STS 28/2014, 28 de Enero de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Granada, instruyó Procedimiento Abreviado 95/2010 contra Emilio y otro no recurrente, por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, que con fecha 23 de enero de dos mil trece dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Emilio , quien administraba de facto toda la actividad empresarial de la entida mercantil Oilplus S.A., haciendo uso del servicio de caja electrónica para operar a través de Internet mediante envíos de ficheros CSB19, previamente suscrito por el Sr. Emilio con la entidad bancaria Caja General de Ahorros de Granada, (en la actualidad Banco Mere Nostrum S.A), aprovechándose de dicho servicio electrónico, tras haber procedido al cierre de la gasolinera cuya explotación estaba vinculada a la entidad mercantil Oilplus S.A. en el año 2007, los días 5,6 y 11 de marzo de 2008, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, generó un total de cuatro remesas de recibos de adeudos en soporte magnético cuyos importes, que ascendían a un total de 199.265Ž95 euros, fueron abonados en virtud del crédito previamente contratado con la entidad bancaria Caja de Ahorros de Granada (en la actualidad Banco Mare Nostrum S.A.), en la cuenta bancaria, titularidad de Oilplus S.A. núm. NUM000 y respecto de la cual estaba autorizado para disponer Don. Emilio .

Dichos recibos, girados en la existencia de una operación mercantil que los sustentase, resultaron impagados por las personas a cargo de quienes venían girados, que bien eran inexistentes o eran personas estrechamente vinculadas al acusado, Sr. Emilio .

Las remesas abonadas en la cuenta NUM000 fueronlas siguientes:

El día 5 de marzo de 2008 se generó una remesa de adeudos por importe de 44.461Ž33 euros que se componía de dos adeudos:

1. 15.786Ž67 euros a cargo de Promociones y Construcciones Moñino S.L., sociedad unipersonal de la que es Administrador Único, Santos , conocido de Emilio , y cuya empresa, que no presentaba cuantas anuales desde 2006, se encuentra en cierre registral mercantil, no constando operación mercantil alguna entre Oilplus S.A. y Construcciones Moñino S.L. que justifique dichos adeudos en cuenta.-

2. 28.674Ž66 euros a cargo de Serosa, no existiendo sociedad mercantil con dicha denominación social, siendo la cuenta a cuyo pago estaban domiciliados los adeudos, propiedad de Magdalena , quien fue pareja sentimental del acusado Emilio , no consta operación alguna entre Oilplus S.A. y Magdalena que justifique dichos adeudos en cuenta.-

   El día 06 de marzo de 2008 se generó una remesa de adeudos por importe de 47.547Ž76 euros que se componía de tres adeudos:

1. 8.758Ž33 euros a cargo de Royalplus, de la cual es administrador Único, Don. Emilio , no constando operación mercantil alguna entre Oilplus S.A. y Royaplus que justifique dichos adeudos en cuenta, encontrándose Royalplus S.A. en cierre parcial de la hoja de inscripción en el Registro Mercantil por falta de depósito de las cuentas anuales de los años 2006 y 2007.-

2. 10.894Ž66 euros a cargo de Promociones y Construcciones Moñino S.L., sociedad unipersonal de la que es Administrador Único, Santos , conocido de Emilio , y cuya empresa, que no presentaba cuentas anuales desde 2006, se encuentra en cierre registral mercantil, no constando operación mercantil alguna entre Oilplus S.A. y Construcciones Moñino S.L que jusfique dichos adeudos en cuenta.-

3. 27.894Ž77 euros a cargo de SEROSA, no existiendo sociedad mercantil con dicha denominación social, siendo la cuenta a cuyo pago estaban domiciliados los adeudos, propiedad de Magdalena quien fue pareja sentimental del acusado Emilio , no constando operación alguna entre Oilplus S.A. y Magdalena que justifique dichos adeudos en cuenta.-

   El día 6 de marzo de 2008 se generó una remesa de adeudos por importe de 54.424Ž76 euros que se componía de tres adeudos:

1. 7.856Ž88 euros a cargo de Promociones y Construcciones Moñino S.L sociedad unipersonal de la que es Administrador Único, Santos , conocido de Emilio , y cuya empresa, que no presentaba cuentas anuales desde 2006, se encuentra en cierre registral mercantil, no constando operación mercantil alguna entre Oilplus S.A y Construcciones Moñino S.L. que justifique dichos adeudos en cuenta.-

2. 18.000Ž00 y 28.567Ž88 euros a cargo de SEROSA, no existiendo sociedad mercantil con dicha denominación social, siendo la cuenta a cuyo pago estaban domiciliados los adeudos, propiedad de Magdalena quien fue pareja sentimental del acusado Emilio , no constando operación alguna entre Oilplus S.A. y Magdalena que justifique dichos adeudos en cuenta.-

   El día 11 de marzo de 2008 se generó una remesa de adeudos por importe de 52.832Ž10 euros que se componía de tres adeudos:

1. 8.978Ž66 euros a cargo de Royalplus, de la cual es administrador el acusado, Don. Emilio , no constando operación mercantil alguna entre Oilplus S.A y Royalplus que justifique dichos adeudos en cuenta, encontrándose Royalplus S.A. en cierre parcial de la hoja de inscripción en el Registro Mercantil por falta de propósito de las cuentas anuales.-

2. 14.785Ž77 euros a cargo de Promociones y Construcciones Moñino S.L, sociedad unipersonal de la que es Administrador Único, Santos , conocido de Emilio , y cuya empresa, que no presentaba cuentas anuales desde 2006, se encuentra en cierre registral mercantil, no constando operación mercantil alguna entre Oilplus S.A y Construcciones Moñino S.L. que justifique dichos adeudos en cuenta.-

3. 29.067Ž67 euros a cargo de SEROSA, no existiendo sociedad mercantil con dicha denominación social, siendo la cuenta a cuyo pago estaban domiciliados los adeudos, propiedad de Magdalena quien fue pareja sentimental del acusado Emilio , no constando operación alguna entre Oilplus S.A. y Magdalena que jusfique dichos adeudos en cuenta.-

   La deuda generada por las devoluciones de las remesas de recibos presentadas por Don. Emilio a cargo de las personas arriba mencionadas, entre los días 5 a 11 de marzo de 2008, ascendió a la cuantía de 199.265Ž95 euros.

   La deuda generada por las devoluciones de las remesas de recibos presentadas por Don. Emilio a cargo de las personas arriba mencionadas, entre los días 5 a 11 de marzo de 2008, ascendió a la cuantía de 199.265Ž95 euros.

   El crédito en cuenta corriente, que lo era por importe límite de 120.000 € a favor de Oilplus S.A. con garantía hipotecaria sobre la Finca sita en la URBANIZACIÓN000 de Salobreña, propiedad de D. Emilio , fue suscrito en fecha 3 de julio de 2003, otorgando escritura pública al efecto. La Garantía hipotecaria fue ejecutada.

   No consta que el acusado, Sr. Emilio , participase en la emisión de dichas remesas de recibos emitidos como fiechero informático y enviados por Internet ni participase en dicha mecánica operativa.-

   Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Emilio , como autor penalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 250.1 5) del Código Penal (L.O. 5/2012, de 22 de junio, anterior artículo 250.1.6) del mismo cuerpo legal ) en relación con los artículos 248.1 y 249 y 74 del Código Penal , a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago de la multa e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.-

   Igualmente debemos condenar y condenamos a Emilio al pago, en concepto de responsabilidad civil ex delicto, a la entidad mercantil BANCO MARE NOSTRUM S.A. (anterior Caja General de Ahorros de Granada), de la cantidad de setenta y nueve mil doscientos sesenta y cinco euros y noventa y cinco céntimos de euros//79.265Ž 95 €//, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC así como al pago de 1/2 de las Costas procesales devengadas incluidas en dicha proporción las de la acusación particular.-

   Debemos absolver y absolvemos a Emilio , del delito de estafa por el cual venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio respecto de éste, las costas procesales devengadas".

   Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de la acusación particular de BANCO MARE NOSTRUM S.A. y por la representación de Emilio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   La representación de Emilio :

   PRIMERO.- Por falta de hechos probados, contradicción entre los mismos y predeterminación del fallo, todo ello lesionando la tutela judicial.

   SEGUNDO.- Por violación de la presunción de inocencia.

   TERCERO.- Por error en la valoración de la prueba.

   CUARTO.- Por indebida aplicación del tipo.

   QUINTO.- Por indebida fijación de la pena.

   SEXTO.- Por indebida aplicación de la figura del delito continuado.

   La representación de BANCO MARE NOSTRUM., SOCIEDAD ANÓNIMA:

   PRIMERO.- Por indebida aplicación de la pena.

   SEGUNDO.- Por error en la valoración de la prueba.

   TERCERO.- Por indebida aplicación de las normas que rigen la responsabilidad civil ex delicto.

   Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de enero de 2014.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casación condena a este recurrente como autor de un delito de estafa. En síntesis el hecho probado refiere que el acusado era administrador de hecho de la sociedad anónima Oilplus. "Tras haber procedido al cierre de la gasolinera cuya explotación" gerenciaba la empresa hizo uso del servicio de caja electrónica para operar a través de internet, realizando cuatro operaciones correspondientes a los días 5, 6, dos veces y 11 de marzo de 2008, por cantidades, respectivamente, de 44.461 euros, 47.547 euros, 54.424euros y 52.832 euros.

En el primero de los motivos de la impugnación denuncia el quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la ley procesal penal causal a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumental del motivo de impugnación, tan sólo refiere que el hecho es poco claro, que predetermina el fallo y que entra en contradicción, sin apenas desarrollo, exponiendo su queja por lo que considera omisiones del hecho probado, como la ausencia de una expresión de la tipicidad subjetiva de la estafa, o la omisión de las relaciones comerciales entre la empresa y la entidad financiera perjudicada.

El motivo carece de base atendible. Los tres presupuestos del quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la ley procesal , falta de claridad, empleo de términos predeterminantes del fallo, empleo de términos contradictorios, son manifestaciones de una indefensión del recurrente que se ve imposibilitado de acudir a la casación, de plantear una revisión de la sentencia, cuando el hecho probado no es claro, o emplea términos del tipo penal objeto de la condena impidiendo una correcta formalización de una impugnación por error de subsunción, o el hecho emplea términos contradictorios de manera que se llega a ignorar qué relación fáctica es la que se subsume en el tipo penal, pues se afirma y niega, a la vez, un hecho probado.

Nada de esto ocurre en el hecho probado. Esta relación fáctica es clara y precisa en la expresión del hecho probado. Se afirma que el acusado cuando ya había cerrado la actividad negocial de la gasolinera realiza cuatro distintas operaciones de cobro a través de internet en las que simula unas operaciones de venta que no se corresponden con la realidad logrando un desapoderamiento económico de la entidad financiera que incorpora a su patrimonio, y lo realiza con ánimo de obtener un beneficio ilícito, dice el hecho probado, de una manera que se detalla en la relación fáctica.

Desde la perspectiva expuesta, la desestimación es procedente, pues el hecho es claro, no es predeterminante y no contiene expresiones que entren en contradicción. En definitiva, no hay omisión de las garantías de redacción de la sentencia ni indefensión al derecho del recurrente.

Denuncia en el segundo de los motivos de la impugnación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que concreta en el hecho de la ausencia del elemento subjetivo de la estafa.

El motivo se desestima. Hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Frente a la alegacion del recurrente, el tribunal afirma su convicción desde la testifical de los representantes legales de la entidad financiera y de director de la sucursal bancaria, quienes narraron la dinámica operativa de la defraudación, manifestaciones que fueron corroboradas por la documental, abundante, de las distintas operaciones en las que documentaron la operación de supuesto cobro de suministro. El propio recurrente afirma la realización del cobro y la utilización de una línea de crédito con la entidad bancaria y lo aplica a unas operaciones comerciales que el tribunal considera, tras la valoración de la prueba, ajenas a la realidad pues carecen de mínima acreditación.

Desde la prueba personal, y su valoración racional y la documental, el tribunal dispuso de la precisa actividad probatoria, regularmente obtenida y practicada en condiciones que permiten su valoración por el tribunal de instancia sin que la vía impugnatoria que elige permita a esta Sala conformar una distinta convicción nacida de una prueba personal que no ha percibido directamente.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el tercer motivo de la impugnación denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Argumenta que el tribunal de instancia "no ha tenido en cuenta que mi mandante no intentó estafar ni eludir sus resonsabilidades... que no se ha tenido en cuenta que las relaciones entre mandante y la entidad bancaria no provienen tan sólo de la operación enjuiciada sino que han existido mas operaciones contractuales...".

Para la afirmación fáctica que pretende designa el extracto de la cuenta de crédito existente y con la testifical que avalaría sus alegaciones en el plenario.

El motivo carece de base atendible y debe ser desestimado. El motivo se desestima. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

La realidad de operaciones anteriores a los que se declaran probados con eficiencia penal en la subsunción del hecho en el tipo penal, es algo que no se discute en el hecho ni tiene relevancia penal, pues es obvio que tales relaciones existieron y lo que conforma la tipicidad son las cuatro operaciones realizadas una vez cesada la actividad negocial en la que el condenado aprovecha el entramado existente para la incorporación a su patrimonio de un capital de manera ilícita y típica. Por otra parte las testificales que destaca no se integran en el concepto de documento acreditativo de un hecho, en la medida en que tales declaraciones personales están sujetas a la valoración del tribunal que las percibe de forma inmediata. Los documentos designados carecen de virtualidad para acreditar, por sí mismos, un hecho o un error en el hecho probado al estar sujetos a la valoración de su contenido desde la inmediación en la práctica de la prueba.

También por error de hecho denuncia en el cuarto de los motivos el padecido en la sentencia porque interesa "señalar e insistir, como ya se manifestó en el anuncio del recurso que no se cumplen los requisitos exigidos para la imputación y condena que se le ha efectuado a mi mandante y en concreto no se ha acreditado el ánimo de engañar". En el motivo transcribe una sentencia de esta Sala, que poco tiene que ver con el caso objeto de la casación, en la que se argumenta sobre la autotutela y el deber de actuar medidas de autoprotección por quien ejerce la acusación particular.

El motivo se desestima. En primer lugar porque no se designan documentos acreditativos del error, sino que se valora la prueba practicada en la causa a la que otorga una capacidad de acreditación distinta de la que el tribunal refiere en el hecho probado y en la fundamentación de la sentencia. Olvida el recurrente que la función jurisdiccional de valorar la prueba le compete al tribunal de instancia de acuerdo a los criterios de valoración racional. Además, porque el tribunal ha expuesto un hecho probado del que fluye el elemento subjetivo del tipo de la estafa. En efecto, la expresión de un hecho en el que el acusado realiza operaciones de negocio que le permiten la actuación de un sistema de cobro de cantidades de dinero que no responden a una realidad negocial, pues había cesado en el negocio supone la realización de un hecho delictivo típico de la estafa, pues la disposición de los fondos carece de base negocial que sustenta su utilización y no responde a una realidad negocial para la que fue diseñada. Desde la perspectiva expuesta, y dado el carácter automático de la disposición, pocas capacidades de autotutela cabrían erigir al perjudicado. En cuanto a la falta de perjuicio lo fundamenta en que el negocio había funcionado durante años, lo que no supone la ausencia del perjuicio pues durante años el negocio funciona correctamente porque se fundamentó en una actividad lícita para la que estaba prevista en la línea de pago, no ampara la ilicitud realizada. El que el negocio funcionara adecuadamente y bajo las personas pactadas no supone que las posteriores ilicitudes, aprovechando la confianza generada, no sean típicas.

Denuncia en el mismo ordinal de su impugnación el error de derecho por la inaplicación, al hecho probado, de la regla sexta del art. 66 del Código penal .

El motivo carece de base atendible. Sostiene el recurrente que la pena, aunque procedente, no ha tenido en cuenta que el recurrente no tiene antecedentes penales y que la entidad financiera se ha hecho pago, a través de la hipoteca existente de parte del perjuicio causado por los hechos objeto de la condena.

La desestimación es procedente. La función de individualización de la pena es una función jurisdiccional sujeta a la exigencia de motivación que impone el art. 66 del Código penal y, en general, el art. 120 de la Constitución . Así lo hace el tribunal de instancia que expresa en el fundamento séptimo de la sentencia la razón de la individualización y el ejercicio del arbitrio judicial en los términos que realiza. Lo anterior sin perjuicio de cuanto expongamos al analizar la oposición formalizada por la acusación particular que en el primer motivo denuncia un error de derecho en la determinación de la pena.

Denuncia en el sexto de los motivos el error de derecho por la indebida aplicación del art. 74 del Código penal argumentando que ninguna de las partidas supera los 50.000 euros. El motivo es formalizado en abierta contradicción con el hecho probado y básicamente desarrolla una argumentación ciertamente curiosa. Afirma que las partidas, aisladamente consideradas, no superan los 50.000 euros que comportan la agravación.

El motivo es formalizado frente al hecho probado, lo que obliga a la desestimación pues el error de derecho debe partir del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde ese respeto, la errónea subsunción realizada. El relato fáctico refiere cuatro remesas distintas, dos de ellas por una cuantía superior a los 50. 000 euros, y un total de 199.000 euros, sin perjuicio de que parte de esa cantidad estuviera garantizada lo que comporta una reducción en la responsabilidad civil, lo que no afecta a la penal y, concretamente, al hecho de que fueran cuatro las acciones realizadas, subsumibles cada una de ellas en el tipo penal de la estafa, que se unifican en el continuado al aprovecharse idénticas circunstancias.

Es cierto que cada una de las acciones que son las que se integran en la tipicidad de la estafa contienen una documentación referida a 3 ó 4 operaciaones, lo que no quiere decir que cada una de éstas se subsuma en la estafa, sino que es la integración de las distintas operaciones supuestas la que se incluye en una única acción, ya típica, pues se dirige contra un sujeto pasivo al que engañan para obtener un desplazamiento económico, hechos que se reiteran hasta cuatro veces.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DEL BANCO MARE NOSTRUM

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de derecho en lo referente a la indebida aplicación del art. 74 del Codigo penal , la regla penológica del delito. El motivo opuesto se apoya en el Acuerdo del plano no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2007. Arguye el recurrente que el hecho refiere cuatro operaciones, cada una de las cuales se subsume en el delito de estafa, dos de ellas con un objeto de la estafa superior a 50.000 euros y otras dos ligeramente inferior. Las cuatro operaciones son realizadas aprovechando las mismas circunstancias, idéntica ocasión y obedientes al mismo plan preconcebido. De acuerdo con el art. 74 y el mencionado Acuerdo la pena procedente es la resultante del primer párrafo del art. 74, pues dos de las cuatro acciones, por si solas, superan la agravación del art. 250 del Código penal por la cuantía de la estafa.

Como dijimos en la STS de 20 de marzo de 2012 , las reglas penológicas del delito continuado no son sino unas reglas específicas de aplicación de la pena para los supuestos que define. Esas reglas son las previstas en el art. 74 del Código penal , que prevé una primera regla penológica, en el apartado primero, la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior; en los delitos patrimoniales, regla segunda, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado y una tercera regla para los supuestos de notoria importancia y pluralidad de personas, que se corresponde lo que ha sido conocido con el nombre de delito masa.

La aparente contradicción de estas reglas, y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena, pues se llegó a afirmar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos, hizo que la Sala II, reunida en Pleno no jurisdiccional, alcanzara el Acuerdo de 30 de octubre de 2007, adoptado para unificar la interpretación de la regla de determinación de la pena. "Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

A tenor de este Acuerdo, la naturaleza continuada del hecho, cuando se trata de delitos patrimoniales, no debe suponer que no se aplique la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es la regla primera, la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, pues no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto a los no patrimoniales. Esta determinación del párrafo primero se excepciona, cuando teniendo en cuenta el resultado, el perjuicio total causado, su consideración implique una alteración de la subsunción. Por ejemplo, cuando varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados cada una de ellas inferior a 400 euros, pero en su consideración total supera esa cantidad, que es límite entre el delito o la falta. También cuando, como es el caso, varios hechos cada uno de ellos constitutivos de un delito de estafa y en los que la consideración del resultado en su conjunto determina la agravación del art. 250.1.5 del Código penal . En estos supuestos la determinación de la pena se realiza teniendo en cuenta el perjuicio total causado, esto es delito continuado de estafa con la consecuencia prevista en el tipo básico, en el supuesto de pluralidad de estafas cada una de ellas constitutivas de falta pero en su conjunto de delito al superar los 400 euros, del tipo agravado, en el segundo supuesto relacionado, pues la consideración total del perjuicio causado es lo que ha permitido considerar delictivo las varias acciones, en principio, constitutivas de faltas de estafa o con la penalidad agravada en el segundo supuesto. Por ello, no es posible considerar doblemente el perjuicio en la determinación de la pena, uno para considerar delito lo que aisladamente eran faltas, y otro para imponer la pena es su mitad superior. De la misma manera, cuando el resultado de los delitos que se unifican den lugar a la aplicación de la agravación de la especial gravedad.

En el presente caso la pena procedente es la de la estafa agravada del art. 250.1, esto es la pena de prisión de 1 a 6 años y la pena de multa, y aplicar la penalidad en la mitad superior por la continuidad. La pena que resulta es la que media entre los tres años y medio de prisión y los seis años, y en ese tramo imponemos la pena de tres años, seis meses y un día de prisión y mantenemos la pena de multa con el arresto fijado en la sentencia, de seis euros diarios.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba en el que cuestiona que, a su juicio, el tribunal ha compensado erróneamente la ejecución hipotecaria de una garantía dispuesta con el contenido y objeto de la estafa.

Ciertamente, como sostiene el Ministerio fiscal en su informe a la impugnación de este motivo, no es una cuestión fáctica sino jurídica. El recurrente pretende a partir del extracto de la cuenta de crédito existente que declaremos que la garantía hipotecaria no era referida a la cuenta donde se efectuó el desapoderamiento sino a otra.

El motivo se desestima. La compensación que ha efectuado la sala de instancia aparece apoyada en la existencia de una cantidad estafada y la existencia de una garantía hipotecaria, que el tribunal ha compensado y fijha una responsabilidad civil por el importe restante. Los documentos reseñados, básicamente el extracto bancario no permite acreditar el error del tribunal al efectuar la compensación.

En el tercer motivo denuncia la vulneración de un derecho fundamental que concreta en la infracción de ley por la inaplicación, o aplicación indebida de los arts. 109 y 110 del Códigio penal y 1.101 y 1.108 del Código civil que establecen que la reparación del perjuicio causado y los intereses que se devenguen desde a fecha de comisión del delito.

Como hemos declarado en reiterada jurisprudencia, por todas STS 12 de mayo de 2009 , hemos de distinguir respecto a los intereses, los denominados procesales o de ejecución, regulados en el art. 576 de la Ley procesal civil , de los intereses moratorios, que comprenden la indemnización por los daños y perjuicios derivados del delito y se concretan en el interés legal. Estos intereses han sido configurados con esta doble finalidad: mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, de un lado y, de otro, como intereses "punitivos" o "disuasorios" de la interposición de recursos temerarios; nacen ex lege; [o, lo que es igual: el supuesto de hecho del que depende su producción es la simple existencia de una sentencia que condena al pago de cantidad líquida]; y sin necesidad de que la parte los haya pedido previamente, incluso, sin necesidad de que a ellos condene la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme.

Respecto al momento de inicio de su devengo no debe fijarse en la de la Sentencia de instancia porque esos intereses moratorios compensatorios del perjuicio que el transcurso del tiempo ocasiona con el retraso de la satisfacción de lo adeudado, en forma de lucro cesante, nunca han de confundirse, (en línea con alguna Sentencia de esta misma Sala como la de 29 de Abril de 1998 ), con los de estricto carácter procesal, que se justifican por la dilación en el cumplimiento del mandato judicial, previstos en el artículo 921 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy 576 de la vigente). Hay que recordar que, según el régimen establecido en el Código Civil, a su vez "Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados..." (art. 109 ). Esa reclamación, en el orden penal, sólo se produce, por consiguiente, con la interposición de la querella oportuna o, en todo caso, con la presentación del escrito de acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, como acusador particular (en el mismo sentido, la ya citada STS de 14 de Marzo de 2003 , frente a lo que, en su día, efectivamente, han sostenido algunas Resoluciones de este Tribunal, como las de 29 de Octubre de 1991 y 1 de Febrero y 18 de Octubre de 1996, que establecían el comienzo de la producción de intereses de mora coetáneo a la fecha de comisión del delito origen de éstos).

También, la ya citada sentencia de esta Sala nº 298/03, de 14 de marzo , señalaba: A la luz de tales orientaciones jurisprudenciales y trasladándolas a nuestro caso, no puede prosperar en su integridad la pretensión alegada, al solicitar el devengo del interés (daños y perjuicios) desde la fecha de comisión del delito.

En mora sólo incurrieron los acusados desde el momento de la presentación de la querella en que se reclaman los daños y perjuicios (aunque sea de forma genérica) ocasionados por el delito.

De cuanto ha quedado expuesto se desprenden las siguientes conclusiones:

1. Respecto a los intereses procesales que establece el art. 576.1 L.E.C . debe considerarse incluida en la expresión "devengando esta cantidad el interés legal desde la fecha de esta sentencia", de suerte que la determinación de la cantidad correspondiente se efectuará en ejecución de sentencia de acuerdo con lo establecido en dicha disposición legal, a la que no contradice la sentencia impugnada, sino que su aplicación se encuentra implícita en la resolución judicial.

2. En lo que hace a los intereses moratorios por lucro cesante, aunque también podría considerarse integrada en la expresión "interés legal" que se emplea en el fallo de la sentencia, el cómputo de la cantidad a abonar por el condenado no se iniciará el día de la fecha de la sentencia, sino que, según ha quedado expuesto, desde el día en que se presentó la querella, al no haber existido reclamación por dicho concepto, judicial o extrajudicial, con anterioridad.

Por consiguiente, el motivo debe ser estimado parcialmente, casándose la sentencia recurrida y dictándose otra por esta Sala en la que corrija el "error iuris" en que incurrió el Tribunal a quo en este punto.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de la acusación particular de BANCO MARE NOSTRUM S.A. , contra la sentencia dictada el día 23 de enero de 2013 por la Audiencia Provincial de Granada , en la causa seguida contra Emilio y otro no recurrente, por delito de estafa, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a su recurso. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Emilio , contra la sentencia dictada el día 23 de enero de 2013 por la Audiencia Provincial de Granada , en la causa seguida contra Emilio y otro no recurrente, por delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas correspondientes a su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Granada, con el número 95/2010 y seguida ante la Audiencia Provincial de Granada, por delito de estafa contra Emilio y otro no recurrente y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 23 de enero de dos mil trece , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el noveno y décimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la acusación particular de BANCO MARE NOSTRUM, SOCIEDAD ANÓNIMA