STS, 9 de Diciembre de 2013

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) dictó sentencia con fecha 10 de septiembre de 2010 desestimando el recurso interpuesto por la Entidad NARGAM, S.A., contra la desestimación presunta por silencio del recurso de alzada promovido contra los Acuerdos de la Comissió Territorial dŽUrbanisme de Barcelona del Departament de Política Territorial i Obres Publiques de la Generalitat de Catalunya, de 24 de enero de 1990, que aprobó definitivament el Pla dŽActuació Urbanística del Sector Llevant Mar, y de 17 de octubre de 1990, del mismo órgano, que acordó aprovar definitivament el Pla Parcial del Sector Llevant Mar, de Gavá.

Notificada esta sentencia a las partes, por la Entidad recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en Diligencia de Ordenación de la Sala de instancia de fecha 21 de enero de 2011, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (NARGAM, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 14 de marzo de 2011, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso los argumentos que consideró procedentes en defensa de su estimación.

Por Providencia de la Sala, de fecha 20 de diciembre de 2011, y antes de admitir a trámite el presente recurso de casación, se dio traslado a las partes para que aleguen lo que a su derecho convenga sobre la posible causa de inadmisión del recurso opuesta por el Ayuntamiento de Gavá. Siendo evacuado el trámite conferido por las partes mediante escritos de fechas 29 de diciembre de 2011 y 2 de enero de 2012, en los que manifestaron lo que a su derecho convino.

Por Auto de la Sala, de fecha 29 de marzo de 2012, se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por Diligencia de fecha 11 de mayo de 2012 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (EXCMO. AYUNTAMIENTO DE GAVA y GENERALIDAD DE CATALUÑA), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo, lo que hicieron mediante escritos de fechas 5 y 26 de junio de 2012 respectivamente, en los que expusieron los razonamientos que creyeron procedentes y solicitaron se dicte sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por Providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 4 de diciembre de 2013, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

Se impugna en casación la Sentencia de 10 de septiembre de 2010 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , por la que se vino a desestimar el recurso interpuesto por la Entidad NARGAM, S.A., contra la desestimación presunta por silencio del recurso de alzada promovido contra los Acuerdos de la Comissió Territorial dŽUrbanisme de Barcelona del Departament de Política Territorial i Obres Publiques de la Generalitat de Catalunya, de 24 de enero de 1990, que vino a aprobar definitivament el Pla dŽActuació Urbanística del Sector Llevant Mar, y de 17 de octubre de 1990, del mismo órgano, que vino igualmente a aprovar definitivament el Pla Parcial del Sector Llevant Mar, de Gavá.

La sentencia dictada en instancia, tras identificar en su Fundamento de Derecho Primero el objeto del recurso contencioso-administrativo, que sitúa en la pretensión anulatoria ejercitada contra los acuerdos antes indicados aprobatorios del Programa de Actuación Urbanística y del Plan Parcial correspondiente al Sector Llevant Mar, expone en su Fundamento de Derecho Segundo el núcleo de la argumentación esgrimida en la demanda que concreta en las siguientes perspectivas: "A) Se invoca el Plan Parcial aprobado definitivamente a 6 de abril de 1963 y sus dos polígonos de actuación -en el 1 se hallaban los terrenos de la finca de la parte actora- y se insiste en que el mismo fue ejecutado con cesiones, implantación de servicios e implantación de viviendas. B) Se insiste en que en las figuras de planeamiento impugnadas directamente consta la existencia de los servicios urbanísticos de suelo urbano y la consolidación de la edificación. C) Se aporta un dictamen pericial que se dice abona las tesis de la parte actora"; sobre la base de las cuales la Entidad recurrente en instancia venía en efecto a promover la nulidad de los acuerdos recurridos.

En su Fundamento de Derecho Tercero, la sentencia descarta la estimación de los óbices de admisibilidad que habrían impedido examinar el fondo del asunto: así, en primer lugar, "Aunque pueda sorprender que a las presentes alturas cabe impugnar directamente unas figuras de planeamiento urbanístico de 1990 las partes detectan debidamente que ello es así en razón a la debida publicación de las mismas operada en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya de 12 de noviembre de 2007 en aplicación de la Disposición Transitoria 8ª del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, por lo que nada más procede añadir"; en segundo lugar, declara también la improcedencia de aducir la existencia de una supuesta cosa juzgada con motivo de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictada con fecha de 25 de julio de 1994 : "por más esfuerzos que se hagan en línea con el artículo 69.d) de nuestra Ley Jurisdiccional insistiendo que la parte actora actual trae causa de la parte actora del proceso finalizado con la sentencia transcrita en la parte menester y siendo el mismo Plan Parcial impugnado debe indicarse que conociendo debidamente las partes la configuración de la excepción de cosa juzgada se aligera la presente sentencia de mayores argumentaciones y, en definitiva, debe resaltarse que en modo alguno concurre la identidad de pretensiones a depurar en el proceso y planteadas en aquél y éste ya que la temática de la clasificación de Suelo Urbano estaba ausente en el que invoca y es la materia a decidir en el presente por lo que la inadmisibilidad pretendida decae y debe rechazarse"; y, en fin, "de la misma forma procede rechazar las veladas referencias a desviación procesal pretendida respecto a la impugnación del Plan General Metropolitano en cuanto clasificaba los suelos de autos como Suelo Urbanizable No Programado y no reconocía la clasificación de Suelo Urbano ya que sin ser necesario advertir la impugnación indirecta en el escrito de interposición cuyo objeto se describe sobradamente con claridad en el artículo 45.1 de nuestra Ley Jurisdiccional , debe ser en la demanda donde se plantee debidamente la impugnación indirecta que interese y en el presente caso de forma suficiente ha acontecido bastando remitirse al Suplico de la misma", recordando en este último punto lo dispuesto por la anterior Ley Jurisdiccional de 1956 en su impecable Exposición de Motivos: "«Así, la ley admite expresamente la impugnación directa de las disposiciones generales que infringieran otras de superior jerarquía. Bien entendido que el no ejercicio de la facultad de impugnación directa no obstará al recurso frente a los actos que se dictaren en aplicación de las disposiciones, fundado en que éstas no son conformes a Derecho; sin que sea exigible, al interponer y formalizar el recurso contra el acto individual, declarar formalmente recurridas las normas que aplique»".

Ya en relación con el fondo del asunto, a cuyo examen dedica la totalidad de su Fundamento de Derecho Cuarto, la sentencia impugnada pone de relieve, en primer término, pese a la admisibilidad del recurso no obstante el tiempo trascurrido, la extrema de dificultad de probar la situación de un suelo cuya clasificación se remonta a 1976: "Ya de entrada procede advertir que no resulta ocioso dirigir la atención a la ubicación temporal de la figura del Plan General Metropolitano aprobado definitivamente a 14 de julio de 1976, con publicación en el Boletín Oficial de Provincia de Barcelona de 19 de julio de 1976, que se trata de impugnar indirectamente (...) la precariedad alegatoria y probatoria que ni siquiera se intenta respecto a la ubicación temporal del Plan General Metropolitano es tan manifiesta que inevitablemente precariza cualquier intento de poder viabilizar la tesis defendida de Suelo Urbano de conformidad al régimen jurídico aplicable y a la figura de planeamiento general en su redacción originaria o en la que fuese aplicable en el sentido de operar en concreto y para los terrenos de autos una clasificación que desconociese la clasificación de suelo urbano que se pretende"; carga que incumbe al recurrente, como la resolución de instancia se cuida de resaltar, y que se proyecta sobre el momento que acaba de indicarse (esto es, la aprobación del Plan General Metropolitano de 1976), por las razones que asimismo quedan consignadas: "la situación fáctica a tener en cuenta en materia de la clasificación reglada de Suelo Urbano debe referirse y "hay que estar a la situación real de los correspondientes terrenos, en el momento de planificar" - como sienta, por todas, la Sentencia de la Sección de Casación de esta Sala nº 8, de 1 de julio de 2008 - y bien parece que debiera atenderse a la conceptuación legal del Suelo Urbano anterior al Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia de Urbanismo-, que ni siquiera se intuye ni atisba por las partes".

En cualquier caso, la conclusión tampoco sería muy distinta sobre la base pretendida en el recurso: "bien parece que el peso alegatorio y probatorio se trata de hacer descansar en la situación fáctica a las alturas temporales de 1990 en que se procedió a la aprobación definitiva de las dos figuras de planeamiento urbanístico impugnadas directamente -Programa de Actuación Urbanístico aprobado definitivamente a 24 de enero de 1990 y Plan Parcial aprobado definitivamente a 17 de octubre 1990-": al respecto, y por de pronto, se observa: "También en este punto es de destacar el desacierto en la alegación de fundamentos jurídicos cuando por la fecha de los dos instrumentos urbanísticos resulta manifiesto que sólo puede resultar aplicable el Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia de Urbanismo, en materia de clasificación de suelo, al Plan Parcial pero no al Programa de Actuación Urbanística al que sólo puede aplicársele la legislación anterior -de una parte, Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, y el Real Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre, de Adaptación de Planes Generales de Ordenación Urbana, y, de otra parte, la Ley 3/1984 de 9 de enero, de Medidas de Adecuación del ordenamiento urbanístico de Cataluña, y demás disposiciones concordantes-"; y tras resaltar la evolución de la normativa urbanística catalana en la consideración de las categorías de suelo urbano consolidado y suelo urbano no consolidado, sobre este pormenor, se concluye: "la parte actora no ha demostrado que los terrenos de autos, ni ceñidos a los de su titularidad, ni en unión de otros, puedan conceptuarse ni como Suelo Urbano del régimen anterior al Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia de Urbanismo, ni de conformidad a ese Texto Refundido de 1990, ni tampoco, si es que así se prefiere de conformidad a las disposiciones legales posteriores desde la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña, hasta el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo"; conclusión que en efecto se alcanza a partir de la doctrina jurisprudencial establecida sobre esta materia -algunas resoluciones acreditativas de esta doctrina asimismo se pone de manifiesto-, y que después se sintetiza del siguiente modo: debe reiterarse y partirse de la potestad estrictamente reglada para la clasificación del Suelo Urbano y de que hay que estar a la situación real de los correspondientes terrenos, en el momento de planificar, de tal suerte que debe asignarse forzosamente esa clasificación a los terrenos en quienes concurran los servicios circunstancias previstos en el artículo 115.a) del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de los textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, siempre y cuando, de un lado, sean adecuados y suficientes a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir y, de otro, siempre que esos suelos se hallen insertados en la malla urbana, es decir, que estén dotados de una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y por unas redes de suministro de servicios de agua, energía eléctrica y saneamiento de que puedan servirse los terrenos de tal forma que queden ligados al entramado urbanístico ya existente (...) Dicho en otras palabras, debe seguirse insistiendo que se exige no simplemente el que los terrenos estén dotados de acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica con las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir, sino también que tales dotaciones las proporcionen los correspondientes servicios y que el suelo esté insertado en la malla urbana, es decir, que exista una urbanización básica construida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos, y que éstos, por su situación, no estén desligados completamente del entramado urbanístico ya existente".

Así, pues, en el supuesto de autos ni siquiera cabe considerar que el suelo esté consolidado por la urbanización: "cuanto menos, no se dispone de servicio de alcantarillado en forma, máxime cuando las deducciones de la prueba pericial practicada en el proceso -como la aportada con la demanda-, tropiezan con la evidencia puesta de manifiesto de contrario con los informes que se han presentado en el presente proceso y cuyo contenido debe darse por reproducido, que sólo se cuenta con un colector en alta y la situación se halla precisada de disponer todavía de colectores primarios para finalmente poder efectuar conexiones domiciliarias. Más todavía ya que no es suficiente evidenciar la situación de un terreno sino de un concreto ámbito en que tenga sentido la dotación de ese servicio urbanístico"; ni tampoco por la edificación: "el convencimiento recae en que no consta que el ámbito elegido tenga sentido urbanístico ni se evidencia que tenga alguna justificación urbanística sino sólo se apuntan elementos matemáticamente buscados para lograr meramente el cumplimiento formal del porcentaje expuesto. Por consiguiente, las alegaciones formuladas deben decaer y rechazarse".

De ahí el pronunciamiento desestimatorio del recurso emitido en instancia.

En defensa de su recurso, la entidad ahora recurrente esgrime los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por incurrir la sentencia en infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Las normas infringidas son los artículos 78 Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y 21 y 43.1 del Reglamento de Planeamiento (vigente en Cataluña hasta el 1 de septiembre de 2006 según la Disposición Final 1.d del Decreto 305/2006, de 18 de julio ).

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. La sentencia infringe el artículo 348 LEC (las reglas de la sana crítica) y el artículo 9.3 CE . Asimismo, vulnera la jurisprudencia sobre valoración de la prueba, al ser arbitraria la valoración del a prueba pericial practicada en la instancia.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de la jurisprudencia dictada en aplicación de los artículos 78 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 21 de su Reglamento de Planeamiento .

Como se aprecia prácticamente a primera vista, cabe considerar que los invocados en primer y tercer lugar constituyen, en realidad, el desarrollo de un mismo argumento sustantivo, trenzado en ambos casos a partir de la consideración del suelo urbano de los terrenos controvertidos en el litigio y la naturaleza reglada de dicha clase de suelo, solo que en uno de tales casos (motivo primero) la cuestión es objeto de examen desde la perspectiva legal que resulta de aplicación, mientras que en el otro (motivo tercero) se insiste en la supuesta infracción de la jurisprudencia que tenemos establecida al respecto.

Por la razón expuesta, en cualquier caso, cabe ahora proceder a su examen de forma conjunta.

Con todo, se hace preciso antes entrar a enjuiciar las razones que invocan las partes a favor de la inadmisibilidad del presente recurso y que afectan, además, en su conjunto a los distintos motivos en que el recurso se fundamenta.

Tanto el Ayuntamiento de Gavà como la Generalitat de Cataluña esgrimen en realidad las mismas razones: apelan, por un lado, en relación con el primero (y tercero) de los motivos esgrimidos por el recurso de casación, al carácter meramente instrumental de las disposiciones estatales traídas a colación por el recurso, toda vez que a su juicio el proceso en instancia se hizo descansar sobre la base exclusiva de la infracción de las disposiciones autonómicas aplicables al caso; y, por otro lado, en relación con el segundo motivo, recuerdan nuestra doctrina sobre la improcedencia de revisar la práctica de la prueba realizada en instancia en sede casacional, terreno en el que se sitúa justamente la controversia en el presente caso a su juicio.

Al margen de las consideraciones que cumpla realizar en torno al fondo del asunto y que se efectuarán después, lo cierto es que, desde la perspectiva que ahora estamos, la argumentación proporcionada por las partes en el desarrollo de sus razones no poseen una consistencia suficiente como para que debamos ahora declarar la inadmisibilidad del presente recurso.

1. No cumple acoger el motivo expuesto en primer término por diversas razones, ante todo, porque, como cabe apreciar del texto de la resolución recurrida, la normativa estatal (TRLS76: artículo 78) resulta de aplicación directa al caso incluso en relación con las actuaciones administrativas impugnadas en instancia, al menos, en lo que concierne al Programa de Actuación Urbanística aprobado en 1990, como afirma la sentencia recurrida; luego, con más razón entonces si nos situamos todavía antes de esta fecha y, más exactamente, si lo hacemos en el momento preciso en que se procede a clasificar los terrenos controvertidos como suelo urbanizable no programado, que es justamente el momento verdaderamente relevante a los efectos de la sustanciación este litigio, que fue con ocasión de la aprobación del Plan General Metropolitano de 1976, toda vez que los instrumentos de planeamiento adoptados con posterioridad no clasifican propiamente suelo (no lo hacen en efecto porque no les corresponde hacerlo: ni al programa de actuación urbanística, ni al plan parcial), ni alteran la clasificación preexistente, sino que se limitan a desarrollar las previsiones y concretar la ordenación establecida por el plan general, entre cuyos cometidos sí que está en cambio la clasificación del suelo.

   Pero es que, además, y justamente por la expresada razón, las exigencias dimanantes de la normativa estatal a este respecto de ningún modo quedaron soslayadas o excluidas de toda consideración en el debate en instancia, ya que en la demanda se invoca nuestra propia jurisprudencia, que ha sido elaborada con vistas a precisar el alcance y consecuencias de las previsiones estatales aplicables (a la sazón, el artículo 78 TRLS76), invocación que por lo demás en absoluto resulta meramente ritual o rutinaria, ya que por mucho que sobre ello incida la normativa autonómica la consideración del carácter urbano del suelo posee en todo caso un componente esencial básico a cuya luz hay que ajustar la aplicación de aquélla y corregir, en su caso, las desviaciones que pudieran tener lugar si dejaran de atenderse las exigencias atinentes a ese componente nuclear básico al que nos hemos referido que en todo caso posee el carácter de suelo urbano, en cuanto parte integrante del contenido básico del derecho de propiedad (que el Tribunal Constitucional vino a resaltar, por todas, en su trascendental STS 61/1997, de 20 de marzo ).

2. Por otro lado, y en relación con la apreciación de la improcedencia de someter a revisión la prueba practicada en sede casacional, extremo que también se alega en relación con el segundo de los motivos aducidos en el recurso de casación, aunque puedan compartirse en su generalidad las consideraciones vertidas sobre este punto por las partes que se oponen a la estimación del recurso, lo cierto es que sólo con base en una interpretación extremadamente rígida podría llegarse a la conclusión pretendida por la parte recurrente, ya que, aun con carácter excepcional, sí cabe descender a verificar el modo en que la valoración ha podido practicarse, por la vía del artículo 88.1 d) de la Ley jurisdiccional .

   Precisamente, la STS de 16 de marzo de 2005 (RC 2614/2002 ), esgrimida en el recurso, establece los límites bajo los que cabe el enjuiciamiento de este motivo:

   "Debemos comenzar reiterando que ( STS 3 de diciembre de 2001 ) «es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia.

   Ahora bien, ello no impide que puedan ser objeto de revisión en sede casacional los siguiente temas probatorios o relacionados con la prueba:

   1. La infracción del artículo 1214 del CC , que puede traducirse en una vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, invocable a través del artículo 95.1.4º LJCA

   2. Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión de la parte cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio en concreto que tenga relevancia para la resolución definitiva del proceso.

   3. Infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones.

   4. Infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo.

   5. Infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables.

   6. Errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y, por último

   7. Cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada ( STS 12 de julio de 1999 , en términos parecidos a los que resultan de la redacción del artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativo, Ley 29/1998, de 13 de julio. SSTS 6 y 17 de julio de 1998 , 12 de julio , 2 de noviembre , 15 de diciembre de 1999 , 20 de marzo , 3 de abril , 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , entre otras muchas)."

   Sentada esta doctrina, lo que procederá constatar aquí es si la resolución dictada en instancia ha podido apartarse de ella, lo que, como es obvio, sólo podrá apreciarse si nos adentramos en el fondo del asunto.

Entrando ya en el examen de fondo, en el desarrollo argumental del primero (y tercero) de los motivos invocados en el recurso de casación por la vía del cauce establecido por el artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , apela la entidad recurrente a la infracción del artículo 78 TRLS 76, que contempla el carácter reglado del suelo urbano, así como a la de sendos artículos del Reglamento del Planeamiento dictado en su desarrollo: el artículo 21, que asimismo contempla los terrenos en los que resulta obligada su consideración como suelo urbano; el artículo 43.1, en la medida en que encomienda a los planes parciales el desarrollo del suelo urbanizable, pero en ningún caso del que goza de la consideración de suelo urbano.

Como afirma el recurso de casación, podría ciertamente resultar discutible la pertinencia de introducir en el texto de la resolución impugnada la evolución de la normativa autonómica a partir de 1990, porque por razones temporales en todo caso no resulta de aplicación al supuesto de autos y puede introducir cierta confusión; pero, aun siendo ello cierto, puede resultar también esclarecedor desde distinta perspectiva conocer la señalada evolución con vistas a precisar los contornos delimitadores de la clase del suelo que nos ocupa (suelo urbano) y de las dos categorías que a su vez engloba (suelo urbano consolidado y no consolidado). En ningún caso, sin embargo, vulnera ello las prescripciones legales antes señaladas.

El recurso, a tal efecto, aduce que las pruebas periciales practicadas llevan forzosamente a la conclusión de que, en el supuesto de autos, los terrenos controvertidos son suelo urbano. Lo que nos remite, sin la menor duda, al examen del motivo siguiente (motivo segundo), que también fundamenta al recurso. Ahora bien, sin perjuicio de ello, son también pertinentes algunas consideraciones a este respecto:

La jurisprudencia traída a colación en el recurso autoriza, en efecto, en sede jurisdiccional a alterar las determinaciones establecidas en su caso por el planificador que se aparten de la naturaleza urbana del suelo, porque éste es un suelo que viene definido "ex lege" conforme a una serie de criterios.

Pero, evidentemente, sólo y en la medida en que ello es efectivamente así, esto es, sólo si en efecto en la realidad de las cosas los terrenos cuya naturaleza se controvierte reúnen las condiciones precisas a tal fin Por lo que interesa ahora dejar enunciados ya desde ahora tales criterios, de conformidad a nuestra jurisprudencia, que ha tenido múltiples ocasiones de enfrentarse a esta cuestión.

Con vistas a evitar una cita inacabable, puede ser útil recordar ante todo nuestra reciente STS de 1 de febrero de 2011 (RC 5326/2006 ), que recuerda el carácter reglado del suelo urbano en estos términos:

"En la reciente STS de 20 de julio de 2010 (recurso de casación 2215/2006 ) hemos reiterado que "Desde tiempo atrás la legislación urbanística y la jurisprudencia han considerado el de suelo urbano como un concepto reglado limitativo de la potestad discrecional de planeamiento --- STS de 27 de noviembre de 2003 (casación 984/1999 )---, que parte de la concurrencia de ciertas condiciones físicas tasadas (acceso rodado, energía eléctrica y suministro y evacuación de aguas, o áreas ya edificadas en determinada proporción). Así se reguló en el artículo 78 del Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, en el artículo 21 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y en el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), este último de carácter básico y aplicable al caso. Se basa por tanto en la "fuerza normativa de lo fáctico", de tal manera que el planificador no puede clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, debiendo clasificarlo como tal en el caso de que los tenga. Pero siempre y cuando dichos servicios resulten de dimensiones adecuadas para los usos previstos en el planeamiento y la parcela en cuestión se integre dentro de la "malla urbana" de la ciudad"".

Y, asimismo, la todavía más reciente STS de 2 de mayo de 2012 (RC 2715/2008 ), que sintetiza los requisitos que ha de cumplir este suelo para gozar de la condición de urbano -que son los que especialmente interesa retener a los efectos de este recurso-, del modo que sigue:

"Al respecto venimos entendiendo, en aplicación de las citadas normas, según señalamos en Sentencia 24 de junio de 2011 (recurso de casación nº 3778/2007 ) que «el estatuto jurídico del suelo urbano se encuentra establecido legalmente y la definición de esta clasificación de suelo tiene un carácter reglado, de manera que tiene razón la recurrente cuando señala que no es ésta una decisión de carácter discrecional. (...) Ahora bien, la clasificación del suelo como urbano obedece a la concurrencia de los siguientes supuestos legales (...) En primer lugar, que esté dotado de los servicios que se enumeran en el artículo 8.a) de la Ley 6/1998 --acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica--. (...) En segundo lugar, en fin, que dichos servicios sean suficientes y acordes con la edificación por tener las características adecuadas para servir a las obras que sobre él existan o se construyan". ((...) En tercer lugar, en fin, que el suelo se inserte en la malla urbana, por existir una elemental urbanización en la que encaje, estando definida por unas líneas perimetrales, como remarca la jurisprudencia de esta Sala, al servicio de una red de saneamiento, suministro de agua y energía eléctrica que sea acorde con las necesidades del terreno, de manera que su ubicación no esté completamente aislada o desvinculada del entramado urbanístico ".

Lo que procede determinar, por tanto, es si tal cúmulo de requisitos concurre, efectivamente, en el supuesto de autos, como pretende la entidad recurrente, o no.

Evidentemente, no podemos cuestionar en esta sede la base misma de las apreciaciones fácticas sobre las que descansa la sentencia impugnada; todo lo más, y muy limitadamente, sólo de modo excepcional, la valoración que a partir de ella ha podido efectuarse. En todo caso, como anticipamos, ello nos remite al tratamiento del siguiente motivo casacional (y último, además, porque el examen del motivo tercero se ha hecho ya de forma conjunta al primero, como se adelantó).

En función de que dicho motivo se desestime o se acoja, habrá que determinar igualmente si procede estimar o desestimar el que hasta ahora nos ha ocupado.

Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley jurisdiccional , el recurso de casación invoca la infracción de los artículos 348 LEC y 9.3 de la Constitución , por valoración arbitraria de la prueba practicada en instancia.

Como hemos anticipado al resumir su contenido (Fundamento de Derecho segundo), sin embargo, la sentencia recurrida ha procedido en este caso a verificar la realidad de los hechos y ha alcanzado al respecto unas conclusiones determinadas. Para la Sala de instancia, así, ni el suelo objeto de controversia en la litis es susceptible de considerarse suelo urbano consolidado por la urbanización, ni tampoco resulta un suelo urbano consolidado por la edificación. Y la carga de la prueba de un derecho corresponde a quien aduce su existencia, por tanto, en este caso, corresponde a la entidad propietaria del suelo controvertido.

Considera la parte recurrente que ha aportado al proceso en instancia las pruebas precisas; y aduce en concreto los dos informes periciales practicados en el curso del mismo: así, el dictamen técnico que primero vino a acompañar a su escrito de demanda; y también el ulterior dictamen emitido por perito de designación judicial, cuyos respectivos resultados resultan a su juicio suficientemente concluyentes. Por eso acude ahora en casación invocando que se ha efectuado una valoración irracional, absurda y arbitraria de la prueba, con infracción de las reglas de la sana crítica.

Sólo de este modo, ciertamente, podríamos llegar a estimar su recurso. O lo que es lo mismo, pero dicho en otras palabras, sobre la sola base de la existencia de una mera discrepancia en la valoración de la prueba, no cabe casar y revocar por tanto la sentencia dictada en instancia.

Pues bien, teniendo presentes estas coordenadas, procede concluir que la Sala de instancia no ha efectuado una valoración irracional o arbitraria de la prueba practicada. No es preciso entrar sobre la discusión acerca del grado de transformación de que la zona ha podido ser objeto, porque, entre otros aspectos, parece indiscutida la constatación de que al menos parte de la vialidad requerida para atender el desarrollo de la zona se ha completado.

Pero, esto al margen, lo que, desde luego, la Sala considera irrebatible es que ni se han implantado todos los servicios ni tampoco los que existen resultan suficientes, en los términos establecidos por nuestra jurisprudencia que antes hemos recordado, ni tampoco, en fin, se trata de un suelo consolidado por la edificación.

Sobre lo primero, dirá: "Baste a los presentes efectos detectar la improcedencia de buen número de las alegaciones que tratan de ocultar la verdadera temática del caso pero que en forma alguna avalan la existencia y relevancia de los servicios urbanísticos en los terrenos de autos en la forma requerida legal y jurisprudencialmente, ni que sean de la naturaleza requerida adecuados y debidamente insertados en la malla urbana. Servicios que además en forma alguna se dictaminan precisamente con sus datos concretos de relevancia cualitativa y cuantitativa".

Se echa en falta, incluso, la existencia misma de alguno de los servicios requeridos y se alude así explícitamente a la falta de alcantarillado, en los términos que ya dejamos consignados en nuestro Fundamento de Derecho Segundo, al referirnos a otros pasajes de la sentencia, que ahora no se precisa reiterar.

Una ausencia que por lo demás tampoco se niega de adverso, aunque se considera suficiente la existencia de un colector de alta, a la que la resolución judicial igualmente se refiere. Si bien en tal caso cabría dar una cumplida réplica a este argumento y objetar que se trata de una infraestructura general que da servicio a diversos municipios e independiente de la red municipal de alcantarillado, y por tanto no está prevista para la conexión directa de los terrenos sino a través de las redes secundarias de alcantarillado.

Aunque la falta de algún servicio se considera suficiente por nuestra jurisprudencia para evitar la consideración de un suelo como urbano consolidado por la urbanización ( STS de 4 de mayo de 2000 -RC 546/1995 -, entre otras), es que además es también dudoso que los que existen, por otro lado, estén suficientemente dotados y cumplan las exigencias requeridas. Porque de contrario se aduce que los de suministro eléctrico y agua precisan las acometidas necesarias y resulta necesaria la ejecución de estas obras. Por lo que tampoco existen en el fondo tantas diferencias entre unas conclusiones y otras, lo que aleja la controversia de la irracionalidad y la sitúa más bien en la mera discrepancia.

En el mismo sentido, tampoco ha sido discutido de contrario que los espacios requeridos para las demás dotaciones, al margen de los viales, hayan sido objeto de cesión. Y, en este contexto, si ello es así, resulta razonable deducir que, en tanto que indispensables dotaciones para propiciar la creación de un espacio urbano, los terrenos tampoco se encuentran insertos dentro de la malla urbana.

Por otro lado, y ya en lo que a la edificación concierne, la sentencia en otro de sus pasajes recalca: "Deberá observarse que en la perspectiva elegida que tiene que ser cuidadosamente examinada cuando la consolidación en la edificación puede acontecer sin dotación de servicios urbanísticos (sic), si se sostiene lo contrario, siempre y en todo caso los terrenos colindantes y próximos a terrenos constitutivos de suelo urbano sin servicios urbanísticos en una proporción de una tercera parte tomando en consideración los mismos junto con los solares y terrenos urbanos colindantes en una proporción matemáticamente correcta, la de dos terceras partes, siempre ostentarían a su vez la condición de Suelo Urbano y así sucesivamente con la paradoja que el primero que pretendiera ese supuesto prevalecería sobre los restantes y otros terrenos que igualmente ostentasen formalmente la misma situación en otro lugar más o menos próximo".

Por eso, en efecto, extrae la conclusión igualmente resaltada antes en el Fundamento Jurídico Segundo de esta sentencia al resumir el contenido de la de instancia, de que el cómputo matemático adoptado como base en el recurso se emplea con vistas a asegurar de antemano un determinado objetivo.

Y al margen de la discrepancia que pudiera haber a este respecto, indudablemente causa extrañeza que lo que precisamente queda excluido del citado cómputo en cambio sea el ámbito mismo del sector en que los terrenos controvertidos se incluyen a efectos de proceder a su ordenación.

Pero, con todo, y además de estas razones, el criterio de la Sala en el sentido de que las pruebas aportadas no han resultado suficientes a los efectos pretendidos, que es lo ahora le reprocha el recurso de casación a la resolución dictada, se refuerza sin la menor duda si se atiende a un dato.

En efecto, todo lo más, las conclusiones alcanzadas por la Sala sobre la base de los dictámenes periciales podrán prestarse a la discusión en algún extremo. Y ya hemos dicho que la existencia de una mera discrepancia sobre su valoración no es razón suficiente para acceder a casación, porque ésta no es una segunda instancia que permita el desarrollo de un juicio plenario y completo. Lo que resulta irrebatible, en cualquier caso, es que tales conclusiones se proyectan sobre la realidad supuestamente existente en 1990, como incluso las periciales acreditan y hasta se reconoce en el recurso al referirse al primero de los dictámenes que acompañaban a la demanda.

Esto es, en ningún caso, alcanza ya a la de 1976, que es la realidad que habría que tomar en consideración, porque hay que referirse al estado del suelo en el momento de planificar para determinar si su clasificación resultó o no correcta y el momento de planificar en el supuesto sometido a nuestro enjuiciamiento fue entonces, cuando vino a aprobarse el PGM de Barcelona, que clasificó los terrenos controvertidos en suelo urbanizable por entender que no se habían ejecutado las previsiones establecidas por el plan parcial aprobado más de diez años antes.

Ello juega también en contra del planteamiento del recurso. Es, particularmente, al tener que valorar la realidad física de los terrenos existentes en dicho momento que, como se ha indicado resulta decisivo cuando se acusa especialmente "la precariedad alegatoria y probatoria" a que se refiere la Sala con todo acierto, por las razones expresadas. No hay evidencia alguna de lo que pudiera haber entonces: el propio perito judicial reconoce que desconocía este extremo en 1976.

Por el conjunto de razones consignadas en este fundamento, el motivo esgrimido del que nos hemos ocupado en el mismo (motivo segundo), no puede ser acogido; y del mismo modo, por tanto, tampoco procede acoger los examinados con anterioridad (motivos primero y tercero).

Desestimado el recurso en los términos expuestos, procede acordar igualmente la imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad a lo dispuesto por nuestra Ley Jurisdiccional; si bien cabe asimismo limitar su cuantía, la cual, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por las partes, no podrá exceder de la cuantía de 3.000 euros (a cada una de ellas), por todos los conceptos.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.