objetos que contenía el paquete, el cual, como se ha dicho, estuvo perfectamente vigilado y custodiado, desde Madrid hasta Sevilla, pasando por Zafra, con control judicial, de suerte que las prendas y objetos-una bolsa y un reloj- que contenía el paquete que fue formalmente abierto en el Juzgado de Zafra con intervención judicial (recuérdese que en los almacenes de Barajas solo se extrajeron mínimas muestras de tela para su análisis químico), son las mismas que se examinaron y analizaron por el Instituto de Toxicología de Sevilla, a pesar de las dudas que a este respecto ha intentado introducir la defensa con poco éxito. No se ha acreditado, en suma, que haya habido alteración o manipulación en el contenido del paquete en todo ese tiempo y en todo ese trayecto.
En cuanto a la ropa los peritos analizaron muchas muestras de cada prenda, arrojando resultados muy homogéneos. Realizaron extracciones, disoluciones y se utilizaron técnicas estandarizadas según los protocolos existentes, técnicas identificativas y técnicas cuantificativas. Con todo ello se obtuvo la riqueza media de la cocaína. Las explicaciones, como se ha dicho con intencionada reiteración, fueron muy claras y detalladas (y así se puede constatar en el soporte audiovisual del juicio) y los peritos estuvieron sometidos a la contradicción de las partes. En cuanto al fondo y a la forma, dicha pericial se practicó de forma impecable, con todas las garantías y constituye prueba de cargo apta y válida".
Nada se hace preciso añadir para rechazar el vano intento del motivo de restar valor probatorio al citado informe pericial, sin que se evidencie ni se mencione en el recurso dato alguno o indicio de que la sustancia analizada pudiera ser otra que la incautada en el interior del paquete. Los extremos que el recurrente menciona como "irregularidades que por sí solas no constituyen nada, pero en su conjunto generan una seria duda", pudieron ser sometidos a la contradicción y aclaración en la práctica de la pericial en el plenario, prueba de la que la sentencia extrae su razonada convicción sin detectar las dudas sobre su fiabilidad que el recurrente plantea.
No se constata la pretendida vulneración de las garantías del proceso sino una racional valoración de las pruebas testificales y periciales practicadas.
De todo ello se sigue el rechazo del motivo, que, solo tangencialmente alega, de forma genérica, que debe ser absuelto el recurrente cuando únicamente existe un único indicio y hay distintas posibilidades en el acontecer de los hechos. La sentencia detalla el acervo probatorio por el que se ha acreditado la responsabilidad del recurrente en la forma que plasman los hechos probados. Ninguna duda ofrece, en efecto, que el contenido del paquete interceptado, proveniente de Perú, contenía sustancia estupefaciente, concretamente cocaína con un peso de 969,47 gramos de cocaína pura, como tampoco que fue el recurrente quien acudió a retirarlo a la oficina de correos. A tal efecto la acusada le entregó una fotocopia del DNI de la señora a la que cuidaba, y le avisó de la llegada del paquete, y éste acudió a retirarlo a la citada oficina de correos, momento en el que fue detenido. Así lo acreditaron el testimonio policial y el de la encargada de correos.
Añade la sentencia que la prueba practicada en el acto de plenario permite deducir, contrariamente a lo manifestado por el acusado, que conocía la existencia de la droga oculta en el envío que recogía; así lo reconoció en fase sumarial ante el Juez en presencia de letrado. Llegó a reconocer que sabía que el paquete contenía droga, que le habían hecho una comanda unos paisanos colombianos y que le amenazaron con atentar contra un familiar si no lo hacía, versión ésta nunca acreditada. Junto a ello, tal extremo se acredita por la propia nota manuscrita encontrada en su poder y que el propio acusado también reconoció ante el Juez y en presencia de letrado ser de su puño y letra, notas manuscritas que obran en autos y en las que se hacen constar apuntes sobre elementos químicos que iban destinados, según reconoció el acusado, a reprocesar la droga, y algunos de cuyos elementos, en concreto cuatro latas de disolvente acetona y una de amoníaco, aparecieron en su domicilio tras la entrada y registro. En el acto del juicio se desdijo de tales declaraciones prestadas en fase sumarial, con todas las garantías procesales, pero no dio explicación convincente de tal mutación. Ante la contradicción entre ambas versiones, la Sala opta por la declaración prestada en fase de instrucción pues es la más lógica y creíble, si se tiene en cuenta el resto de los elementos probatorios obrantes en la causa.
La conclusión de que el recurrente conocía el contenido ilícito del paquete aparece fundada en pruebas lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia.
Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la citada LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
