STS 26/2014, 30 de Enero de 2014

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:1732/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:26/2014
Fecha de Resolución:30 de Enero de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil catorce.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Romualdo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXIX, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Domínguez Cidoncha.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Majadahonda, incoó Procedimiento Abreviado nº 1823/2010, seguido por delito contra la salud pública, contra Romualdo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXIX, que con fecha 9 de Mayo de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Sobre las 3'00 horas del día 30 de Octubre de 2010, el acusado Romualdo se acercó, conduciendo un coche, en solitario, a la calle Doctor Toledo de la localidad de Las Rozas (Madrid) donde le esperaba Jose Pedro para comprarle cocaína; a tal fin, el acusado, una vez llegó al sitio donde le esperaba Jose Pedro , bajó la ventanilla del coche y trató de entregarle dos bolsitas de cocaína, momento en que fue interceptado por dos agentes de la Guardia Civil que le detuvieron; un instante antes del intento de traspaso de la sustancia Jose Pedro trató de avisar al acusado de que había policía, ya que Jose Pedro se dió cuenta de la presencia de los agentes. Los agentes incautaron esas bolsitas y otras dos más en el interior del vehículo, que el acusado tenía también para venderlas. El peso total de la cocaína incautada era de 3'70 gramos, con una riqueza del 19'8% y un precio de venta al público de 87'37 euros". (sic)

Segundo. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Romualdo , como autor penalmente responsable del ya definido delito de tráfico de drogas cuyo consumo produce grave daño a la salud, a las penas de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y multa de 100 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes, así como al abono de las costas del proceso.- Decretamos el comiso de la sustancia y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Romualdo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por la vía del art. 851 LECriminal .

SEGUNDO: Por la vía del art. 852 LECriminal .

TERCERO y QUINTO: Por la vía del art. 852 LECriminal .

CUARTO: Por la vía del art. 849.1º LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 23 de Enero de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 9 de Mayo de 2013 de la Sección XXIX de la Audiencia Provincial de Madrid , condenó a Romualdo como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipo atenuado del art. 368-2º Cpenal a las penas de un año y seis meses de prisión y multa de cien euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que el condenado recurrente circulaba en el coche sobre las tres de la madrugada del día 30 de Octubre de 2010 por la calle del Dr. Toledo de la localidad de las Rozas donde le esperaba Jose Pedro con el que había quedado para venderle cocaína. Cuando llegó al punto convenido bajó la ventanilla del coche e intentó entregarle dos bolsitas de cocaína a Jose Pedro siendo interceptado por dos agentes de la Guardia Civil que allí se encontraban previamente, habiendo tratado, sin éxito, Jose Pedro advertirle de su presencia a Romualdo . En el interior del vehículo, los agentes se incautaron de otras dos bolsitas de cocaína destinadas a la venta. El total de la cocaína incautada fue de 3'70 gramos con una riqueza del 19'8%, y un precio de venta al público de 87'37 euros.

El condenado ha formalizado recurso de casación que lo desarrolla a través de cinco motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- El motivo primero , por la vía del Quebrantamiento de Forma y con apoyo en el art. 851- 1º LECriminal denuncia la presencia en el factum de conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo .

Hay que recordar el ámbito de este cauce casacional y el contenido del vicio procesal que se denuncia -- STS 438/2011 de 10 de Mayo --.

En toda sentencia, hay tres escenarios consecutivos pero independientes .

1- Se parte de un relato de hechos probados que constituye el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador, es el resultado de la valoración crítica de toda la prueba de cargo y de descargo practicada.

2- Se continúa con la fundamentación o argumentación de la sentencia que tiene dos partes:

  1. La fundamentación fáctica , es decir, el andamiaje probatorio que sostiene y justifica el relato de hechos probados y

  2. La fundamentación jurídica o juicio de subsunción: es decir, la traducción jurídica de los hechos declarados probados, calificación jurídica, participación, circunstancias, responsabilidades y pena.

    3- Seguidamente se cierra la sentencia con el fallo o decisión adoptada donde se fijan todas las consecuencias derivadas del hecho probado y de las personas estimadas como responsables, y el resto de las cuestiones relacionadas con ellas.

    Pues bien, el vicio de predeterminación existe cuando se trastoca este cuadro y en los hechos probados se definen delitos en vez de describir hechos.

    Igualmente hemos dicho con reiteración que este vicio procesal tiene una proyección muy limitada por dos razones :

    La primera tal predeterminación solo existiría cuando se describiesen delitos y no hechos en los hechos probados, y enlazado con ello, se ha dicho que el empleo de términos propios del lenguaje cotidiano tales como "intención de traficar" "propósito de vender", "ánimo de matar" "destinados a la venta" "de común acuerdo y ánimo de lucro" , etc. etc., no integran tal vicio porque no se describen delitos, sino que se emplean términos usuales para describir la acción que se enjuicia o se están describiendo los elementos subjetivos de la acción como son el conocimiento y el consentimiento en la acción emprendida por la persona concernida, que deben hacerse constar en los hechos probados -- SSTS 361/2006 ; 289/2007 ; 685/2009 ; 436/2011 ; 1408/2011 ó 461/2012 --.

    La segunda razón es porque no puede olvidarse que el factum en cuanto que es la base de la ulterior calificación jurídica de los hechos enjuiciados, --la subsunción jurídica-- debe ser necesariamente compatible y estar en armonía con los hechos salvo patente incongruencia. No se puede describir las acciones de una agresión sexual y luego subsumirlas en un delito de lesiones o contra la vida. En tal sentido, y entre las más recientes, SSTS 489/2010 ; 72/2011 ; 111/2011 ; 438/2011 ; 286/2012 ; 685/2013 y como más antiguas, SSTS de 14 de Octubre de 1997 , 7 de Noviembre de 2001 ó 789/2004 .

    El recurrente anota como expresiones predeterminantes en el factum que Jose Pedro "....le esperaba para comprar cocaína...." , que el recurrente tenía en el coche otras dos papelinas "....para venderlas....".

    De acuerdo con la doctrina expuesta hay que rechazar que las frases transcritas sean predeterminantes a los efectos del vicio descrito en el art. 851-1º LECriminal .

    Procede la desestimación del motivo .

    Tercero.- El segundo motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

    Una denuncia de esta naturaleza exige de esta Sala Casacional una triple verificación.

  3. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  4. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  5. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero ó 663/2013 de 23 de Julio , entre otras--.

    No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

    Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    El recurrente alega que según la prueba practicada en juicio, única que debe ser valorada (salvo los casos excepcionales de prueba preconstituida) no está acreditado el acto de venta de dos papelinas por parte del recurrente a Jose Pedro , un amigo suyo, antes bien, se dice, ambos habían quedado en ir a una fiesta con otros amigos y el recurrente había quedado encargado de comprar las papelinas de cocaína para el consumo --compartido y lúdico-- de todos ellos. A continuación se analiza en la argumentación del motivo la doctrina de esta Sala sobre la atipicidad del consumo compartido de drogas, estimando que en el caso enjuiciado concurren todas esas circunstancias, o, al menos, la tesis exculpatoria arrojaría una duda razonable sobre la finalidad perseguida por el recurrente que, necesariamente habría de ser resuelta con una aplicación del principio in dubio pro reo.

    La tesis del recurrente es improsperable y está contradicha con la prueba practicada.

    El Tribunal valoró en el f.jdco. primero toda la prueba practicada en el Plenario, tanto la de descargo a que hace referencia el motivo como la de cargo constituida por la declaración de los dos agentes de la Guardia Civil que de forma clara y rotunda declararon que, en primer lugar, vieron a Jose Pedro , al que conocían de vista y que como vieron que trataba de esconderse, les llamó la atención, que al momento llegó un coche conducido por el recurrente y que éste bajó la ventanilla y sacó la mano en cuyo interior había dos bolsitas de cocaína, al tiempo que Jose Pedro trataba de advertirle de la presencia de la Guardia Civil. Que posteriormente en el interior del vehículo se encontraron otras dos bolsitas de cocaína. El Tribunal valoró la declaración de ambos agentes que observaron con toda claridad la acción de intentar entregar las dos bolsas a Jose Pedro "....la transacción se produjo justo delante de ellos.... " (hay que recordar que los hechos descritos ocurrieron a las 3 de la madrugada).

    El Tribunal concedió credibilidad total a la declaración de los agentes por su claridad, espontaneidad y sinceridad, apreciable esta última en el dato de que uno de los agentes dijo claramente que el conductor iba solo, en tanto el otro dijo no recordar este dato.

    Asimismo valoró también la versión de la defensa de la compra de la papelina entre varios para una fiesta, tesis que rechazó por lo extraño de que Jose Pedro dijera que no sabía donde vivía el condenado y que había quedado con él allí para llevarle a su casa, a pesar de que le conoce desde hace 10 años. Asimismo valoró la declaración del resto de los testigos de la defensa que abundaron en la tesis de la fiesta pero con contradicciones entre ellos.

    En este control casacional verificamos que si bien se alega vacío probatorio de cargo, lo que verdaderamente quiere el recurrente es una nueva valoración a efectuar por esta Sala desde la perspectiva exculpatoria que sostiene , lo que obviamente queda extramuros del ámbito del control casacional que solo se centra en la razonabilidad de las conclusiones a que haya llegado el Tribunal sentenciador tras una valoración completa de toda la prueba de cargo y de descargo (lo que esŽestá cumplido) y asimismo si la certeza alcanzada supera el canon exigible en toda decisión condenatoria, de "....certeza más allá de toda duda razonable....", tanto desde el canon de la lógica como desde el canon de la suficiencia.

    Desde el canon de la lógica porque de las informaciones probatorias valoradas se llega de forma lógica y sin saltos a la conclusión incriminatoria del factum.

    Desde el canon de la suficiencia porque la conclusión es cerrada y no abierta en el sentido de excluir otras soluciones.

    En el presente caso tal canon está alcanzado .

    El recurrente fue condenado en virtud de prueba legalmente obtenida e introducida en el Plenario y sometida a los principios que lo definen, prueba que ha sido suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada. SSTS 959/2009 ; 1043/2009 ; 1129/2009 ; 104/2010 ; 336/2010 ; 652/2010 ; 694/2010 ; 230/2011 ; 136/2012 y 255/2013 ; SSTC 31/1981 ; 81/1998 ; 135/2003 ; 187/2003 ; 263/2005 ; 141/2006 ; 117/2007 ó 66/2009 . SSTEDH de 18 de Enero de 1978 ; 27 de Junio de 2000 ; 10 de Abril de 2001 ó 8 de Abril de 2004 .

    Procede la desestimación del motivo .

    Cuarto.- Pasamos seguidamente al estudio conjunto de los motivos tercero y quinto . Ambos se refieren a la misma cuestión. Se estima que concurrieron dilaciones indebidas en la tramitación de la causa y en consecuencia solicitan la aplicación de la atenuante analógica muy cualificada.

    El total de la duración de la causa fue de 2 años y 8 meses. Los hechos ocurrieron el 30 de Octubre de 2010 y la sentencia sometida al presente control casacional fue dictada el 9 de Mayo de 2013 .

    El recurrente indica dos periodos de inactividad, uno desde el 30 de Octubre de 2010 hasta el 15 de Septiembre de 2011 y un segundo periodo desde esa fecha hasta el 29 de Octubre de 2012.

    Un estudio de las actuaciones patentiza que en realidad no existió paralización si por tal se entiende inactividad procesal, y el propio recurrente lo viene a reconocer en el iter procesal que efectúa.

    Los hechos ocurren el 30 de Octubre de 2010, y ese mismo día se abren Diligencias Previas por auto de igual fecha. Se oye en declaración al recurrente el mismo día y se acuerdan diversas diligencias.

    El 11 de Enero de 2011 se recibe el informe de la División de Estupefacientes.

    El 22 de Julio se solicita por la representación del recurrente el sobreseimiento y dos meses más tarde --15 de Septiembre de 2011-- se acuerda la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado.

    El 20 de Septiembre se interesa por la defensa la declaración de dos testigos y el 30 de Septiembre se interpone recurso de reforma contra el auto de 15 de Septiembre de elevación a Procedimiento Abreviado.

    El 19 de Octubre de 2011 se recibe el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y el 25 de Octubre se dicta auto de apertura del Juicio Oral sin resolver sobre la petición de archivo.

    El 18 de Noviembre de 2011 se impugna el recurso de reforma por el Ministerio Fiscal.

    El 4 de Diciembre de 2011 se desestima la reforma y días después se formaliza recurso de apelación ante la Audiencia Provincial.

    El 15 de Febrero de 2012 el Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación.

    El 16 de Marzo de 2012 se formula escrito de defensa.

    El 30 de Mayo de 2012 se envían los autos al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento y el 27 de Junio de 2012 el Juzgado acuerda la devolución al Juzgado de Instrucción por ser competente la Audiencia Provincial.

    El 28 de Agosto de 2012 el Juzgado de Instrucción acuerda la nulidad de actuaciones y retroacción de la causa al 25 de Octubre, y al día siguiente 29 de Agosto de 2012 acuerda la apertura de juicio ante la Audiencia Provincial de Madrid.

    El 15 de Octubre de 2012 se desestima el recurso de apelación por la Audiencia Provincial contra el auto que había acordado la tramitación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado, y en Noviembre de 2012 se resuelve otro recurso contra las comparecencias apud acta.

    El 14 de Marzo de 2013 se declara la pertinencia de las pruebas propuestas y el 7 de Mayo de 2013 se celebra el Juicio Oral.

    De este iter procesal se deriva que sin perjuicio de reconocer que por la escasa entidad del hecho resulta excesivo el periodo de dos años y ocho meses transcurridos hasta la celebración del juicio, es lo cierto que existieron diversas incidencias procesales : dos recursos de apelación formalizados por el recurrente y un auto de nulidad de actuaciones con retroacción de la causa al punto donde se advirtió la nulidad.

    No existió paralización de las actuaciones, y sí solo unas incidencias procesales, algunas a instancia del recurrente que no pueden hacerse valor como dilaciones indebidas.

    Dados estos hechos, resulta claro que no procede la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

    El actual art. 21.6 Cpenal considera circunstancia atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

    La atenuante pretende compensar los perjuicios causados por el retraso indebido en la tramitación del procedimiento y es, como hemos visto, de origen jurisprudencial, pues los Tribunales aplicaban la atenuante como analógica antes de la reforma de la L.O. 5/2010.

    Hoy el Cpenal ha dado carta de naturaleza a la doctrina del Tribunal Supremo, incorporando la atenuante a su regulación. La atenuante estudiada parte de un presupuesto, la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, al que añade dos condiciones negativas : que dicha dilación no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

    El plazo razonable, la ausencia de retrasos, el tiempo prudente, sensato y normal, "la dilación indebida y extraordinaria" siguen siendo conceptos tan imprecisos que se hace imprescindible integrarlos con sujeción a los Convenios Internacionales y a la jurisprudencia del TEDH y del Tribunal Constitucional español.

    El art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable".

    En resumen , el legislador ha acogido la doctrina jurisprudencial, lo que permite apreciar la atenuante, basada en la compensación de la culpabilidad por la lesión que produce en el ámbito de los derechos fundamentales un proceso con dilaciones indebidas, cuando, como presupuesto, la dilación sea extraordinaria e indebida, y como condiciones, que tal dilación no guarde relación con la complejidad de la causa y no sea atribuible al propio inculpado por su comportamiento procesal, debiéndose concretar los periodos de inactividad procesal.

    Todavía pudiera añadirse otra razón, esta de tipo procesal para el rechazo de la petición. Ciertamente la naturaleza constitucional del derecho a un juicio sin dilaciones es indudable a la vista del art. 24 de la Constitución , como también lo es que la teoría de la "cuestión nueva" en casación que impide que se aleguen por primera vez en casación cuestiones no debatidas en la instancia no operaría en relación a derechos de naturaleza constitucional -- SSTS 1065/2001 ; 393/2003 ; 192/2006 ; 713/2008 ó 895/2010 ; así como tampoco aquellas cuestiones de naturaleza sustantiva que beneficien al reo (como la aplicación de una atenuante).

    Pues bien, en relación a la atenuante de dilaciones indebidas , hoy recogida en el Cpenal, dado su reconocimiento legal en el art. 21-6º Cpenal , se puede argumentar que su alegación no puede ser efectuada sorpresivamente en casación cuando nada se ha alegado en la instancia , y esta es la situación del presente supuesto.

    La defensa del recurrente en su escrito de calificación provisional obrante al folio 141 de la Instrucción, se limitó a interesar la absolución de su defendido, y en el Juicio Oral solo elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, con lo que la petición que ahora se efectúa, lo es por primera vez y de acuerdo con la teoría de las "cuestiones nuevas" a la que se ha hecho referencia, se estaría incurriendo en causa de inadmisión, lo que se dice ex abundantia, porque como ya antes se ha acreditado, tampoco concurren los elementos fácticos que vertebrarían tal atenuante.

    Procede la desestimación de ambos motivos .

    Quinto.- El motivo cuarto por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 368- 2º Cpenal por el que ha sido condenado el recurrente.

    Prescinde el recurrente al obligado sometimiento al relato de hechos probados, impuesto por la vía casacional del art. 849.1º LECriminal , al punto de incurrir de lleno en la causa de inadmisión. La completa argumentación del motivo se desarrolla realizando consideraciones referidas a la prueba, esto es, como una prolongación del primero de los formalizados.

    Los hechos que se declaran probados, son perfectamente subsumibles en el art. 368 Cpenal , por lo que su aplicación no puede considerarse que constituya Infracción de Ley.

    Se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

    Procede la desestimación del motivo .

    Sexto.- No termina aquí el estudio del recurso formalizado, pues al hilo del mismo y de acuerdo con la teoría de la voluntad impugnativa que permite, siempre en beneficio del reo rectificar en su favor algún extremo de la sentencia cuando se observe una vulneración de naturaleza normativa , debemos proceder a rectificar la extensión de la pena de multa que se le impuso. -- SSTS 401/1999 ; 213/2001 ; 715/2002 ; 1025/2006 ; 1121/2009 ó 410/2012 , entre otras--.

    El tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal supone la aplicación en un grado inferior de las penas previstas para el tipo penal básico del delito de drogas que causan grave daño a la salud.

    T al grado inferior lo debe ser de todas las penas previstas , en el presente caso deben operar tanto en relación a la pena de prisión (y así se ha hecho por el Tribunal sentenciador) como en relación a la pena de multa (lo que se ha omitido por el Tribunal) al aparecer impuesta por el valor de la droga (redondeada al alza), el valor de la droga según el factum fue de 87'32 euros, y la multa lo fue de 100 euros, con evidente infracción de lo señalado en el art. 368-2º Cpenal que si bien permite --no impone-- la rebaja en un grado, acordada esta, debe operar por coherencia y lógica --máxime si nada se razona al respecto-- en relación a la pena de multa, lo que así se rectificará en la segunda sentencia.

    Séptimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso.

    FALLO

    Que debemos declara y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formalizado por la representación de Romualdo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXIX, de fecha 9 de Mayo de 2013 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

    Notifíquese esta resolución y la que seguida y separadamente se va a pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXIX, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julián Sánchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil catorce.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Majadahonda, Procedimiento Abreviado nº 1823/2010, seguido por delito contra la salud pública, contra Romualdo , nacido en Rumanía, el NUM000 .1981, privado de libertad por esta causa desde el día 30.10.2010; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos incluidos en el f.jdco. sexto de la sentencia casacional, procede fijar la pena de multa a imponer al recurrente Romualdo en 50 euros con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por parecer desproporcionada tal responsabilidad personal subsidiaria fijada en la sentencia de instancia.

FALLO

Que le imponemos a Romualdo la pena de 50 euros de multa con cinco días responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.