STS, 26 de Noviembre de 2013

Ponente:ROSA MARIA VIROLES PIÑOL
Número de Recurso:2353/2012
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:26 de Noviembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

CESIÓN ILEGAL. RECLAMACIÓN DE CANTIDAD. ""Únicamente deberían quedar fuera de la afectación de la nulidad aquellas situaciones, producidas con anterioridad a la anulación del precepto convencional, que ya hubieran sido refrendadas por sentencia firme, de forma similar a lo que establece respecto de la anulación de los reglamentos el art. 73 de la Ley 29/1998, pero nunca los actos de gestión empresarial, para los que el efecto ""ex tunc"" de la declaración de nulidad únicamente podrá verse afectado por la prescripción o por la caducidad"". Doctrina que aplicada al supuesto examinado, comporta la desestimación del recurso, al no apreciarse las infracciones denunciadas por el recurrente, pues para que opere la interrupción de la prescripción prevista en el art. 1973 del Código Civil, ambas acciones han de coincidir en objeto y causa de pedir, sin que baste que tengan una indudable conexión causal si son inequívocamente diferenciadas en cuanto a su objeto. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil trece.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Juan Fernández León, en nombre y representación de D. Norberto , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de fecha 16 de febrero de 2012, recaída en el recurso de suplicación nº 1496/2010 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla, dictada el 19 de enero de 2010 , en los autos de juicio nº 19/2009, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Norberto contra el Ayuntamiento de Sevilla, Sermicro S.A. e Inforprog, S.L., sobre Reclamación de cantidad.

Han comparecido en concepto de recurridos SERMICRO, S.A. representado por el Letrado D. Roberto Reguera González y el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA representado por la Procuradora Dª. Elena Puig Turegano.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, Magistrada de Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 19 de enero de 2010, el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Norberto contra el Ayuntamiento de Sevilla y Sermicro S.A., debo condenar y condeno a que abonen en forma solidaria al actor la suma de 6.634,53 euros. Que debo absolver y absuelvo a Inforprog S.L. de las pretensiones contra la misma deducidas.".

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- D. Norberto es personal laboral indefinido del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, con categoría profesional de Técnico Auxiliar de Informática, incardinado en el Grupo C, y con nivel 17, desempeñando un puesto de tales características en el Servicio de Informática del Ayuntamiento de Sevilla (SEIM); 2.- El actor ostenta tal condición en virtud de Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla de fecha 4/9/06 que declaró la existencia de cesión ilegal en la contratación del actor, y la concurrencia de la condición de empresario real por parte de la Corporación. En fecha 30 de enero de 2007 se dedujo demanda de ejecución provisional de la sentencia expresada que fue desestimada por auto de fecha 11 de abril de 2007. El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia en fecha 2/10/07 por la que se confirmó la existencia de la cesión ilegal declarada en la sentencia de instancia expresada. Dichas sentencias le han reconocido una antigüedad en la prestación de servicio para el Ayuntamiento desde 29/5/02, habiéndose dictado Decreto de 21/1/08 por el Ayuntamiento en reconocimiento de tal antigüedad. Dichas sentencias obran a los folios 67 a 84 de las actuaciones; 3.- El actor fue integrado en la plantilla municipal hasta 10/12/07, fecha a partir de la cual ha venido siendo retribuido por ese Ayuntamiento; 4.- En reclamación de las diferencias salariales del periodo 24 de junio de 2004 hasta el 10 de diciembre de 2007 deduce el actor reclamación previa en fecha 23 de septiembre de 2008 solicitando el pago de la suma de 58.138,36 euros de acuerdo con el desglose y detalle que obra en los folios 3 a 7 de las actuaciones y que se da por reproducido. También deduce la expresada reclamación previa en reclamación de 994'62 euros correspondiente a la parte no abonada de la paga de primavera en el año 2008; 5.- El actor percibió de Inforprog S.L., desde julio de 2004 hasta diciembre de dicho año la suma de 5.569'74 euros y desde enero de 2005 hasta junio de 2005 la cantidad de 4.945 euros, de conformidad con el desglose que obra al folio 155 de las actuaciones y que se da por reproducido. D. Norberto percibió de Sermicro S.A. desde junio de 2005 hasta diciembre de 2007 la suma de 29.273'15 euros, de los mismos, 11.703'87 corresponden al año 2007, todo ello de conformidad con el desglose que obra al folio 397 de las actuaciones y que se da por reproducido. Un trabajador con igual categoría que el actor hubiera cobrado en el Ayuntamiento de Sevilla, de conformidad al Convenio Colectivo del personal laboral de dicho Ayuntamiento, desde junio de 2004 hasta diciembre de 2007, la suma total de 55.937'54 euros, de la cual 28.623'36 euros corresponden al año 2007, de acuerdo con el desglose que obra los folios 3 a 5 de las actuaciones y que se dan por reproducidos.".

TERCERO

Contra la anterior sentencia, el D. Norberto y el Ayuntamiento de Sevilla, formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, dictó sentencia en fecha 16 de febrero de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Norberto , y estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla , en virtud de demanda presentada por Norberto contra el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, SERMICRO, S.A. e INFORPROG, S.L., revocando parcialmente la sentencia recurrida en el solo sentido de reducir el importe de la cantidad a abonar solidariamente por los condenados, AYUNTAMIENTO DE SEVILLA y SERMICRO, S.A. a la cantidad de 5.190'03 €, y manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos de la misma.".

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), la representación letrada de D. Norberto , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria, en fecha 19 de octubre de 2006 (rec. suplicación 786/2006 ).

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, Sermicro S.A. y Ayuntamiento de Sevilla, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar IMPROCEDENTE el recurso.

SEXTO

Se señaló para la votación y fallo el día 17 de septiembre de 2013, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada. Se han cumplido en la tramitación del presente recurso las exigencias legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- El Juzgado de lo Social numero 11 de los de Sevilla dictó sentencia el 19 de enero de 2010 , autos número 19/09, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Norberto contra el Ayuntamiento de Sevilla, Sermicro SA. e Inforprog SL, condenando a los dos primeros demandados a que, en forma solidaria, abonen al actor la suma de 6.634,53 euros, absolviendo a Inforprog SL de las pretensiones deducidas en su contra. Tal y como resulta de dicha sentencia, teniendo en cuenta la revisión de hechos efectuada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, al resolver los recursos de suplicación formulados, el actor es personal laboral indefinido del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, ostentando tal condición en virtud de sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla, de fecha 4-9-2006 , que declaró la existencia de cesión ilegal en la contratación del actor y la concurrencia de la condición de empresario real por parte de la Corporación, sentencia confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 2-10-2007, habiéndole reconocido una antigüedad en la prestación de servicios para el Ayuntamiento desde el 29-5-2002.

El 30-10-2007 el actor formuló demanda de ejecución provisional de dicha sentencia, que fue desestimada por auto de 11-4- 2007, por la complejidad que suponía en aquel momento la falta de la RPT alegada por el Ayuntamiento, rechazando el Juzgado la ejecución provisional por la necesidad de adoptar fórmulas para la incorporación.

El 10-12-2007 fue integrado en la plantilla municipal, fecha a partir de la cual ha venido siendo retribuido por el Ayuntamiento. El 23-9-2008 formuló reclamación previa respecto a las diferencias salariales del periodo de 24 de junio de 2004 hasta el 10 de diciembre de 2007.

  1. - Recurrida en suplicación por la parte actora y por el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia el 16 de febrero de 2012, recurso número 1496/10 , desestima el motivo del Ayuntamiento en el que argumenta sobre el carácter constitutivo de la sentencia que declara la incorporación a la empresa cesionaria del trabajador cedido que haya optado por tal adscripción, por lo que los efectos salariales de la incorporación se producen "ex nunc" (es decir, desde esa fecha de la incorporación) y no "ex tunc" (desde el inicio de la prestación de servicios para la empresa cesionaria) con cita de doctrina de esta Sala IV.

    Igualmente desestima el motivo relativo a la paga de primavera, porque considera que el tiempo de prestación de servicio debe computarse a todos los efectos, y no sólo para antigüedad y trienios. Finalmente en cuanto a las cantidades a abonar por el periodo no prescrito, considera que la sentencia de instancia ha tomado el periodo 23-09-2007 a 31-12-2007, cuando debió haber tomado hasta el 10-12-2007 (fecha en la que el Ayuntamiento se hizo cargo del actor); por lo que estima parcialmente el recurso en el sentido de limitar el importe de las diferencias a abonar solidariamente al actor por el Ayuntamiento y por la empresa SERMICRO, SA.

    Y desestima el recurso del actor, en el que se alega a efectos de la prescripción que el dies a quo no puede situarse en ningún caso antes del dictado de la sentencia del Tribunal Superior de fecha 2-10-2007. Al efecto, señala la Sala, en primer lugar, que pese a iniciarse la relación laboral con el Ayuntamiento el 29-5-2002, el actor reclama las diferencias retributivas por el periodo junio-2004 (año anterior a la reclamación previa por cesión ilegal); en segundo lugar, que al formular esa acción por cesión ilícita de mano de obra, nada impedía que en la propia demanda de cesión ilícita o separadamente en otra demanda reclamase las diferencias retributivas en el año en que ejercitó la acción de cesión o incluso con anterioridad, por lo que si ya desde junio-2004 pudo reclamar al Ayuntamiento, no habiéndolo hecho hasta septiembre de 2008, resulta evidente que el periodo anterior a septiembre-2007 está afectado por la prescripción. También que no puede entenderse que la solicitud de ejecución provisional de la sentencia en el año 2007 suponga la interrupción de la prescripción. Y, por último, que pese a la falta de alegación por parte del Ayuntamiento, al ser el mismo responsable solidario, le aprovecha la alegación de dicha excepción efectuada por la empresa.

  2. - Contra dicha sentencia se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina por el actor, y tiene por objeto determinar el dies a quo para la reclamación de diferencias retributivas en el supuesto de cesión ilegal declarado por sentencia firme.

    El recurso es impugnado por el Ayuntamiento de Sevilla y por la mercantil Sermicro SA., y ha emitido informe el Ministerio Fiscal interesando la desestimación del recurso.

    Se aporta por el recurrente como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 19-10- 2006 (rec. 786/2006 ).

SEGUNDO

Procede el examen de la sentencia de contraste propuesta por el trabajador recurrente para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 219 de la LRJS , que supone que en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales las sentencias comparadas han llegado a pronunciamiento distintos.

En la referida sentencia, dictada el 19 de octubre de 2006 por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria (rec. 786/2006 ), se había declarado a Electra del Viesgo S.A. incursa en cesión ilegal de los dos demandantes en ( sentencia de 21 de junio de 2000 ) que prestaban servicios, cada uno en diferente empresa. Reclamadas diferencias salariales devengadas a partir de julio de 2000, no consta la parte dispositiva de la sentencia del Juzgado de lo Social, y sí la de la sentencia referencial, desestimatoria del recurso de la demandada. En sus razonamientos la sentencia de contraste señala que la prescripción del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores deberá computarse desde que la acción pudo ser ejercitada, esto es, desde que los demandantes tuvieron noticia, el 16 de junio de 2004, de la sentencia sobre cesión ilegal por lo que presentada la papeleta de conciliación el 30 de diciembre de 2004, la acción no estaría prescrita. Ciertamente resulta peculiar no contar con el Fallo de la Sentencia de instancia pero ello no impide la tarea de búsqueda de los extremos indispensables para valorar la existencia de contradicción. Así, en ambas resoluciones se trata de la reclamación de diferencias derivadas de cesión ilegal efectuada una vez que el interesado obtiene dicha declaración, la sentencia recurrida reconoce eficacia "ex tunc" a la sentencia sobre cesión ilegal, comparable con de las cantidades devengadas sin reconocer efecto interruptivo a la ejecución incoada. La sentencia de contraste, sin definir cual sea la naturaleza de la resolución declarando la cesión ilegal, fija el dies a quo en el momento a partir del cual puede ejercitarse la acción, es decir, no a partir de la fecha de devengo como lo hace la recurrida.

Ahora bien, a la vista de los particulares de mérito ha de afirmarse la existencia de contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social.

TERCERO

El recurrente alega la infracción de los artículos 59.1 y 43 del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal supremo de 2 de marzo de 2005 , 5 de diciembre de 23006 y 11 de febrero de 2008 .

La cuestión que aquí se plantea, consiste en establecer a partir de la naturaleza de la resolución que establece la cesión ilegal cual sea su incidencia en el reconocimiento de las diferencias económicas devengadas. La primera cuestión ha sido reiteradamente resuelta en favor del carácter declarativo de la sentencia sobre cesión ilegal entre otras (R.C.U.D. 150/2010) de 24-11-2010 , ( R.C.U.D. 2637/2012) de 4-7-2013 , ( R.C.U.D. 4927/2005) de 5-12-2006 , ( R.C.U.D . 3630/2004) de 30-11-2005 .

Como tiene reiteradamente señalado esta Sala IV del Tribunal Supremo, la naturaleza declarativa le confiere efectos ex tunc y por lo tanto el dies a quo coincidirá con la fecha en la que, a tenor del devengo, pudo el interesado reclamar las diferencias, salvo el efecto de la prescripción. Así se resolvió en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-2010 (R. 1854/2009 ): "Con arreglo a la doctrina unificada ( SSTS de 1 de diciembre de 1993, (R.C.U.D. 4203/1992 ), 23 de octubre de 1990 , 5 de junio de 1992, (R.C.U.D. 2314/1991 ), 23 de junio de 1994, (R.C.U.D. 2410/1993 ), 29 de diciembre de 1995, (R.C.U.D. 2213/195 ), 21 de septiembre de 1999, (R.C.U.D. 4162/1998 ), 8 de febrero de 2000, (R.C.U.D. 2134/1999 ), 24 de julio de 2000, (R.C.U.D. 2485/1999 ) y la de 24 de noviembre de 2004, (R.C.U.D. 6369/2003 ),"la tramitación de un procedimiento anterior en el que se postulaba un pronunciamiento declarativo no afecta a la obligación del actor a reaccionar en evitación de la prescripción porque esta no comienza a computarse a partir de la sentencia declarativa antecedente, sino desde la fecha en que, habiéndose denegado la correspondiente retribución, no se hizo efectivo el momento legalmente previsto para el pago".

Y, en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 16-2-2010 (R. 1734/2009 ): " Únicamente deberían quedar fuera de la afectación de la nulidad aquellas situaciones, producidas con anterioridad a la anulación del precepto convencional, que ya hubieran sido refrendadas por sentencia firme, de forma similar a lo que establece respecto de la anulación de los reglamentos el art. 73 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio -reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa-, pero nunca los actos de gestión empresarial, para los que el efecto "ex tunc" de la declaración de nulidad únicamente podrá verse afectado por la prescripción o por la caducidad".

Doctrina que aplicada al supuesto examinado, comporta la desestimación del recurso, al no apreciarse las infracciones denunciadas por el recurrente, pues para que opere la interrupción de la prescripción prevista en el art. 1973 del Código Civil , ambas acciones han de coincidir en objeto y causa de pedir, sin que baste que tengan una indudable conexión causal si son inequívocamente diferenciadas en cuanto a su objeto.

En consecuencia, y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal que señala que en definitiva y acorde con la doctrina expuesta ha sido la solución adoptada, es decir, no negar el efecto "ex tunc" de la sentencia sobre cesión ilegal, pero ajustando su alcance económico a las consecuencias de la prescripción. Por ello, procede la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de D. Norberto , contra la sentencia dictada el 16 de febrero de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla), en recurso de suplicación nº 1496/2010 , interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla , en autos núm. 19/2009, seguidos a instancias de D. Norberto frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA , SERMICRO e INFORPROG SL. sobre reclamación de cantidad. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.