STS, 31 de Enero de 2014

En la pieza separada de medidas cautelares antes referida, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó auto de fecha 26 de septiembre de 2.012 , denegando la suspensión de la ejecución de la resolución de la Secretaría de Estado de Energía de 26 de junio de 2.012, que había solicitado la representación procesal de Regasificadora de Huelva, S.L.U. y Grupo Villar Mir, S.L.U. al interponer el recurso contencioso- administrativo; dicha resolución administrativa desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la denegación -por silencio administrativo- de la solicitud formulada en fecha 28 de diciembre de 2.001 (posteriormente reiterada el 20 de diciembre de 2.011) de autorización administrativa para un proyecto de Planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural licuado en el término municipal de Palos de la Frontera. Con carácter subsidiario, se solicitaba también la adopción de la medida consistente en ordenar a la Administración que otorgue dicha autorización administrativa.

Contra dicho auto la representación procesal de las actoras interpuesto recurso de reposición que, previos los trámites procesales, fue resuelto por auto de fecha 30 de octubre de 2.012 , desestimatorio del recurso.

Notificado el auto denegatorio del recurso de reposición a las partes, la representación procesal de Regasificadora de Huelva, S.L.U. y Grupo Villar Mir, S.L.U. presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación del Secretario de la Sala de instancia de fecha 26 de noviembre de 2.012, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente ha comparecido en forma en fecha 30 de enero de 2.013, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que regulan la sentencia, en concreto, del artículo 24.1 de la Constitución , del artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley jurisdiccional y del artículo 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , así como de la jurisprudencia;

- 2º, que se basa en el mismo apartado que el anterior, igualmente por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en este caso de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , del artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y de los artículos 208.2 , 209.3 , 218.1 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la jurisprudencia;

- 3º, basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 130. de esta misma norma , y

- 4º, que se ampara en el mismo apartado del repetido precepto procesal, por infracción del artículo 24.1 de la Constitución , del artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se casen y dejen sin efecto los autos recurridos y que resuelva en términos plenamente coincidentes con la suplica del segundo otrosí del escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo, adoptando las medidas cautelares siguientes:

1. con carácter principal, la suspensión de la ejecutividad de la resolución de 26 de junio de 2.012 impugnada, con la consiguiente eficacia del acto presunto estimatorio del recurso de alzada interpuesto, esto es, el otorgamiento de la autorización solicitada por Regasificadora de Huelva en los términos que resultan de la propuesta de resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 27 de septiembre de 2.011 por la que se otorga a Regasificadora de Huelva, S.L. autorización administrativa previa para la construcción de una planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural licuado en Palos de la Frontera;

2. subsidiariamente, la medida cautelar positiva consistente en ordenar a la Administración General del Estado que, en el plazo de diez días desde la notificación de la correspondiente resolución, otorgue a Regasificadora de Huelva la autorización administrativa prevista por el artículo 67 de la Ley del Sector de Hidrocarburos para la planta de regasificación de Palos de la Frontera, en los términos interesados en el recurso de alzada interpuesto, esto es, en los términos que resultan de la propuesta de resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 27 de septiembre de 2.011 por la que se otorga a Regasificadora de Huelva, S.L. autorización administrativa previa para la construcción de una planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural licuado en Palos de la Frontera.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 22 de mayo de 2.013.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo y confirme los autos recurridos.

Por providencia de fecha 15 de enero de 2.014 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 28 de enero de 2.014, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Regasificadora de Huelva, S.L.U. y Grupo Villar Mir, S.L.U. impugnan en casación los Autos de 26 de septiembre y 30 de octubre de 2.012 , por los que se le denegaron las medidas cautelares interesadas en relación con la denegación de la autorización administrativa de una planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural en Palos de la Frontera.

El recurso se formula mediante cuatro motivos. El primero de ellos se acoge al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , y se aduce la infracción de los artículos 24.1 de la Constitución , 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debido a que la Sentencia habría incurrido en incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre las dos medidas cautelares interesadas. Los tres restantes motivos se amparan en el apartado 1.d) del citado precepto procesal; en el segundo motivo se aduce la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 208.2 , 209.3 y 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la jurisprudencia, por falta o insuficiencia de la motivación.

El tercer motivo se basa en la supuesta infracción del artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción , por no haber apreciado adecuadamente los Autos impugnados la existencia de periculum in mora . Finalmente, el cuarto motivo se funda en la infracción del artículo 24.1 de la Constitución, el 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia, en relación con la apariencia de buen derecho.

Sobre los Autos impugnados.

El Auto de 26 de septiembre de 2.012 , por el que se denegaron las medidas cautelares solicitadas, se expresaba en los siguientes términos:

"

El acto administrativo impugnado es la resolución de 26.06.12 del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, desestimatorio del recurso de alzada promovido contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo de la solicitud de otorgamiento de la autorización administrativa prevista en el artículo 67 de la Ley 34/1998 del Sector de Hidrocarburos para el proyecto "Planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural licuado en el término municipal de Palos de la Frontera (Huelva)".

El artículo 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante LJCA), dispone que " Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso ".

En este caso no procede acceder a lo solicitado, porque la pérdida de la finalidad legítima exigiría justificar la irreparabilidad del perjuicio que la ejecución del acto va a ocasionar a la parte actora, sin que pueda servir para alcanzar dicho objetivo la mera alegación de dificultades económicas. Debe tenerse presente que los actos de contenido económico, como es el caso que nos ocupa, difícilmente pueden dar lugar a perjuicios irreversibles que no pudieran ser suficientemente compensados, en el caso de que el tribunal estimase el recurso, mediante la fijación de una adecuada indemnización.

A mayor abundamiento debe decirse que el acto es principalmente de contenido negativo (aparte de otras consecuencias que pueda tener), puesto que por su vigor la parte actora no puede construir el proyecto sobre el que se refiere. Existe una consolidada jurisprudencia sobre la improcedencia de aplicar la institución de la suspensión cautelar a los actos de naturaleza negativa, puesto que de otro modo, se daría la paradoja de que por la vía de la suspensión se alcanzaría la pretensión principal, con lo que se desvirtuaría la naturaleza de la institución cautelar.

En tal sentido se manifiestan las sentencias del Tribunal Supremo de 9.02.96 y 20.11.95 : "por regla general los actos denegatorios de licencias, autorizaciones o permisos, no admiten la suspensión de la ejecución, ya que, dado su contenido negativo, la indicada suspensión implicaría la concesión, siquiera sea temporalmente de la licencia, autorización o permiso denegado por a Administración" (razonamientos jurídicos primero y segundo)

El Auto de 30 de octubre inmediato posterior desestimó el recurso de reposición con los siguientes razonamientos:

" SEGUNDO.- El artículo 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante LJCA), dispone que "Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

En este caso debe volver a insistirse en que no procede acceder a lo solicitado, porque la pérdida de la finalidad legítima del recurso (único supuesto que la LJCA contempla para que la suspensión sea posible) exigiría justificar la irreparabilidad del perjuicio que la ejecución del acto va a ocasionar a la parte actora.

En este caso ocurre justamente lo contrario: si se accediera a la pretensión se produciría con ella la pérdida de la finalidad legítima del recurso, dado que el pronunciamiento del mismo en el caso de ser desestimatorio sería difícil de aplicar en la práctica salvo asumiendo gravísimos costes, ya que exigiría desmantelar una costosa instalación.

Igualmente debe insistirse en que los actos de contenido económico , como es el caso que nos ocupa, difícilmente pueden dar lugar a perjuicios irreversibles que no pudieran ser suficientemente compensados, en el caso de que el Tribunal estimase el recurso, mediante la fijación de una adecuada indemnización que tendría que abonar la Administración.

Por otro lado, la supuesta infracción a la tutela judicial efectiva no se aprecia, ni tampoco se constata que se haya producido incongruencia omisiva alguna. La parte actora lo que hace es solicitar la misma medida de dos modos distintos acudiendo a artificios jurídicos que le permitirían llegar a la misma desproporcionada conclusión: que se permitiese de modo cautelar la construcción de una planta regasificadora hasta tanto se resuelva el procedimiento con carácter definitivo. El Auto se pronunció de modo suficiente puesto que cualquiera que sea la forma en que se articule la petición, constituye un disparate jurídico.

La institución cautelar sirve para mantener provisionalmente situaciones existentes hasta que se produzca un pronunciamiento judicial, No puede valer en cambio, como en este caso se pretende, para constituir una situación nueva distinta de la que ya existía, queriendo alcanzar por vía cautelar la misma pretensión que se intenta conseguir con el fondo mismo de la controversia.

La doctrina de la falta de idoneidad de la suspensión cautelar para los actos de contenido negativo no ha podido ser desvirtuada con los argumentos esgrimidos de contrario, sin que sea admisible el supuesto fumus bonus iuris invocado respecto del acto impugnado, porque tal fumus en este caso sería discutible que concurra y porque tal criterio carece de apoyo normativo expreso y directo, a diferencia de lo que sucede con el criterio del periculum in mora , que es el elemento determinante para valorar la procedencia de la justicia cautelar y que en este caso conduce a que la petición sea rechazada." (razonamiento jurídico segundo)

Sobre el primer motivo, relativo a la alegación de incongruencia omisiva.

En el primer motivo la entidad mercantil recurrente afirma que la Sala de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva generadora de indefensión. Así, sostiene la parte que había ejercido dos pretensiones, la suspensión de la resolución denegatoria por un lado -con la consiguiente eficacia del acto presunto estimatorio-, y la medida cautelar positiva consistente en ordenar a la Administración el inmediato otorgamiento de la autorización administrativa. Sin embargo, afirma, los Autos impugnados sólo se han pronunciado sobre la medida de suspensión.

No tiene razón la entidad recurrente. Aunque es cierto que la parte dispositiva de los Autos solo se refieren expresamente a la denegación de la suspensión, de la lectura de los fundamentos que se han transcrito se desprende con toda evidencia que la Sala de instancia da igualmente respuesta a la pretensión de naturaleza positiva de que se ordene a Administración que acuerde la autorización de la instalación. Así la Sala se refiere a la dificultad de que mediante la suspensión cautelar de la resolución impugnada se otorgue la autorización y se cree una situación distinta a la existente, o a los costes de desmantelar la instalación en caso de que finalmente se desestime el recurso. Lo que sucede es que la Sala contempla conjuntamente lo que la parte califica de dos pretensiones diferenciadas -suspensión y medida positiva-, puesto que entiende que la suspensión de la denegación lleva aparejada por sí misma, por una u otra vía, otorgar la autorización administrativa denegada. Así, de acuerdo con los razonamientos que expresa la Sala de instancia, al denegar la suspensión está rechazando simultáneamente tanto el hipotético efecto presunto positivo como conceder la medida cautelar positiva solicitada.

En consecuencia, no hay tal falta de pronunciamiento ya que, a la luz de los razonamientos de los Autos impugnados, la denegación de la suspensión comprende la integridad de las pretensiones cautelares deducidas por la parte.

Sobre el segundo motivo, relativo a la supuesta falta de motivación.

En el segundo motivo aduce la parte recurrente que la motivación es insuficiente, dado que la Sala de instancia no habría hecho referencia alguna a la ponderación de los intereses en presencia y no habría valorado los perjuicios irreversibles alegados.

Basta la lectura de los Autos recurridos que se han reproducido supra para constatar la falta de fundamento de semejante queja. En el primer Auto se hace referencia a los costes del desmantelamiento en caso de desestimarse el recurso y a la ausencia de irreversibilidad por la naturaleza económica de los perjuicios alegados, argumento en el que se insiste en el Auto desestimatorio de la reposición. Esas consideraciones manifiestan la valoración de la Sala de que ni los daños alegados están acreditados, ni serían irreversibles dada su naturaleza económica, y que, en todo caso, serían más gravosos los perjuicios ocasionados por el desmantelamiento de las instalaciones en caso de construirse la instalación gasista y ser finalmente desestimado el recurso. Hay pues valoración de los intereses concurrentes y debe ser rechazado el motivo.

Sobre el tercer motivo, relativo a la ponderación del periculum in mora .

En relación con el periculum in mora la entidad recurrente sostiene que los perjuicios irreversibles en los que funda su petición de medidas cautelares no son de naturaleza económica, sino la afectación a su posición competitiva, la pérdida irreversible de oportunidades de negocio, la pérdida de puestos de trabajo, la afectación irreversible a la competencia en el mercado del gas en España y la afectación irreversible a los consumidores de gas y electricidad en España.

Pues bien, al margen del intenso componente económico de semejantes argumentos, los perjuicios alegados por la mercantil y que se acaban de enumerar difícilmente pueden fundar una medida cautelar con contenido positivo. En el caso concreto, por el carácter manifiestamente futurible y carente de posible acreditación de los mismos. Es evidente que para toda empresa la realización de una inversión se proyecta sobre la base de su éxito financiero y económico, pero sólo la evolución de la realidad puede confirmar o desmentir tales proyecciones. Así pues, aducir que la denegación de una autorización está impidiendo una inversión fructífera con todas sus consecuencias en el sector, para la propia empresa, para los consumidores y para el mercado laboral y que, por lo tanto, debe suspenderse dicha denegación y adoptarse la medida positiva de autorizar la instalación es una argumentación que no puede prosperar. No son de utilidad diversos precedentes y supuestos aducidos por la mercantil, en los que se contemplan situaciones distintas respecto a las que la parte no argumenta su concreta aplicabilidad al caso presente. Aquí nos encontramos con unos perjuicios plena y absolutamente hipotéticos, por lo que no puede prosperar el motivo.

Sobre la apariencia de buen derecho.

En el cuarto y último motivo, la mercantil recurrente aduce a favor de las medidas cautelares solicitadas la existencia de fumus boni iuris . Rechaza las afirmaciones de la Sala de instancia sobre la falta de base normativa para este criterio y aduce la falta de respuesta del representante de la Administración a sus argumentos, el carácter reglado de la autorización solicitada y la falta de relevancia del requisito de la capacidad legal, técnica y económico-financiera de la solicitante en este concreto supuesto.

Pues bien, a pesar de lo que afirma la parte, es cierto que en al momento presente el criterio del fumus boni iuris carece en la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de base normativa positiva; ello no obsta a que jurisprudencialmente se haya admitido su aplicación, si bien con un criterio restrictivo que lo reduce a supuestos muy específicos en los que se puede apreciar dicho criterio sin avanzar indebidamente un criterio sobre el fondo, como pueden serlo supuestos de previa declaración de nulidad de disposiciones generales, sentencias firmes en supuestos análogos o casos análogos. Ahora bien, sin que puedan hacerse afirmaciones generales en cuestiones forzosamente de naturaleza casuista, difícilmente puede aplicarse el criterio de la apariencia de buen derecho en supuestos en los que lo que habría que valorar son precisamente las cuestiones que han de dilucidarse con el fondo del litigio, como lo sería en este caso la cuestión de la capacidad de la sociedad actora o, en términos más generales, el cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de la autorización.

En definitiva, no se dan en el presente supuesto las circunstancias necesarias para entender que, sin entrar a dilucidar el fondo del asunto, concurre una apariencia de buen derecho que pudiese conllevar la adopción de las medidas cautelares solicitadas de suspensión de la resolución impugnada o la concesión de la autorización.

Conclusión y costas.

El rechazo de los motivos en los que se basa el recurso conduce a la desestimación del mismo. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la entidad recurrente hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,