STS, 10 de Enero de 2014

PRIMERO .- De las actuaciones judiciales y del expediente administrativo resulta que don Gonzalo , nacido el NUM000 de 1943, era Médico especialista en otorrinolaringología, con nombramiento de personal estatutario fijo, categoría Jefe del Servicio de otorrinolaringología, y prestación de servicios en el Hospital Universitario de Bellvitge, dependiente del Instituto Catalán de la Salud.

Próximo a cumplir los 65 años -el NUM000 de 2008- solicitó el 10 de abril de 2008 la prolongación en el servicio activo durante dos años más, petición que resultó estimada de forma tácita, como se reconoce en el Fundamento jurídico 5 de la resolución impugnada (folio 2 del expediente administrativo).

Entretanto por Acuerdo del Consejo de Administración del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD de fecha 17 de junio de 2008 se aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos (en adelante PORH), que fue publicado por Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio (DOGC núm. 5174, de 16 de julio de 2008).

Como consecuencia de la entrada en vigor del PORH citado por Resolución de 28 de julio de 2008 del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud (notificada el 15 de octubre de 2008) se declaró la jubilación forzosa del Dr. Gonzalo con efectos de un mes contado a partir del día siguiente al de su notificación, al no encontrarse su especialidad entre aquellas excepcionadas por el PORH de la regla general de jubilación forzosa a los 65 años de edad (Resolución citada al folio 2 del expediente).

Notificada la resolución precedente, el Dr. Gonzalo interpuso recurso contencioso-administrativo contra ella. Alegaba la imposibilidad de aplicarle retroactivamente el PORH, al no existir éste en el momento en que dedujo su solicitud de permanencia en el servicio activo, ni en la fecha en que cumplió los 65 años de edad y haber continuado prestando sus servicios más allá de la referida fecha. Invocaba que el Plan de ordenación de recursos humanos era discriminatorio por razón de edad; la existencia del recurso contencioso- administrativo número 2217/2008, interpuesto por la Asociación Médica y Facultativa de Cataluña contra el citado Plan y la causación de daños y perjuicios de orden económico -retribuciones dejadas de percibir- y de orden moral -la obligada separación de su lugar de trabajo en el que ejercía su profesión-, que no tenía obligación de soportar y que entendía consecuencia directa de la actuación de la Administración. Terminaba pidiendo la nulidad de la resolución impugnada y que se declarase su derecho a su reincoporación y permanencia en la plaza que ocupaba con el límite del pedimento formulado por dos años en vía administrativa.

SEGUNDO. - La Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia estimatoria de la pretensión del Dr. Gonzalo el dieciséis de febrero de dos mil doce, en el recurso que se siguió ante dicha Sala bajo el número 2456/2008, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

1º) Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Gonzalo , y declarar nula de pleno derecho la Resolución impugnada.

2º) Reconocer el derecho de Don Gonzalo a que se le abonen las cantidades expresadas en el Fundamento de Derecho Penúltimo de esta Sentencia, las cuales se liquidarán en ejecución de Sentencia..

3º) No imponer las costas. (...)

TERCERO .- La sentencia impugnada reproduce los fundamentos de derecho cuarto a séptimo la sentencia número 99, de 27 de enero de 2012, de la misma Sala de instancia recaída en el recurso contencioso- administrativo número 2385/2008 .

Funda así su razón de decidir en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, con cita de las sentencias de esta Sala de 10 de marzo de 2010 (Casación en interés de ley núm. 18/2003); 28 de febrero de 2011 (Casación núm. 5002/2008) y 14 de abril de 2011 (Casación núm. 4638/2010).

Sobre la aplicación retroactiva del PORH afirma lo siguiente (FJ 3º):

(...) En este caso, hemos visto que el facultativo solicitó antes de cumplir la edad forzosa de jubilación que se le autorizara a permanecer en el servicio activo.

(.../...)

Recordemos (.../...) así como que fue en 2008 cuando, al aprobar un nuevo PORH, se aplicó otra vez al demandante dando cobertura formal a la nueva jubilación.

Ésta actividad es la que, a juicio del demandante, ha comportado una aplicación retroactiva del PORH de 2008 en la medida en que él ya tenía una situación consolidada.

Y la Administración sostiene que no ha existido tal aplicación retroactiva alegando la naturaleza estatutaria del vínculo. Efectivamente, está consolidada la doctrina que refiere que los funcionarios públicos, y por extensión el personal estatutario, no pueden exigir que el régimen de jubilación existente al tiempo de entrar al servicio de la Administración permanezca invariable, doctrina que la demanda no cuestiona. De las disposiciones sobre la vigencia, la Administración entiende que no ha habido aplicación retroactiva al haberse acordado la jubilación en una resolución dictada una vez vigente el PORH. Pero tal afirmación únicamente respeta a lo sumo, la irretroactividad "formal", que no la material, es decir, la de las situaciones afectadas por la nueva normativa, que es el caso que nos ocupa.

En efecto, una cosa es el respeto a la naturaleza estatutaria y otra que una nueva regulación de la edad de jubilación no haya de respetar aquellos derechos que se han consolidado, lo cual se impone constitucionalmente por el principio de seguridad jurídica, siendo ésta la cuestión más problemática de determinar. El nuevo Estatuto Marco hace referencia a que el hecho de cumplir 65 años es causa de jubilación forzosa (fecha concreta que produce las consecuencias jurídicas). En ningún momento se refiere a otro momento anterior o posterior; esto es, no establece la norma "tener cumplidos 65 años (o más)" que es la interpretación de la Administración. Tal alcance podría llevarnos a una retroactividad de grado máximo, pues se aplicaría la norma prevista para un momento concreto (el día en que se cumplen los 65 años) a un "periodo" por lo demás indeterminado y, en consecuencia, se extenderían sus efectos a situaciones ya consolidadas, con lo que el acto de aplicación de la norma a un supuesto distinto comportaría que la Administración se atribuye una potestad no comprendida en la misma, sin que tal afección resulte claramente establecida en la norma. (...)

.

Acto seguido manifiesta la sentencia que «(...) la denegación de la prórroga en tanto ha de ser motivada precisa de un instrumento válido, como lo sería uno o varios PORH» y «(...) sentada la necesidad de un PORH como norma complementaria - de rango inferior a la Ley y, por lo tanto, supeditada a la misma- para dar cobertura al acto de aplicación de la norma» trae a colación la sentencia nº 630 del mismo Tribunal, de 23 de mayo de 2011, que resolvió el recurso núm. 339/2009 , y estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio de 2008, por la que se publicaba el Plan de ordenación de recursos humanos del Instituto Catalán de la Salud, DOGC núm 5174 de 16.7.2008, sentencia que declaró nulo de pleno derecho el apartado 5.1.1 e) del PORH de 16.7.2008, modificado posteriormente por Resolución de 2.9.2008. Añade que igualmente la Sentencia núm. 631, de 23 de mayo de 2011, dictada en el recurso núm. 210/2009, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio de 2008, por la que se publicaba el Plan de Ordenación de recursos humanos del Instituto Catalán de la Salud, DOGC núm. 5174 de 16.7.2008, así como también contra la resolución TRE/2960/2008, de 2.9.2008, DOGC núm. 5232, de 9.10.2008, por la que se disponía la inscripción y la publicación de la propuesta de modificación del PORH del ICS, dicha sentencia declaró nulos de pleno derecho los apartados 5.2.3 a) y 5.1.1 e) del PORH de 16.7.2008, modificado posteriormente por resolución de 2.9.2008. Por último hace mención de la Sentencia núm. 679, de 1 de junio de 2011, recaída en el recurso número 2217/2008 que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio de 2008, por la que se publicaba el Plan de ordenación de recursos humanos (PORH) del Instituto Catalán de la Salud (ICS), DOGC núm. 5174 de 16.7.2008, y en unidad de criterio asimismo con la sentencia de esa Sala dictada en los autos 210/2009, que declaró nulo de pleno derecho el apartado 5.2 . 3 a) del PORH de 16.7.2008 .

En función de las referidas sentencias que anularon el PORH de 2008 declara la sentencia ahora impugnada la nulidad de la resolución recurrida.

Reconoce finalmente la sentencia (FJ 4º) el derecho del recurrente a que le sean abonadas las retribuciones dejadas de percibir desde la fecha en que fue efectiva la jubilación acordada por la Resolución recurrida y aquella en la que se reincorpore al servicio activo, cumpla la edad de 70 años o concurra cualquier otra causa legal que dé lugar a la extinción del vínculo funcionarial, con detracción de las cantidades percibidas en concepto de pensión de jubilación, rechazando el descuento de las que pudieran responder al desempeño de actividad profesional incompatible con la prestación de servicios en el ICS por falta de prueba por parte de la Administración.

CUARTO .- Notificada la anterior sentencia la representación procesal del Instituto Catalán de la Salud anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 22 de marzo de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad.

QUINTO .- Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala «(...) dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho».

SEXTO .- Comparecido el recurrido, por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 6 de junio de 2013 se declaró la inadmisión del motivo tercero del recurso de casación; la admisión de los motivos primero, segundo y cuarto y la remisión de las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos.

SÉPTIMO .- Concedido el oportuno traslado al recurrido, la Procuradora doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez presentó escrito de oposición el 16 de septiembre de 2013, en el que terminó suplicando a la Sala: «(...) se sirva dictar en su día Sentencia desestimatoria, con imposición a la recurrente de las costas causadas».

OCTAVO .- Conclusas las actuaciones, por providencia de diecinueve de noviembre de dos mil trece se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día ocho de enero de dos mil catorce, en cuya fecha tuvo lugar.

VISTO, y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Presidente de la Sección En atención a los siguientes,

PRIMERO .- Se impugna en casación la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de dieciséis de febrero de dos mil doce , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el doctor don Gonzalo , contra la resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 28 de julio de 2008 por la que declaró al recurrente en situación administrativa de jubilación forzosa con efectos de un mes contado a partir del día siguiente al de su notificación, como consecuencia de la aprobación del Plan de ordenación de recursos humanos del Instituto Catalán de la Salud de 25 de junio de 2008 (DOGC de 16 de julio de 2008).

El recurso de casación interpuesto por el Instituto Catalán de la Salud, tras la declaración de inadmisión parcial (motivo tercero) efectuada por el Auto de la Sección Primera de esta Sala de 6 de junio de 2013 reseñado en el antecedente sexto de esta Sentencia, contiene tres motivos de casación (primero, segundo y cuarto) articulados todos ellos al amparo del supuesto del apartado d) del artículo 88.1 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA), que constituyen una reiteración de impugnaciones similares que han sido ya examinadas por esta Sala, lo que justifica, y aún aconseja, que las examinemos con brevedad.

SEGUNDO .- En el primer motivo de casación denuncia el Instituto Catalán de la Salud la infracción por la sentencia de instancia del artículo 57 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante, LRJPAC), así como infracción del art. 26.2 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud y la doctrina de diversas sentencias de este Tribunal Supremo.

La sentencia, dice, considera que el nuevo Plan de Ordenación de Recursos Humanos del ICS publicado en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña el 17 de julio de 2008, no puede ser aplicado por la resolución impugnada, que declara al actor en situación de jubilación, ya que éste había cumplido los 65 años con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo PORH, resultando su mantenimiento en activo un derecho consolidado que debe ser respetado.

Sostiene que la sentencia impugnada hace una interpretación errónea del artículo 57 de la LRJPAC ya que la resolución administrativa impugnada no está haciendo una aplicación retroactiva, y por tanto indebida, del PORH.

Aduce que la resolución administrativa impugnada, dictada el 28 de julio de 2008 considera que en dicha fecha, y de acuerdo con el PORH del 2008 entonces ya vigente, no había una necesidad en la organización que justificase la continuación del actor en el servicio activo una vez superada la edad de 65 años; y por tanto, en cumplimiento del art. 26.2 de la Ley 55/2003 , se declara su jubilación forzosa con efectos a partir del 31.07.08 ( sic ). No se ha aplicado el PORH a una fecha anterior a su entrada en vigor ni anterior a la propia resolución, sino que se aplica su contenido -la ausencia de necesidades del servicio para la especialidad del actor- a un momento posterior a la resolución como es la situación en servicio activo del actor habiendo cumplido la edad de 65 años.

Añade la Administración recurrente que la entrada en vigor del PORH del ICS publicado el 16.07.2008, determina la imposibilidad para el demandante de mantenerse en el servicio activo más allá de la edad de 65 años, al ser facultativo de una especialidad que el PORH considera no deficitaria, y por tanto, sin que se den necesidades para el servicio que justifiquen su continuidad.

Sostiene el motivo que la resolución impugnada había de aplicar la normativa entonces vigente, el PORH 08, sin que obste a ello el hecho de que el recurrente hubiera visto anteriormente estimada en vía judicial su pretensión de mantenimiento en el servicio activo en ausencia de PORH válido en el momento de su solicitud ( sic ), ya que el interesado ve modificada su situación y expectativas, que no derechos, con la entrada en vigor del nuevo PORH 08, plenamente aplicable desde aquella fecha al no haberse previsto disposiciones transitorias.

Manifiesta que la sentencia al considerar que el art. 26.2 de la Ley 55/2003 impide que se declare la jubilación forzosa a personal que ya haya cumplido los 65 años de edad, infringe también el citado precepto.

Considera la Administración que la sentencia infringe la jurisprudencia de esta Sala que sostiene que el personal estatutario no ostenta un derecho subjetivo perfecto a que la jubilación forzosa se produzca en una determinada edad. Reitera que la sentencia impugnada comete el error de considerar que el mantenimiento en el servicio activo más allá de los 65 años constituye un derecho consolidado del recurrente, cuando, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, la edad de jubilación, y por tanto el mantenimiento en el servicio activo, no es más que una expectativa, pero no un derecho consolidado. En opinión de la Administración, en contra de lo afirmado por la sentencia impugnada, la resolución administrativa cuestionada no afecta a ningún derecho consolidado, porque sus efectos no se refieren a situaciones ya agotadas, como sería el período ya transcurrido en servicio activo una vez cumplidos los 65 años, sino que difiere sus efectos a un momento posterior, aún no producido.

TERCERO. - El actual motivo de casación constituye reproducción literal -hasta en datos concretos erróneos y que no se corresponden con las particulares circunstancias del supuesto actualmente sometido a decisión y que hemos dejado reseñados (con la expresión sic )- del primer motivo del recurso de casación interpuesto también por el Instituto Catalán de la Salud, contra la sentencia número 99, de 27 de enero de 2012, dictada por la Sala de Barcelona en el recurso contencioso- administrativo número 2385/08 , cuyos fundamentos, según hemos indicado con anterioridad, reproduce la ahora impugnada, seguido ante esta misma Sala y Sección bajo número 1697/2012 y estimado en la reciente sentencia de 5 de diciembre de 2013 .

Con todo la razón de decidir de la sentencia recurrida no es conforme a Derecho ya que radica esencialmente en la declaración de nulidad del Plan de ordenación de recursos humanos de 2008, que resultaba de los precedentes de la misma Sala de instancia que cita la sentencia recurrida.

Sin embargo dicho razonamiento ha quedado enervado por la jurisprudencia posterior de este Tribunal Supremo: La validez del citado Plan de ordenación de recursos humanos ha sido declarada, en efecto, en las Sentencias de esta Sala y Sección de 24 de octubre de 2012 (casación 4462/2011); 7 de noviembre de 2012 (casación 4586/2011) y 19 de junio de 2013 (casación 4465/2011) que han casado y anulado las sentencias del Tribunal Superior de Justicia que declararon lo contrario, por lo que la doctrina de la sentencia recurrida no puede ser aplicada como ha afirmado la sentencia de esta Sala y Sección de 5 de marzo de 2013 (casación 6300/2011 ).

Lo expuesto nos lleva, por elementales exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ) y del derecho a la igualdad en su dimensión de igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 CE ), al igual que hemos hecho en casos anteriores a la estimación de este primer motivo que, con la salvedad de los extremos de hecho indicados, se encuentra correctamente fundado y debe prosperar.

Como hemos dicho en la sentencia de 22 de febrero de 2013 (casación 1633/2012 ) la doctrina de las Sentencias citadas de 24 de octubre y de 7 de noviembre de 2012 afecta a la razón de decidir de la Sentencia recurrida en esta casación, sin que sea necesario transcribir en forma extensa los razonamientos que en ellas se expresaron. Basta declarar que la nulidad del PORH en que se ha fundado sustancialmente la Sala de instancia para anular la resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 28 de julio de 2008 ha devenido inconsistente por la doctrina de esas sentencias, a las que remitimos, sin que sea necesaria una transcripción de su fundamentación [Cfr., sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2012 (Casación 6316/2010 )].

La sentencia recurrida también se apoya en una interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que tampoco comparte este Tribunal, como tiene declarado en numerosos casos anteriores.

La respuesta a la cuestión planteada en el motivo está resuelta por la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que se contiene en la Sentencia de 8 de enero de 2013 (casación 207/2012 ) así como en las sentencias de 15 de febrero o de 9 de marzo de 2012 ( recursos de casación 2119/2012 y 1247/2011 ), a la que la sentencia citada se remite.

Es obligado trasladar aquí, para dar lugar a este motivo de casación, dicha doctrina por exigencia del principio de unidad de doctrina y de igualdad en la aplicación jurisdiccional de la ley. Lo haremos sintetizando la doctrina jurisprudencial en tres puntos, que aquí interesan, para su mejor comprensión:

1. ) El Art. 26.2 de la Ley 55/2003 no establece un derecho a la prórroga en el servicio hasta los 70 años de edad sino sólo una mera facultad de solicitar esa prórroga, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos ". Así lo demuestra una comparación entre el artículo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, de Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP) y lo que disponía para la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años de edad el art. 33 de la Ley 30/1984 , modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP).

   Mientras que el artículo 33 de la Ley 30/1984 consagraba un derecho del funcionario el artículo 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, y antes el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata ahora de normas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado , derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud. No nos encontramos así ante el establecimiento inequívoco de un derecho, sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga.

2. ) El artículo 26.2 de la Ley 55/203 no impone a la Administración la obligación de otorgar la prórroga en el servicio activo hasta el límite máximo de los 70 años; puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior, y condicionada a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

   El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 establece, como ya se ha dicho, una mera facultad del personal estatutario para solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo 70 años, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrente, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos" . El legislador establece la posibilidad de que el interesado solicite su permanencia en el servicio activo con el límite máximo de 70 años pero no impone a la Administración la correlativa obligación de autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado alcance los 70 años, sino de autorizar esa permanencia en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los Planes de Ordenación. Por ello es el Plan el que, teniendo en cuenta dicha previsión legal, y por tanto en principio la posibilidad genérica de la prórroga, deberá establecer el período de duración de esa permanencia, pero siempre respetando el límite o tope máximo de los 70 años.

3. ) La prórroga hasta los 70 años es un tope máximo. Ello implica que la previsión legal no veda que la prórroga se otorgue por periodos inferiores a ese máximo en función de la apreciación de las necesidades del servicio.

   Finalmente debemos añadir a mayor abundamiento, como ya hiciéramos en nuestra sentencia de 30 de mayo de 2013 (casación 426/2012 -F.D. 5º-), que el Tribunal Constitucional mediante Auto 85/2013, de 23 de abril , ha inadmitido a trámite la cuestión de inconstitucionalidad número 6611/2012 planteada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en relación con la disposición transitoria novena, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012, de 20 de marzo , de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos, por posible vulneración del art. 149.1.18 CE en relación con lo dispuesto en el art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. Destaca el Tribunal Constitucional que la jubilación forzosa a los 65 años es la regla general, siendo la prórroga en el servicio activo algo excepcional supeditada a varios condicionantes (FJ 6º).

   CUARTO .- Aplicando estos precedentes al caso que se enjuicia resulta clara la procedencia de dar lugar a este motivo. La resolución impugnada -de 28 de julio de 2008- acordó, una vez que entró en vigor el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Instituto Catalán de la Salud (D.O.G.C. núm. 5174, de 16 de julio de 2008), la jubilación forzosa del Dr. Gonzalo con efectos de un mes contado a partir del día siguiente a su notificación, por lo que no supuso una aplicación retroactiva del Plan de Ordenación de recursos humanos, que ya estaba en vigor cuando se dictó el acto impugnado. Se mantuvo al recurrente en el servicio activo más allá del cumplimiento de los 65 años por lo que los efectos de la resolución impugnada se produjeron desde su declaración y no con efectos retrospectivos. Y como también hemos razonado, no puede darse por sentado un derecho del dr. Gonzalo a una prórroga hasta que cumpliese los 70 años de edad, o por cinco años sino por periodos inferiores a ese máximo, o con el tope máximo de esa edad de 70 años. Así lo entendió la propia parte hoy recurrida que solicitó prórroga por dos años: - continuar dos años más mi vida laboral activa como Jefe de Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Universitario de Bellvitge -, en su solicitud de 20 de febrero de 2008 (que consta al folio 1 del expediente administrativo).

   Procede así la estimación del motivo primero, lo que determina ya la consecuente anulación de la sentencia recurrida.

   QUINTO .- La estimación del primer motivo haría innecesario el examen de los dos restantes, que deben ser en cambio desestimados.

   El motivo segundo de casación denuncia una infracción de las normas del ordenamiento jurídico al otorgar efectos de cosa juzgada a sentencias que no eran firmes. Se reprocha a la Sala de instancia que haya fundado la falta de cobertura de la resolución administrativa en el pronunciamiento de sentencias anteriores de la misma Sala que habían anulado el PORH ya citado cuando esas sentencias no eran firmes, al haberse presentado recursos de casación contra todas ellas.

   El motivo carece de consistencia. La sentencia de instancia no desconoció el valor de la cosa juzgada ni tampoco dio firmeza a sentencias que no sólo no eran firmes sino que estaban recurridas en casación, por lo que no vulneró las normas que se nos invocan. La Sala de instancia se limitó a apreciar que el vicio que la misma Sala había declarado en otros precedentes idénticos y que había determinado, a su entender, la declaración de nulidad parcial del Plan de Ordenación de Recursos Humanos afectaba también al acuerdo que enjuiciaba en el caso, por el que se denegaba la prolongación de la permanencia en el servicio activo y en consecuencia se jubilaba al médico que comparece hoy como parte recurrida.

   El ya citado principio de igualdad en la aplicación jurisdiccional de la ley ( artículo 14 CE ) en conexión con el principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) obliga a que un mismo órgano jurisdiccional no pueda cambiar caprichosamente el sentido de las decisiones adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente iguales, sin una argumentación razonada de dicha separación que justifique que la solución dada al caso responde a una interpretación abstracta y general de la norma aplicable y no a una respuesta singularizada o «ad personam». En nada se opone a tal conclusión que las sentencias en que se apoya la Sala de Barcelona careciesen aún de firmeza, dado que no existían todavía, en el momento en que se dictó, los pronunciamientos de este Tribunal Supremo que hemos citado que contradicen y vinculan hoy la doctrina del Tribunal Superior en un sentido distinto del que se adopta en la sentencia recurrida [Así, por todas, sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2013 (Casación 1633/2012 )].

   No existe infracción de los preceptos legales que se invocan por lo que decae el segundo motivo.

   Tampoco prospera el cuarto motivo de casación en el que se invoca la vulneración del artículo 219.2 de la LEC , al no haber aceptado la sentencia impugnada que se concrete en ejecución de sentencia la limitación de la indemnización pretendida por las retribuciones percibidas que fueren incompatibles con el servicio activo al no haberse practicado prueba al respecto durante el proceso.

   Idéntico motivo al ahora suscitado ha sido desestimado en las sentencias de esta misma Sala y Sección de 18 de octubre de 2013 (recursos de casación números 2462/2012 y 2465 / 2012), con cita de las de 8 de enero de 2013 (recursos de casación 1791/2012 -F.D. 15 º- y 1597/2012 ( F.D. 11º-); 23 de enero de 2013 (casación 1900/2012 -F.D. 10 º-) y 4 de abril de 2013 (casación 1341/2012 (F.D. 4º-), donde tras reproducir el contenido de los artículos 209 y 219 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , así como la doctrina sobre los mismos contenida en la Sentencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo (Pleno), de 16 de enero de 2012 ( RIC núm. 460/2008 ), concluimos que la decisión de la sentencia recurrida -que acuerda dejar la determinación de una parte del importe de la indemnización para el proceso de ejecución de la sentencia y fija las bases de la liquidación, excluyendo las cantidades que hipotéticamente pudiera haber percibido el recurrente por el desempeño de una profesión incompatible- se ajusta a la doctrina expuesta en la medida en que está adecuadamente motivada, y que la opción de no aceptar que dicha suma sea rebajada por el importe de las hipotéticas cantidades que el recurrente en la instancia haya podido percibir como consecuencia del ejercicio de una profesión incompatible se justifica en que este hecho impeditivo era fácilmente demostrable y debió acreditarse en el periodo probatorio.

   SEXTO .- Por la estimación del primer motivo debemos entrar a resolver sobre el objeto del proceso en los precisos términos en que había sido planteado el debate en instancia, ex artículo 95.2.d) de la LRJCA .

   Esos términos comprenden lo que se ha debatido y resuelto en esta casación, como se ha declarado en las Sentencias de 7 de octubre de 2011 (casación 5703/2009 ) y de 1 de febrero de 2012 (casación 893/2010 ).

   No se puede atender al alegato de que la Administración haya procedido a una aplicación retroactiva del Plan de ordenación de recursos humanos: la cuestión ha quedado resuelta ya, en forma implícita, por la doctrina que hemos dejado establecida en la sentencia de casación. La contestación a la demanda en la instancia del Instituto Catalán de la Salud deja claro que el nuevo PORH se aplicó a una situación de hecho que existía en el momento de entrada en vigor «el manteniment en situació de servei actiu de lŽactor més enllá dels 65 anys» .

   Tampoco pueden aceptarse los alegatos respecto de la impugnación directa del PORH del 2008, por lo que se ha razonado en la sentencia de casación.

   En cuanto a la alegación de que fue la edad del interesado la que provocó su jubilación -y a su crítica de que la jubilación generalizada a los 65 años basada en la necesidad de -rejuvenecer plantillas- carecería de fundamento- debemos recordar que, como hemos razonado en las sentencias de 7 de noviembre de 2012 (casación 4586/2011 -FJ 9-) y de enero de 2013 (recursos de casación 1791 y 1635, ambos de 2012, FJ 17 y 14, respectivamente), a las que nos remitimos, la referida afirmación no se ajusta a la realidad, pues ese no es el único objetivo incluido en el apartado 3 del PORH.

   En todo lo demás resulta obligado dar la razón a la parte recurrente que, como parte recurrida, invocó en su contrarrecurso, la doctrina de la sentencia de esta Sala y Sección de 7 de noviembre de 2012, (Casación 5636/2011 ). Esta Sala ha ido perfilando su doctrina, ante la reiteración de casos similares, en los que las resoluciones de la Sala de Barcelona nos obligan a matizar caso a caso, pero, en el presente es claro que procede confirmar el fallo estimatorio del precedente que invoca el recurrente, aunque por las razones no coincidentes que vamos a exponer.

   SÉPTIMO .- En efecto, asiste la razón al doctor Gonzalo cuando razona que cumplió los 65 años de edad el NUM000 de 2008 y que, pese a ello, siguió en activo desarrollando las funciones que le correspondían como Jefe del Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Universitario de Bellvitge hasta que fue llamado, a la entrada en vigor del PORH de 2008, para serle comunicado el cese.

   A la vista de los datos que obran en autos, declaramos probado que cuando dicho cese se produjo el demandante estaba en uso de una prórroga por dos años que, como se va a razonar, resulta reconocida en la resolución administrativa impugnada y ha sido admitida por la Administración en el proceso, como consecuencia de la prueba practicada en la instancia.

   Debemos advertir que esta Sala no puede conceder, ultra petita, lo que no ha solicitado el recurrente en su demanda, con una petición que tampoco modificó en su escrito de conclusiones de instancia. La sentencia recurrida reconoció un derecho al recurrente que no resulta de las pretensiones por él formuladas ni de la prueba practicada, que la sentencia que acabamos de casar no valora.

   Hay que precisar que la pretensión que formuló el doctor Gonzalo en su demanda fue la de solicitar que se declarase « el derecho del recurrente a su reincorporación y permanencia en la plaza de facultativo especialista del Institut Català de la Salut y en la categoría y nombramiento como Jefe de Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Universitario de Bellvitge, con el límite del pedimento formulado por dos años en vía administrativa».

   La Administración demandada negó en conclusiones que el recurrente hubiera pedido una prórroga complementaria hasta los 70 años -lo que en efecto hay que admitir no aparece demostrado en los autos- pero sí aceptó, en su escrito de conclusiones en instancia, que, a la vista de la prueba documental practicada - la prórroga solicitada y otorgada tácitamente hasta la declaración de jubilación impugnada debería tener la duración de dos años, tal y como pidió el actor en la solicitud que figura en el expediente administrativo- (traducción del catalán).

   Debe quedar vinculada la Administración por esta declaración, que corrobora, como se ha indicado, lo que ya figura en la resolución impugnada, en relación con la petición del demandante documentada en el folio 1 del expediente.

   Y es necesario subrayar que sólo ha alegado el Instituto Catalán de la Salud, en su escrito de conclusiones, que los errores sobre la petición del recurrente, que reconoce: « son fruto de una resolución estereotipada, adaptada a las circunstancias personales de cada una de las numerosas solicitudes de prórroga en el servicio activo que se presentan al ICS » (traducción del catalán). Esta Sala considera que era obligada la atención al hecho de que el solicitante disfrutaba de una prórroga y que la Administración debía haber contemplado dicha prórroga en forma expresa y pronunciarse debidamente sobre ella. Su omisión nos lleva a declarar la nulidad de la declaración de jubilación aquí recurrida y a indemnizar al recurrente por la jubilación indebida en los términos que vamos a indicar.

   OCTAVO .- Por las razones expuestas procede estimar en lo esencial el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia, con las siguientes consecuencias:

   1. Declarar la nulidad de la resolución del Director Gerente del Institut Català de la Salut de 28 de julio de 2008, objeto de recurso, salvo en el extremo en que reconoce que el recurrente obtuvo en forma tácita la prórroga en el servicio activo que figura pedida, por dos años, en el documento nº 1 del expediente administrativo. Declaración que mantenemos.

   2. Declarar el derecho del recurrente a su reincorporación y permanencia en su plaza de facultativo desde que se le jubiló hasta la expiración de la prórroga de dos años que se le había concedido.

   3. Dado el carácter retrospectivo que tiene la declaración anterior: reconocer al recurrente la situación jurídica individualizada de ser indemnizado por el Institut Català de la Salut con el abono de las retribuciones que legalmente le hubieran correspondido, y que se determinarán en el trámite de ejecución de sentencia, desde la fecha en que se hizo efectiva su jubilación como consecuencia de la resolución anulada hasta la fecha de cumplimiento de la prórroga por dos años que tenía concedida -28 de abril del año 2010- incrementándose la cantidad que resulte con los correspondientes intereses legales.

   NOVENO .- No procede imponer las costas procesales del recurso contencioso administrativo en la instancia; cada parte abonará las suyas respecto de las de esta casación ( artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

   En mérito de lo expuesto,

1. ) Que debemos declarar y declaramos haber lugar al primer motivo del recurso de casación interpuesto por el Instituto Catalán de la Salud contra la sentencia de dieciséis de febrero de dos mil doce de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . En su virtud casamos y anulamos dicha sentencia.

2. ) En su lugar, debemos estimar en lo esencial, como estimamos, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Gonzalo contra la Resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 28 de julio de 2008, por la que se le declaraba en situación administrativa de jubilación forzosa con efectos de un mes contados a partir del día siguiente al de su notificación.

3. ) En consecuencia anulamos dicha resolución, salvo en el extremo en que reconoce al recurrente haber obtenido la prórroga de dos años de duración por él solicitada y reconocemos el derecho del recurrente a permanecer en el servicio activo hasta el 28 de abril de 2010, fecha de cumplimiento de la prórroga de dos años que tenía concedida, así como el derecho a ser indemnizado con el abono de las retribuciones que legalmente le correspondan, que se determinarán en ejecución de sentencia, desde la fecha en que se hizo efectivo su cese por jubilación hasta dicho cumplimiento -el NUM000 del año 2010- con los intereses legales.

4. ) No se hace imposición de las costas ocasionadas ni en el presente recurso de casación ni en el recurso contencioso administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que como Secretario certifico.-