ATS, 28 de Enero de 2014

1. - Por la representación procesal de DOÑA Rebeca y DON Valentín, y por la representación procesal de DON Jesus Miguel, se presentaron sendos escritos interponiendo respectivos recursos de casación contra la sentencia dictada, en fecha 12 de julio de 2011, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 3ª) en el rollo de apelación nº 185/2011, dimanante de los autos de juicio verbal nº 734/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de O Porriño.

2. - Mediante diligencia de ordenación de 8 de mayo de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de TREINTA DÍAS, para que pudieran personarse ante dicho Tribunal si les conviniere, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes con fecha 10 de mayo de 2013.

3. - Formado el presente rollo, por el procurador Sr. Vázquez Guillén se ha presentado escrito con fecha 12 de junio de 2013, en nombre y representación de DOÑA Rebeca y DON Valentín, personándose en concepto de parte recurrente. De igual forma, el procurador Sr. Tinaquero Herrero presentó escrito con fecha 6 de junio de 2013, en nombre y representación de DOÑA Blanca, personándose en concepto de parte recurrida. Solicitada por DON Jesus Miguel la designación de procurador de oficio que le representara para la sustanciación del recurso, recayó dicha designación en el procurador D. Eduardo José Manzanos Llorente, dictándose diligencia de ordenación de fecha 10 de julio de 2013 por la que se tuvo a dicho procurador por personado en concepto de parte recurrente en la indicada representación.

4. - Por providencia de fecha 10 de diciembre de 2013, dictada en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 483.3 de la LEC 2000, se acordó poner de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala las posibles causas de inadmisión de los recursos de casación interpuestos, habiéndose cumplimentado dicho trámite por las indicadas partes, mediante escritos presentados con fechas 9 de enero de 2014 y 26 de diciembre de 2013, en los que las recurrentes alegaron en favor de la admisión de sus respectivos recursos y la recurrida mostró su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

5. - Por lo recurrentes DOÑA Rebeca y DON Valentín se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial. El recurrente DON Jesus Miguel no necesita efectuar dicho depósito al gozar del beneficio de justicia gratuita.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Ignacio Sancho Gargallo, a los solos efectos de este trámite.

1. - Los dos presentes recursos de casación se han tenido por interpuestos contra una sentencia dictada, en segunda instancia, en un juicio verbal sobre ejercicio de acción de desahucio por precario, que las partes recurrentes prepararon al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, por presentar dicha sentencia interés casacional, esto es por el cauce procedente ya que nos encontramos ante un juicio seguido por razón de la materia.

2. - Para resolver acerca de la admisibilidad de los recursos de casación que ahora se examinan, debe partirse de que, en lo que se refiere a la justificación del interés casacional, es constante la doctrina de la Sala que declara que es necesaria la cumplida justificación del mismo ya en la misma fase de preparación, sin que exista posibilidad de subsanar la falta de acreditación del interés casacional en el escrito de preparación, y que cuando el interés casacional se funde en la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es preciso citar dos o más sentencias de la Sala Primera, razonándose cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina de cada una de ellas. En consecuencia, la preparación defectuosa del recurso concurrirá tanto cuando se omita la expresión de las sentencias de la Sala Primera como cuando se mencionen éstas y su contenido, pero, en cambio, no se razone la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida, lo cual resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación. Y cuando se alega la existencia de doctrina contradictoria entre Audiencias Provinciales, por tal debe entenderse la relativa a un punto o cuestión jurídica, sobre el que exista un criterio dispar entre Audiencias Provinciales o Secciones de la misma o diferentes Audiencias, exigiéndose dos sentencias firmes de uno de esos órganos jurisdiccionales, decidiendo en sentido contrario al contenido en el fallo de otras dos sentencias, también firmes, de diferente tribunal de apelación, por lo cual la diversidad de respuestas judiciales, en razón a fundamentos de derecho contrapuestos, debe producirse en controversias sustancialmente iguales, lo que requiere expresar la materia en que existe la contradicción y de qué modo se produce ésta, así como exponer la identidad entre cada punto resuelto en la sentencia que se pretende recurrir y aquel sobre el que existe la jurisprudencia contradictoria que se invoca. En consecuencia, la preparación defectuosa, si se funda el interés casacional en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre puntos y cuestiones jurídicas resueltos por la sentencia, concurrirá cuando se prescinda de mencionar las sentencias firmes de Audiencias Provinciales, que deberán ser dos de un mismo órgano jurisdiccional y otras dos de otro órgano diferente, siendo rechazable la enumeración masiva de resoluciones, que habrán de limitarse a cuatro por cada punto de cuestión o contradicción (dos en cada sentido) y, en el caso de citarse más, se estará a las de fecha más reciente; asimismo será necesario recoger el contenido de las sentencias, su ratio decidendi, con expresión de la específica materia en que se suscita la contraposición jurisprudencial y de qué modo se produce, siendo preciso razonar sobre la identidad de supuestos entre la sentencia recurrida y las que se invoquen como contradictorias entre sí, lo que igualmente resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control de recurribilidad que le corresponde en la fase preparatoria ( art. 479.4 LEC). Todo ello además de tener que venir referido el recurso de casación a una concreta infracción legal, que necesariamente ha de expresarse también en la preparación del recurso, pues así lo exige el art. 479. 4 de la LEC 2000.

   Asimismo, respecto del presupuesto en que consiste en interés casacional, esta Sala ha insistido en declarar la artificiosidad de aquellos recursos en los que no se respeta la base fáctica de la sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se plantea en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afecta a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la sentencia de segunda instancia, en cuanto la verdadera ratio decidendi resultaba soslayada en el mismo, habida cuenta que el citado interés casacional resulta incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso de casación desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la sentencia impugnada.

   Criterios de esta Sala, los expuestos, que son los aplicables al presente supuesto, en la medida en que la sentencia que se pretende recurrir se ha dictado con anterioridad a la entrada en vigor el 31 de octubre de 2011 de la Ley 37/2011 de Medidas de Agilización Procesal, que modifica la regulación en la LEC de los recursos de casación e infracción procesal.

3. - Entrando a resolver sobre el recurso de casación interpuesto por DON Jesus Miguel, el mismo no puede ser admitido, en primer lugar, al apreciarse una preparación defectuosa del recurso que, en esta fase procedimental, supone la concurrencia de la causa de inadmisión del art. 483.2.1º, inciso segundo, en relación con el art. 479.4 de la LEC 2000, en cuanto no se habrá dado cumplimiento al primero de los requisitos relativos al contenido del escrito preparatorio que establece el apartado 4 del art. 479 de la LEC 2000, sobre expresión de la infracción legal que se considere cometida, la que se omite hacer en el motivo cuarto o apartado d) de aquel escrito de preparación, teniendo ya declarado reiteradamente esta Sala, en relación con la exigencia formal de indicación de la infracción legal que se considera cometida -- art. 479.3º y 4º LEC--, que constituye un requisito ineludible del escrito preparatorio a fin de conocer la exacta pretensión impugnatoria que debe quedar delimitada en la fase inicial del recurso, cuyo incumplimiento debe conllevar la denegación de la preparación conforme prevé el art. 480.1 LEC 2000.

   A lo anterior se une que la parte recurrente, en su escrito preparatorio, de un lado, se limita a citar una sola sentencia del Tribunal Supremo en el motivo segundo o apartado b), a lo que se añade que en absoluto razona mínimamente la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida, asimismo se limita a mencionar por sus fechas ocho sentencias del Tribunal Supremo en el motivo tercero o apartado c), sin en ningún momento explicitar cuál es la doctrina jurisprudencial que, encontrándose contenida en las sentencias de esta Sala que se mencionan, ha sido vulnerada por la resolución que pretende recurrir en casación, en relación con las infracciones legales que considera cometidas, y menos aún razonó, siquiera de manera sucinta, cómo, cuándo y en qué sentido se había contravenido dicha doctrina, y finalmente, si bien en el motivo primero o apartado a) menciona cinco sentencias del Tribunal Supremo extractando parte de su contenido, en absoluto razona mínimamente la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida, esto es, se omite cualquier razonamiento en orden a cómo, cuándo y en qué sentido hubiera podido ser vulnerada aquella doctrina por la resolución impugnada; y, de otro lado, en cuanto al interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales que igualmente se aduce en el escrito de preparación, no cita ninguna sentencia de Audiencia Provincial alguna.

   Circunstancias, las expuestas, que conducen a la causa de inadmisión de preparación defectuosa, por falta de acreditación del interés casacional, prevista en el ordinal 1º, inciso segundo, del art. 483 de la LEC, puesto en relación con el art. 479.4 de la misma Ley procesal, causa que se traduce, ya en esta sede, además, en la inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3º, inciso segundo, LEC 2000).

4. - Finalmente, tampoco puede ser admitido el recurso de casación interpuesto por DOÑA Rebeca y DON Valentín por las razones siguientes:

   1. El motivo primero del escrito de interposición incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, en relación con los arts. 481.1 y 479.4 de la LEC 2000, en cuanto en el mismo se introduce infracción legal diferente a las indicadas en la preparación, habida cuenta que ninguna mención expresa se hizo en el escrito preparatorio al art. 440 CC, así como tampoco a las sentencias de Audiencias Provinciales que en la fase de interposición se aducen en fundamento del interés casacional invocado, teniendo reiteradamente declarado esta Sala que es necesario indicar en el escrito de preparación la infracción legal a que se refiere el art. 479 LEC 2000, argumentándose en la interposición sobre las vulneraciones normativas que se dejaron especificadas en el escrito preparatorio, según se desprende del propio art. 481.1 de la LEC 2000, cuando se refiere a que "se expondrán ... sus fundamentos", precepto que necesariamente ha de ponerse en relación con el reiterado art. 479, apartados 2, 3 y 4 de la LEC 2000 y que implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas sustantivas, de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, pero siempre con referencia a las infracciones previamente invocadas en el escrito de preparación (nunca distintas), sin que la omisión de la cita de norma infringida en la preparación sea subsanable a través del escrito de interposición del recurso de casación; en cualquier caso, dicho motivo primero también incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3º, inciso segundo, LEC 2000), pues los recurrentes no aciertan a citar dos resoluciones de un mismo tribunal resolviendo en un sentido y otras dos de otro mismo tribunal haciéndolo en sentido opuesto o diverso, en la medida en que las tres resoluciones que se mencionan proceden de otros tantos distintos órganos jurisdiccionales (Secciones 9ª, 11ª y 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid) y, además, según se afirma, se pronuncian en igual sentido contradictorio con la recurrida, y en la medida en que las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia, como es la que se menciona de fecha 4 de septiembre de 2012, no pueden fundamentar el interés casacional del recurso, que solo concurre cuando la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o que se apliquen normas que no lleven más de cinco años en vigor.

   2. En parte alguna de la sentencia recurrida se argumenta por la Audiencia que la vivienda se cediera por la actora para el concreto uso de servir de vivienda familiar a su hija conjuntamente con su esposo e hijos, sino que dicha resolución, antes bien, se limita a declarar que no se justifica mayor razón de ocupación ‹ que la asistencia y acompañamiento a la actora por tolerancia de ésta sin merced o renta a cambio, ni tiempo definido,...›, y en la medida en que ello es así, el interés casacional que se alega en el motivo segundo de la interposición -motivo primero del escrito de preparación-, representado por la contradicción con la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala que se citan, referida a que en la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en ella el hogar conyugal o familiar pueden apreciarse las notas características del comodato o préstamo de uso, no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la resolución recurrida a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, consiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incurriendo, pues, el motivo segundo en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3º, inciso segundo, LEC 2000).

   3. El motivo tercero del escrito de interposición -motivo segundo de la preparación- incurre en las causas de inadmisión de preparación defectuosa, por falta de acreditación del interés casacional, prevista en el ordinal 1º, inciso segundo, del art. 483 de la LEC, puesto en relación con el art. 479.4 de la misma Ley procesal, y de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3º, inciso segundo, LEC 2000), al limitarse a citar los recurrentes una sola sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 31 de diciembre de 1987, y una sola sentencia de Audiencia Provincial, en concreto la de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 9 de octubre de 2008, y al, en cualquier caso, proyectarse la doctrina contenida en las sentencias que citan sobre una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida, que, se recuerda, calificó como de precarista la posesión de la parte demandada, lo que impedía reconocerle el derecho de retención que el art. 453 CC otorga solo a quienes poseen de buena fe, poseedores civiles, con título de posesión.

   4. El motivo cuarto del escrito de interposición -motivo tercero de la preparación-, que se divide en tres apartados o submotivos, incurre asimismo en las causas de inadmisión de preparación defectuosa, por falta de acreditación del interés casacional, prevista en el ordinal 1º, inciso segundo, del art. 483 de la LEC, puesto en relación con el art. 479.4 de la misma Ley procesal, y de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3º, inciso segundo, LEC 2000), pues se aprecia: primero, que en su apartado A) se está eludiendo que el argumento decisorio de la sentencia recurrida, para no tomar en consideración el cuestionamiento del título de partición por el tiempo transcurrido desde el fallecimiento del causante en razón de lo prevenido en los arts. 904, 905, 906 y 910 CC, se encuentra en entender la Audiencia que conforme al art. 904 CC los plazos contenidos en dicha normativa comienzan a contar desde la "aceptación" por el contador-partidor, extremo no cuestionado en la escritura pública, y en ser en todo caso argumento no abordable en el presente procedimiento; en consecuencia, el interés casacional, concretado en la oposición a la doctrina sobre que el contador-partidor debe cumplir el encargo en el plazo legal o en las prórrogas concedidas por el testador o por resolución judicial, no resulta apto para modificar el fallo de la sentencia recurrida, de suerte que no estamos sino, una vez más, ante un interés casacional artificioso; segundo, que en su apartado B), además de que se cita ya desde la fase de preparación una sola sentencia de esta Sala, concretamente de fecha 2 de diciembre de 1991, los recurrentes parten en todo momento de que el contador-partidor Don Jesús padecía demencia senil en la fecha en que firmó el documento de partición de herencia, en tanto que la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba, declara no acreditada dicha enfermedad y concluye la plena capacidad de obrar de dicho contador-partidor para tal acto, de forma que los recurrentes configuran su impugnación al margen de la valoración de la prueba efectuada por la resolución recurrida y no sobre la real oposición de dicha resolución a la doctrina que se cita, la cual, si se respeta su base fáctica, nunca podría resultar vulnerada; tercero, que tampoco alcanzan los recurrentes el propósito de acreditar el interés casacional que alegan en su apartado C), tanto el fundamentado en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, cuando ya las tres sentencias de Audiencias Provinciales que mencionan desde la fase de preparación proceden de otros tantos distintos órganos jurisdiccionales ( SAP de Almería de 4 de octubre de 2004, SAP de Las Palmas de 25 de noviembre de 1999 y SAP de Valencia de 19 de junio de 2006) y además, según se expone, se pronuncian en igual sentido contradictorio con la resolución recurrida, como el fundamentado en la oposición a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, pues esta solo podría verse vulnerada, en realidad, desde la afirmación de la propia recurrente de haber sido fabricado en fraude de ley, y consiguientemente ser nulo, el documento particional en que la actora basa su derecho -escritura pública de 8 de julio de 2009-, lo que no aparece declarado en parte alguna de la sentencia recurrida, resolución, se recuerda, que se limita a declarar, en su fundamento jurídico sexto, no resultar abordable en este procedimiento la cuestión del fraude en la confección del título sucesorio, en principio aparentemente apto y válido, sin perjuicio de lo que en su momento pueda decidirse en el juicio declarativo ordinario nº 632/2010 deducido por las hijas de la actora y en el que impugnan la partición y adjudicación de la herencia de su padre contenidas en la escritura pública de 8 de julio de 2009.

5. - Consecuentemente, procede declarar inadmisibles los dos recursos de casación y firme la sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 de la LEC 2000.

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a las partes recurrentes.

7. - La inadmisión del recurso de casación determina la pérdida del depósito constituido por los recurrentes DOÑA Rebeca y DON Valentín, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de DOÑA Rebeca y DON Valentín y por la representación procesal de DON Jesus Miguel, ambos, contra la sentencia dictada, en fecha 12 de julio de 2011, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 3ª) en el rollo de apelación nº 185/2011, dimanante de los autos de juicio verbal nº 734/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de O Porriño, CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO.

2. ) DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. ) IMPONER LAS COSTAS a las partes recurrentes.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, verificándose la notificación de la misma por este Tribunal a las partes recurrentes y recurrida, a través de sus procuradores comparecidos en el presente rollo.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC, contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.