STS 60/2014, 5 de Febrero de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada instruyó Procedimiento Abreviado nº 137/2010, contra Juan Francisco , Cayetano y María Teresa , por un delito de insolvencia punible, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada que con fecha 4 de diciembre de 2012, en el rollo nº 72/2011 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO. Que Juan Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, era desde el 20 de septiembre de 2004 el administrador único de la S.L. HUSGA, mercantil constituida el 7 de julio de 1994 mediante escritura pública con nº de protocolo 2348, otorgada ante el Notario de Granada D. Eusebio Caro Aravaca, teniendo por objeto social la promoción, construcción y compraventa de obras, edificaciones, terrenos y urbanizaciones, así como la rehabilitación de edificios. De esa mercantil, la acusada María Teresa , casada con el anterior en régimen de separación de bienes desde el 10 de enero de 2002 y de iguales circunstancias personales, fue administradora solidaria y poseía 250 participaciones que vendió en su totalidad desvinculándose totalmente de ella, a su marido y al coacusado Cayetano , mayor de edad y también sin antecedentes, quien ocupó el cargo de administrador solidario de HUSGA junto al anterior hasta el día 20 de septiembre de 2004, fecha en que vendió sus participaciones a Juan Francisco , en escritura con nº 1898, otorgada ante el notario de Granada D. Francisco Gil del Moral, quedando éste desde esa fecha como administrador único, según se dijo.

SEGUNDO. Comoquiera que la liquidez de la mercantil HUSGA S.L. era cada vez menor y sus deudas iban creciendo, en fecha 1 de julio de 2004 los dos administradores solidarios por esa época, esto es, los acusados Juan Francisco y Cayetano , en lugar de acudir a la vía concursal y actuando con el propósito de que las reclamaciones de los acreedores no pudieran hacerse efectivas en los inmuebles e inyectar dinero en la sociedad, llevaron a cabo la venta de tres locales propiedad de HUSGA, en los cuales esta desarrollaba su actividad, sitos en la autopista de Badajoz esquina con la antigua carretera de Málaga de esta ciudad. Esta venta se hizo a la mercantil ECOCLIMA GRANADA S.L., de la cual actuaba como representante el coacusado Cayetano actuando como representante de HUSGA el otro acusado Juan Francisco , y fue documentada en la escritura con nº de protocolo 1171 del notario de Granada D. Juan Antonio López Frías, figurando como precio 190.000 euros, de los que 142.334,52 se confesaban recibidos por la vendedora, quedando el resto (47.665,48 euros) a cargo de la compradora ECOCLIMA para destinarlo al pago del préstamo hipotecario que gravaba la finca, préstamo en el cual, una vez ampliado hasta 185.000 euros, se subrogaba la mencionada sociedad.

El precio de tasación de los bienes ascendía a 310.200,75 euros y HUSGA SL los siguió ocupando tras la venta con autorización de ECOCLIMA.

TERCERO. Con la misma finalidad de eludir el pago a sus acreedores y aumentar las dificultades para que aquellos pudieran conseguir el pago de sus deudas, el acusado Juan Francisco , en su calidad de administrador único de HUSGA SL a partir del año 2005 comenzó a subcontratar obras con la empresa CENYT GRANADA (en adelante CENYT), empresa constituida el 20 de mayo de 2004 con idéntico objeto social que HUSGA, de la cual era también administrador único y en la que figuraba como socia su esposa, la coacusada María Teresa . Esto generó un flujo de transferencias dinerarias entre una y otra sociedad, carentes de cualquier otra justificación que los asientos contables que llevaba a cabo la persona que se dedicaba a ello en ambas mercantiles, D. Víctor , llegando a contabilizarse por ese método una deuda ficticia a favor de CENYT ascendente, a fecha 24 de octubre de 2006, a la cifra de 504.330.75, deuda que no ha sido reclamada por CENYT a HUSGA en procedimiento alguno.

CUARTO. Como consecuencia del precipitado abandono por HUSGA de su actividad social en el mes de octubre de 2006 no se pudo saber el paradero de distinta maquinaria de su propiedad, con un valor contable de 43.940,13 euros.

QUINTO. En la irregular manera de llevar la contabilidad de las sociedades HUSGA y CENYT, los pagos que se hacían a los trabajadores de una y otra para la remuneración de horas extras, desplazamientos y combustible, que se efectuaban sin que quedase reflejo en los correspondientes documentos ("en negro"), lo que generaba un saldo de caja no ajustado a la realidad, que se justificó por el mencionado Sr. Adriano mediante anotaciones en los libros de entregas dinerarias en la cuenta de los administradores sociales, haciendo asientos que tampoco obedecían a la realidad a favor de Juan Francisco y, en el período que actuó como tal, de Cayetano .

SEXTO. Con el fin de evitar que los acreedores con garantías inmobiliarias pudieran actuar contra bienes propiedad de María Teresa , el 24 de octubre de 2006 Juan Francisco canceló la póliza de crédito nº NUM000 que tenía la empresa HUSGA con el BBVA , figurando como avalistas del crédito él mismo y la mencionada María Teresa , quien los garantizaba con bienes privativos, haciendo para ello entrega el primero de 60.000 euros a la entidad. Ese mismo día también canceló otras dos pólizas del mismo tipo que HUSGA mantenía con Cajasur en iguales condiciones, haciendo sendos ingresos de 34.000 y 30.000 euros.

SÉPTIMO. También para solventar otras deudas, el repetido Juan Francisco en fecha 2 de noviembre de 2006 dio en pago a DECORACIONES ALCAZABA SL ocho plazas de aparcamiento del edificio sito en el nº 10 de la Calle Ledaña de esta ciudad, cuyo efectivo valor de mercado no consta, al ser preciso efectuar costosas obras para ser utilizadas conforme a los fines a que estaban llamadas.

OCTAVO. Igualmente entregó a Cayetano el día 15 de mayo de 2007 la cantidad percibida de RAYFA y el COMPLEJO SOCIO SANITARIO FUENTE SALINAS S.L. (63.023.26 euros) a través de un pagaré, en evitación del pleito que mantenía HUSGA con esas mercantiles, dinero que este aplicó al pago parcial de la deuda que ECOCLIMA tenía con la repetida HUSGA, así como a los honorarios del letrado que había intervenido en distintos pleitos de ambas mercantiles.

NOVENO. El 21 de febrero de 2008, la empresa TALLER DE CARPINTERÍA EN GENERAL HERMANOS BORJA S.L., entidad a la que HUSGA adeudaba una importante cantidad por las obras que había realizado para ella, presentó solicitud de concurso necesario de la deudora, lo que declaró el Juzgado de lo Mercantil de esta ciudad el 10 de junio de ese año, resultando mayor el déficit patrimonial de la concursada a consecuencia de las operaciones descritas, cifrándose el pasivo en 1.550.592,05 euros, y no encontrándose en el activo de la sociedad bienes suficientes con los que hacerle frente, en detrimento de los titulares de los créditos, a consecuencia de las operaciones anteriores." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR al acusado Juan Francisco , como autor de un delito de INSOLVENCIA PUNIBLE, sin concurrir circunstancias de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN, con inhabilitación durante ese período para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA de QUINCE MESES, con cuota diaria de SEIS EUROS y el apremio personal legalmente previsto caso de impago.- Que debemos CONDENAR a Cayetano como cooperador necesario de ese delito de INSOLVENCIA PUNIBLE, también sin circunstancias, a la pena de UN AÑO y TRES MESES de PRISIÓN, con idéntica inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio, y MULTA de SEIS MESES con la misma cuota diaria y apremio caso de impago.- Ambos deberán satisfacer por mitad las DOS TERCERAS partes de las costas procesales, con inclusión de las devengadas a la ACUSACIÓN PARTICULAR, y.- Que debemos ABSOLVER a María Teresa del delito que le venía siendo imputado, con declaración de oficio del otro TERCIO de costas, y: Declaramos la nulidad de la compraventa otorgada en la escritura pública de 1 de julio de 2004 ante el Notario de esta ciudad D. Juan Antonio López Frías (nº de protocolo 1771) y de los asientos registrales a que haya dado lugar la transmisión, con la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles HUSGA y ECOCLIMA GRANADA, debiendo reintegrarse a la masa del concurso los inmuebles a que hace referencia la mencionada escritura, y declaramos que el saldo deudor de la mercantil CENYT GRANADA SL (504.330,75 euros) no podrá incorporarse de ninguna manera a la masa concursal.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basa sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Juan Francisco

1. y 2º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE , en relación al derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a ser informado de la acusación.

3. y 4º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ).

5. y 6º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación de los arts. 260.1 , 27 y 28 del CP .

7. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en los documentos que indica.

8. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida inaplicación del art. 21.6 del CP .

   Recurso de Cayetano y Ecoclima Granada, S.L.

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE en relación al derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a ser informado de la acusación.

2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ).

3. y 4º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación de los arts. 260.1 , 27 y 28 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 29 de enero de 2014.

1.- En el primero de los motivos se denuncia, como vulneración de precepto constitucional, que la sentencia se aparta de las exigencias del contradictorio, con derivada indefensión, porque las acusaciones imputaban, en relación a la venta de inmuebles en el año 2004, el hecho de haberse apropiado del precio, mientras que, acreditado que los acusados no lo hicieron suyo, la condena se funda en que tales ventas tenían por objeto la insolvencia punible.

En el motivo segundo se reitera una paralela infracción a la anterior consistente en que, mientras en la acusación se hace una imputación limitada a la transferencia de 438.600 euros a Cenyt Granada, con el correlativo apropiamiento por parte del acusado y agravando la insolvencia de Husga, la sentencia parte de un dato no objeto de acusación, cual es el de que las relaciones entre esas entidades era ficticiay las transferencias carecían de justificación.

2. - El motivo no exige especial consideración ni de orden jurídico, ni en cuanto a la premisa afirmada para su fundamentación.

Fruto quizás de precipitada lectura no ha podido el recurrente advertir que el segundo de los párrafos del escrito de la acusación particular hace preceder la descripción de cada una de las operaciones objeto de la acusación por una introducción que a todas alcanza. Y en ella dice que el acusado, como administrador único de la entidad Husga, realizó las "disposiciones de bienes y saldos bancarios" que después enumera prolija y detalladamente, predicando de todos ellos que se actuó con el fin de eludir los pagos a los acreedores de Husga SL, agravando la situación de insolvencia de dicha mercantil y haciendo inútil toda reclamación judicial de los acreedores".

Por lo que no puede concluirse con la recurrente que las ventas de inmuebles no se describieran con la finalidad a cuya omisión se refiere el motivo.

Y, en lo que concierne a la transferencia de fondos a Cenyt Granada, la acusación particular afirmaba que se trató de un "desvío" y que con el mismo se produjo un "agravamiento de la insolvencia", lo que implícitamente supone excluir del desvío la función de pago de deudas reales.

Por todo ello, habiendo sido objeto de imputación los datos de hecho que sendos motivos uno y dos estiman ausentes, es claro que los mismos quedan sin fundamento y, por ello, deben ser rechazados.

1.- Los motivos tercero y cuarto se formulan con amparo en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalando como precepto constitucional vulnerado el que garantiza la presunción de inocencia del acusado ( artículo 24.2 Constitución ).

Y ello, tanto en lo que concierne a la operación de venta de tres inmuebles, como en lo relativo a las relaciones con la entidad Cenyt Granada.

Reprocha a la sentencia que afirme, como hecho que justifica la condena, en el caso de la venta, "el propósito de vaciar patrimonialmente la sociedad" ya que ni existió tal finalidad ni siquiera, objetivamente, tampoco el tal vaciado. Y es que, afirma el recurrente, contra lo proclamado por la acusación, la entidad vendedora percibió efectivamente el importe del precio , cuya realidad era la de 190.000 euros, cualquiera que fuese el valor atribuido en la inspección fiscal.

Y reprocha, en cuanto a las transferencias, que se imputan como efectuadas a favor de Cenyt Granada, que desconozca que obedecían a causas reales que las justificaban. Desde luego niegan que existiera prueba respecto al extremo de falta de relaciones comerciales reales.

2. - Debe dejarse anotado, en primer lugar, que, no obstante la generalidad con que se encabeza el fundamento jurídico primero (comienza diciendo que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de delito) lo cierto es que, a continuación, son múltiples los hechos alegados por la acusación que se declaran probados, pero se excluyen como penalmente típicos en la propia sentencia.

En definitiva la condena que ésta impone se funda en solamente dos de esos hechos: a) la venta de tres inmuebles y b) lo que denomina "flujo de transferencias dinerarias entre una y otra sociedad" carentes de cualquiera justificación que no sean los asientos contables, resultando de éstos una deuda ficticia que cuantifica en 504.330.75 euros.

Por ello analizaremos solamente si los datos de hecho relativos a esas dos operaciones pueden afirmarse con los presupuestos y requisitos exigibles para enervar la constitucional presunción de inocencia.

Respecto a esa garantía la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la misma señalando como elementos del mismo:

1. ) que exista una mínima actividad probatoria ;

2. ) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad;

3. ) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado;

4. ) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio;

5. ) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

Así lo han recordado las Sentencias Tribunal Constitucional nº 22/2013 de 31 de enero , citando la doctrina que arranca ya de la STC nº 31/1981 de 28 de julio y la STC nº 142/2012 de 2 de julio que recuerda la sentencia Tribunal Constitucional nº 128/2011 .

Tal general doctrina ha de completarse con alguna precisión de esos no del todo determinados parámetros del canon constitucional.

1. Así, en cuanto al control de la razonabilidad de la motivación con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, ha de acreditarse que puedaasumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación . Para predicar tal objetividad debe constatarse la inexistencia de vacío probatorio , porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador. Pero, además, la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos debe permitir predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas .

2. Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

   Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

   Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva , debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

   Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

3. El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

   La razonabilidad de esta inferencia exige, a su vez, que se adecue al canon de su lógica o coherencia , siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente , excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

   El control de la motivación ha de valorar si el razonamiento expuesto en la resolución recurrida está asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

   ( Sentencias TS núms. 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , reiterando lo dicho en la núm. 542/12 de 21 de junio, resolviendo el recurso nº 1358/2011 y SSTS núms. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

   Respecto al control casacional de los elementos subjetivos, decíamos en nuestras Sentencias, 469/09 , 266/08 y 522/07 de 2 de noviembre , el Tribunal Constitucional en su sentencia 340/2006 de 11 de diciembre recuerda que el contenido de la garantía significa que: "...ha de quedar asimismo suficientemente probado el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le imputa, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero , en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SS Tribunal Constitucional 127/1990, de 5 de julio, F. 4 ; 87/2001, de 2 de abril, F. 9 ; 233/2005, de 26 de septiembre, F. 11 ; 267/2005, de 24 de octubre, F. 4 ; 8/2006, de 16 de enero, F. 2 y 92/2006, de 27 de marzo , F. 2).

1.- La sentencia de instancia proclama como hecho probado , entre otros, que el acusado recurrente D. Juan Francisco , "en lugar de acudir a la vía concursal y actuando con el propósito de que las reclamaciones de los acreedores no pudieran hacerse efectivas en los inmuebles e inyectar dinero en la socieda" llevó a cabo el uno de julio del año 2004 la venta de tres inmuebles de Husga en las que figuraba como precio 190.000 euros de los que 142.334,52 se confesaban recibidos añadiendo que: El precio de tasación de bienes ascendía a 310.200,75 euros y Husga los siguió ocupando.

Y, en cuanto a las relaciones con Cenyt Granada se afirma que: A partir de 2005 se generó un flujo de transferencias dinerarias entre la sociedad Husga y Cenyt Granada, de la que el acusado era administrador, "carentes de cualquier otra justificación que los asientos contables" llegando a contabilizarse una deuda ficticia a favor de Cenyt.

Es de resaltar que también se establece en la sentencia que: La solicitud de concurso necesario por, la acreedora querellante fue solicitado en 21 de febrero de 2008 .

Y que, en lo que a datos fácticos se refiere, en sede de fundamentación jurídica (FJ 8º) se argumenta que la insolvencia deriva de que se actúa "eliminando deliberadamente los bienes sobre los que los acreedores pudieran hacer efectivas sus deudas y traspasando , paulatinamente sus fondos a otra sociedad (Cenyt Granada) de la cual también era administrador único" .

En sede, también, de fundamentación jurídica, después de referirse a la venta como "cambio de titularidad" se reconoce que : "Ciertamente, con la venta se inyectaba dinero en la em presa y aumentaba su liquidez" no obstante lo cual se añade "pero cierto es también que se vaciaba patrimonialmente la sociedad".

Y también que la venta en 2004 ocurre cuando la vendedora se encontraba en "quiebra técnica, por ser su capital su capital muy inferior a lo establecido para estos casos". Reconoce que en tal situación la empresa "no podía acceder al crédito bancario ordinario, necesitando acudir a otras formas de inyección de efectivo..."

2. - No menos relevante es lo que la sentencia no dice : No afirma que la venta fuera simulada pese a recordar que la vendedora siguió en el uso de los inmuebles. Ni afirma ahí que el precio no fuera entregado . Antes bien afirma en la misma sede de fundamentación jurídica que por virtud de la prueba documental "se disipan las dudas acerca de que el precio de la venta fue abonado con posterioridad" a la venta. En lo que concierne al valor real de lo vendido la sentencia no lo proclama. Se limita a dejar constancia de la pericial que tasó a efectos fiscales. Pero en la fundamentación jurídica se admite que la evidencia del conocimiento y aceptación del fraude, queda "al margen de lo adecuado o no del valor a los precios de mercado"

No dice que a la entidad Cenyt se transfiriera efectivamente dinero, sino que se generó una deuda contable ficticia. De transmitirse dinero no se generaría deuda, sino que se extinguiría. La cuantificación de la deuda no se determina sumando dinero transmitido, sino como resultado del análisis de los asientos contables. La cantidad así calculada supera incluso a la fijada por la acusación particular (438.600 euros) y que sí la extraía se la considera como efectivamente transferida.

Examinaremos ahora la justificación que la sentencia expone para afirmar los anteriores hechos. Así como la trascendencia de las omisiones o matizaciones de dicha resolución que, respecto de lo inicialmente afirmado en la misma, deriva de lo omitido y de las añadiduras fáctica a que dejamos hecha referencia.

1. - En cuanto a las ventas de inmuebles cabe aceptar la razonabilidad de las conclusiones probatorias por las que establece las premisas fácticas de la inferencia relativa a la finalidad delictiva de las mismas.

   En lo relativo a la fecha, al precio por el que se proclama efectuada la venta, y a que ésta tiene lugar en el contexto de dificultades económicas de la vendedora. Pero también a que con tal operación, como la propia sentencia proclama "se inyectaba dinero en la empresa" sin que se llevase a cabo ninguna apropiación en beneficio personal del administrador ni de terceros, y que la vendedora recibió de la compradora cantidades para el abono de dicho precio.

   La inferencia, partiendo de esas premisas, respecto a la finalidad de frustrar legítimas expectativas de cobro de los acreedores, resulta infundada o seriamente cuestionable.

   Primero porque no se proclama que el patrimonio de la vendedora resulte mermado ya que a los inmuebles se le subroga en el activo del balance por el dinero recibido como precio. Lo admite la sentencia que, por otra parte, desecha fundar su resolución en la eventual diferencia entre valor y precio, quedando esta hipótesis, por ello, sustraída al debate en este recurso.

   En segundo lugar la propia sentencia afirma como hecho que la operación de venta se produce en un contexto de dificultad económica. Y ello implica notoriamente que la normal actividad de producción se vea necesitada de liquidez. Y tal objetivo, denominado "inyección de liquidez" es expresamente admitido en la sentencia como procurado por los autores de la venta.

   Tampoco es desdeñable la circunstancia de que la venta se produzca varios años antes de la promoción de concurso de la vendedora y sin que la sentencia nos narre que en ese intermedio se vieron frustradas persecuciones de acreedores para realización del valor patrimonial del la entidad administrada por el acusado con las que aquellos acreedores pudieran hacerse pago.

   Por todo ello la tesis de la imputación respecto a la finalidad de la venta y a la realidad de la insolvencia agravada ni es coherente con las bases razonablemente fijadas, ni se muestra suficientemente concluyente, por la razonabilidad de la tesis alternativa de que los actos del acusado buscaban fines lícitos.

   Por lo que en este particular ha de estimarse el motivo .

2. - En lo que concierne a la imputación de fraudulentas transmisiones de efectivo a la entidad Cenyt Granada tampoco podemos compartir la tesis de la sentencia en cuanto proclama que se generó una deuda ficticia a favor de la misma.

   En primer lugar la sentencia misma incurre en lamentable oscuridad. Parece asumir dos tesis incompatibles. La una, que es la objeto de acusación, que tuvieron lugar entregas de dinero efectivo sin causa a favor de esa entidad, administrada también por el mismo acusado D. Juan Francisco . Cantidad que las acusaciones fijan en 438.600 euros. La otra, que se confeccionó una serie de apuntes contables para generar un crédito pendiente de exigencia por parte de Cenyt Granada a Husga. Crédito ficticio que la sentencia fija en un importe mayor que el que las acusaciones reclaman. (504.330,75 euros).

   Pues bien, respecto de las entregas efectivas, no solamente no se indican cuándo y como tendrían lugar, sino que resulta absurdo afirmarlas y además negar que quien se dice que las percibió pueda insinuarse en el concurso por su importe como acreedor de crédito no extinguido, cuando aquella entrega supondría esta extinción.

   A lo que ha de añadirse la misma forma dubitativa en que se expresa el Tribunal cuando dice que: "opina" que con esa contabilidad mendaz se pretendía "evitar, vaciando para ello los saldos de caja (¿) la posibles reclamaciones de proveedores de verdad (¿)".

   No solamente no se explica que suponga para el Tribunal de instancia el concepto "saldo de caja", sino que, lejos de afirmar que no hay "justificaciones" de las partidas, se limita a un dubitativo decir que La Sala no ha encontrado mayor (sic) justificación de lo que se dice "debido" por Husga.

   Lo que nos lleva estimar el motivo en cuanto a excluir, al menos como finalidad subjetiva del acusado, esa funcionalidad de una, ni siquiera afirmada indubitadamente, mendacidad contable como mecanismo de crear una insolvencia fraudulenta.

1.- En el quinto de los motivos se denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración del artículo 260.1 del Código Penal . Estima el recurrente que los hechos, tal como pueden tenerse en definitiva por probados, no constituyen el delito de insolvencia por el que viene penado.

2. - En la doctrina jurisprudencial hemos considerado el delito citado de resultado, no en cuanto produce lesión, sino peligro, en cuanto origina un riesgo , pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia , de su activo patrimonial , imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo ( STS nº 366/2012 citando la 1253/2002). Y añadimos que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

   En lo que en el caso interesa, debemos recordar que son elementos del delito: la existencia del crédito, la destrucción u ocultación del patrimonio, real o ficticia, y el resultado de la insolvencia disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. Pero también, un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ).

   Ver STS 111/2013 de 12 de que febrero también recuerda:

   Desde luego el tipo delictivo no puede equipararse a una especie de conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 y 10993/2004) de 15.10 , 7/2005 de 17.1 citadas en la primera nº 366/2012 ).

   En cuanto al mecanismo sospechoso de fraude consistente en confundir patrimonios de sociedades que, no obstante la diversa personalidad jurídica, constituyen patrimonio económico real único de un mismo titular, ya hemos dicho en nuestra STS nº 217/2013 de 12 de marzo , por un lado, que: Una vez acreditada y no cuestionada la identidad de titularidad, deberá considerase que el patrimonio deudor lo es la suma de los patrimonios de las entidades comunicadas. Y de la misma suerte la masa única se integrará por el total global de créditos cualquiera que sea la entidad formalmente deudora. Al respecto resultan poco clarificadoras las referencias que hace la sentencia ahora aquí recurrida a la relación entre ambas sociedades (Husga y Cenyt Granada) como autocontrato y al énfasis que pone en subrayar que de ambas es administrador único el mismo acusado, e idéntico incluso la persona que asume trabajo de contable .

3. - Pues bien, la estimación de los motivos tercero y cuarto, por vulneración de la garantía de presunción de inocencia, suponen la eliminación del elementos subjetivo relativo a la finalidad de las operaciones de venta de inmuebles y anotaciones contables de transferencias entre sociedades a que cenismo refiriéndonos. En ninguna de ellas consta pues que el acusado buscara la fraudulenta insolvencia, ni siquiera su agravación, para burlar derechos de acreedores.

   Bastaría ello para tildar de contraria al precepto del artículo 260.1 del Código Penal la calificación que efectúa la sentencia de instancia.

   Pero es que aún cabe añadir que tampoco la sentencia proclama cual era la situación patrimonial al tiempo de la venta de los inmuebles (varios años anteriores a la petición de concurso por un acreedor), ni cual fue el destino dado al precio que se proclama recibido por la vendedora. Ni siquiera se afirma que el precio fuera realmente inferior al valor, lo que, por otra parte, por sí solo, no saldría de la tipicidad de estafa ajena a este recurso.

   En relación a los apuntes contables de las sociedades Husga y Cenyt Granada, referidas a operaciones entre ellas, tampoco la sentencia explica la razón de circunscribirse al saldo en tal relación en un momento dado. Concretamente elude dar cuenta de cuales fueron las cantidades que, aunque solo contablemente, cada una entregaría a la otra. Por lo que no puede excluirse que en momentos determinados fuera Husga quien resultara acreedora de Cenyt. Lo que es relevante para someter a control de razonabilidad el ya excluido elemento subjetivo del delito constituido por la finalidad de agravar la insolvencia.

   Al respecto es significativo que las acusaciones consideran que lo transferido a Cenyt no alcanzaba la cantidad fijada en la sentencia, sino otra inferior. Y que, además, afirman que, con tal transferencia, se perseguía una apropiación por el recurrente, más que, o, al menos, además de la de no frustrar derechos de acreedores.

   Por todo ello también hemos de estimar este motivo.

   Lo que hace innecesario el examen de otros.

   Recurso de Cayetano y Ecoclima Granada, S.L.

Por las mismas razones que acabamos de exponer procede la estimación de los motivos segundo, en relación a la venta de los inmuebles, y tercero en cuanto a la tipicidad de tal venta como alzamiento de bienes, lo que hace innecesario otras consideraciones

La estimación de los recursos lleva a declarar de oficio las costas de los mismos conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Juan Francisco y por Cayetano y ECOCLIMA GRANADA, S.L., contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Granada, con fecha 4 de diciembre de 2012 , en causa seguida por un delito de insolvencia punible; sentencia que se casa y se anula, para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas de los recursos.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil catorce.

En la causa rollo nº 72/2011, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada dimante del Procedimiento Abreviado nº 137/2010 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada, por un delito de insolvencia punible, contra Juan Francisco , nacido en Huéscar el NUM001 de 1960, hijo de Roman y Tania , con DNI nº NUM002 , Cayetano nacido el día NUM003 de 1947, con DNI nº NUM004 , y María Teresa , nacida en Galera el NUM005 de 1961, dija de Emiliano y Delfina , con DNI nº NUM006 , por un delito de insolvencia punible, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 4 de diciembre de 2012 , que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.