STS, 3 de Diciembre de 2013

En la pieza separada de medidas cautelares del proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional dictó auto de fecha 18 de octubre de 2.012 , por el que se acordaba la adopción de la medida cautelar interesada por la Universidad del País Vasco al interponer recurso contencioso- administrativo frente a la inactividad de la Administración General del Estado en relación con el Convenio suscrito en fecha 26 de noviembre de 2.010 entre esta Administración (Ministerio de Ciencia e Innovación) y la Universidad actora por el que se concede una subvención nominativa dispuesta en los presupuestos generales del Estado para 2.010, posteriormente modificado por resolución de la Secretaría de Estado de Investigación de 15 de noviembre de 2.011. La medida acordada consiste en la transferencia de la cantidad de 3 millones de euros a la Universidad, importe de la subvención nominativa otorgada por dicho convenio que corresponde al ejercicio 2.011.

Contra dicho auto interpuso el Abogado del Estado recurso de reposición que, previos los trámites procesales, fue resuelto por auto de 22 de noviembre de 2.012 , desestimatorio del recurso.

Notificado el auto denegatorio del recurso de reposición a las partes, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación del Secretario de la Sala de instancia de fecha 11 de diciembre de 2.012, al tiempo que ordenaba remitir la pieza separada al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibida la pieza separada tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha entregado la misma al Abogado del Estado a fin de que manifestara si sostenía el recurso, lo que ha hecho presentado el correspondiente escrito interponiendo el mismo, que se articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, en concreto, de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , de los artículos 33 , 65 y 67 de la misma Ley jurisdiccional , del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción ;

- 2º, que se basa en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de los artículos 29.1 y 30 de la misma norma , y

- 3º, amparado en el mismo apartado que el anterior, por infracción de los artículos 29.1 y 30 y del artículo 136.2, todos ellos de la Ley de la Jurisdicción .

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la resolución recurrida, dictando en su lugar otra más conforme a derecho, por la que se deniegue la medida cautelar solicitada por la Universidad del País Vasco, con lo demás que sea procedente.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 8 de mayo de 2.013.

Personada la Universidad del País Vasco, su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se declare no haber al mismo, desestimándolo y confirmando en todos sus extremos el auto objeto del mismo, con expresa condena en costas a la Administración recurrente.

Por providencia de fecha 12 de julio de 2.013 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 19 de noviembre de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La Administración del Estado recurre en casación los Autos de 18 de octubre y 22 de noviembre de 2.012 dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional en la pieza de medidas cautelares del recurso entablado por la Universidad del País Vasco (Euskal Herriko Universitatea) contra el Ministerio de Ciencia e Innovación en materia de subvenciones. En los Autos recurridos la Sala de instancia adoptó la medida cautelar de requerir a la Administración demandada para que procediese a transferir a la Universidad demandante la cantidad de 3.000.000 € en concepto de subvención nominativa no abonada.

El Auto de 18 de octubre de 2.012 justificó la adopción de la referida medida cautelar en los siguientes términos:

" CUARTO.- Visto lo anterior, hemos de centrarnos en la medida cautelar que nos ocupa, que se ha solicitado al amparo del artículo 136.1, en relación con el artículo 29.1, ambos de la LJ . En materia de mediada cautelares la regla general nos viene dada por la norma del artículo 130.1 de la LJ , según la cual "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso", pero ocurre que el título a cuyo amparo se ha solicitado la medida que nos ocupa viene constituido por el artículo 136.1 de la misma LJ , que ordena que "en los supuestos de los artículos 29 y 30, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada", de cuyo precepto claramente se desprende que la regla general en tan específicos casos consiste en la adopción de la medida cautelar salvo que concurran los límites negativos que el propio precepto señala.

Dicho lo anterior, nuestra perspectiva de enjuiciamiento de la medida impetrada no puede ser otra que la que dibuja el artículo 136.1 de la LJ . La parte recurrente ha tratado de justificar la procedencia de la medida cautelar sobre la base de este precepto y ha aportado abundante prueba documental para avalar sus alegaciones, mientras que el Abogado del Estado se ha opuesto a dicha medida únicamente con la invocación de determinada jurisprudencia que negaba la posibilidad de suspender los actos negativos.

Visto el planteamiento del debate entre las partes en torno a la medida cautelar en cuestión, y en función de lo actuado y alegado, podemos adelantar la procedencia de la adopción de dicha medida. La parte demandada tan solo ha argüido la imposibilidad de suspender los actos negativos pero es de advertir que en el caso no estamos propiamente ante un acto administrativo negativo, sino ante una inactividad de la Administración por incumplimiento de una obligación de prestación derivada de un Convenio suscrito por la misma, de tal forma que el argumento de dicha parte deviene inane ante la pretensión de la recurrente, y como quiera que no ha articulado otras alegaciones de oposición es de concluir en la procedencia de la medida solicitada pues concurre en el caso el presupuesto normativo del artículo 136.1 de la LJ y no aparecen los límites negativos previstos en el mismo precepto para negar la medida cautelar, cuya adopción según dicho precepto es la regla general salvo las excepciones encarnadas en aquellos límites negativos.

En definitiva, y por mor de cuanto antecede, ha lugar a la medida cautelar solicitada." (fundamento de derecho cuarto)

El Auto de 22 de noviembre de 2.012 , desestimatorio del recurso de reposición, decía así:

"

Se aduce en reposición que no existe inactividad administrativa en relación con el pago de la subvención nominativa que nace del convenio de referencia habida cuenta que la Secretaría de Estado de Desarrollo e Innovación gestionó la tramitación del oportuno expediente de pago, si bien el mismo no se pudo culminar como consecuencia de sendos acuerdos del Consejo de Ministros de 14-1-2011 y de 22-7-2011 de "medidas para reforzar la eficacia de la gestión del gasto público y la Tesorería" y de la denegación de la preceptiva autorización del Ministerio de Hacienda como consecuencia de los antedatados acuerdos.

Esta alegación, que parece confrontar la actuación positiva de la Secretaría de Estado de Desarrollo e Innovación con la negativa del Consejo de Ministros y del Ministerio de Hacienda, no resulta plausible pues no podemos desconocer que la Administración General del Estado actúa con personalidad jurídica única. Aceptando el quehacer administrativo que se describe en el recurso de reposición, podríamos decir que efectivamente hubo actuación, pero una actuación en sentido contrario al debido y que suponía el flagrante incumplimiento de la prestación debida en virtud del convenio de referencia, lo que se dice a los exclusivos fines de la medida cautelar que nos ocupa y sin prejuzgar el fondo del asunto.

Quizá nada mejor para comprender el verdadero sentido del recurso que entroniza el artículo 29.1 de la LJ que traer a colación las mismas palabras del legislador plasmadas en la exposición de motivos de la Ley 29/1998, que en lo que ahora interesa dice así: «Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. --- En el caso del recurso contra la inactividad de la Administración, la Ley establece una reclamación previa en sede administrativa; en el del recurso contra la vía de hecho, un requerimiento previo de carácter potestativo, asimismo en sede administrativa. Pero eso no convierte a estos recursos en procesos contra la desestimación, en su caso por silencio, de tales reclamaciones o requerimientos. Ni, como se ha dicho, estas nuevas acciones se atienen al tradicional carácter revisor del recurso contencioso-administrativo, ni puede considerarse que la falta de estimación, total o parcial, de la reclamación o el requerimiento constituyan auténticos actos administrativos, expresos o presuntos. Lo que se persigue es sencillamente dar a la Administración la oportunidad de resolver el conflicto y de evitar la intervención judicial. En caso contrario, lo que se impugna sin más trámites es, directamente, la inactividad o actuación material correspondiente, cuyas circunstancias delimitan el objeto material del proceso».

No podemos superar la claridad del legislador en la expresión de sus ideas, por lo que huelga cualquier comentario y basta la lectura de la parte de la exposición de motivos que acabamos de transcribir.

En el caso se presentó por la Universidad del País Vasco la reclamación prevista en el artículo 29.1 de la LJ , cuya reclamación no fue contestada por la Administración, por lo que dicha Universidad procedió a la interposición del presente recurso contencioso. Se arguye en la reposición que ha habido actividad administrativa que impide hablar de pasividad, pero la referida actividad se ha dirigido precisamente a incumplir la prestación debida en virtud del convenio de referencia, y con posterioridad a la no autorización del Ministerio de Economía y Hacienda no ha recaído una resolución en sentido estricto contra el Convenio de referencia, que así permanece incólume y además dotado con la correspondiente asignación presupuestaria.

Más bien parece que toda la actuación administrativa que trata de hacer valerse en reposición ha estado enderezada a incumplir la obligación de prestación derivada del convenio de referencia, y se esgrime dicha actuación para negar que haya habido pasividad, siendo así que precisamente dicha actuación demuestra de forma evidente que estamos ante el presupuesto normativo del artículo 29.1 de la LJ , debiendo recordarse que según la exposición de motivos de la LJ el recurso que configura este último precepto se aparta del tradicional carácter revisor del recurso contencioso, no constituyendo su objeto la desestimación expresa o presunta de la reclamación previa, sino directamente el incumplimiento de la concreta prestación debida a la Universidad del País Vasco en virtud del convenio aprobado en su momento.

En fin, tampoco parece que merezca la consideración de acto administrativo en sentido estricto la comunicación datada el 14- 2-2012 que dirige el Ministerio de Economía y Competitividad a la Universidad del País Vasco para informarle de la imposibilidad definitiva de "abonar los créditos reseñados a favor de su entidad", lo que se dice a los limitados fines que ahora nos ocupan, y sin perjuicio de consignar que, en suma, lo decisivo es el incumplimiento por la Administración demandada de la obligación de realizar la prestación concreta a favor de la Universidad del País Vasco en virtud del convenio suscrito en su día, cuya obligación aparece además cubierta en los presupuestos generales del Estado.

En resumen, existe incumplimiento por parte de la Administración demandada en los términos del artículo 29.1 de la LJ , por lo que concurre el presupuesto de este precepto para la adopción de la medida cautelar prevista en el artículo 136.1 de la LJ .

Se arguye también en reposición que la medida ocasionaría una perturbación grave de los intereses generales al poner en riesgo el cumplimiento de los objetivos de la política de I+D+I, alegándose también que la no autorización por el Ministerio de Economía y Hacienda se justificó en la falta de ritmo de ejecución y necesidad de financiación de la actuación financiada que se había visto retrasada en más de un año por causas ajenas a la propia Administración.

Tampoco este motivo recursivo puede prosperar.

Se aduce por el Abogado del Estado el retraso padecido en la actividad financiada, pero no puede desconocerse que se trataba de una subvención nominativa con pago anticipado y que el propio Ministerio de Ciencia e Innovación por resolución de 15-11- 2011 autorizó la prórroga hasta el 31-12-2012 para la ejecución de las actividades subvencionadas. Este Tribunal no pone en duda el interés general de los objetivos de I+D+I a que de forma genérica se alude en el recurso de reposición, pero es de entender que dicho interés general está también ínsito en el objeto subvencionado de autos, dotado además en los presupuestos generales del Estado. Por otra parte, el artículo 136.1 de la LJ exige que el órgano judicial pondere la perturbación grave de los intereses generales "en forma circunstanciada", cuya ponderación "en forma circunstanciada" no resulta hacedera en las actuales condiciones, en las que la no autorización por el Ministerio de Economía y Hacienda se hizo con una motivación en cierta forma genérica y siguiendo las pautas marcadas por el acuerdo del Consejo de Ministros de 22-7-2011, cuyo carácter genérico también es predicable de la invocación que se hace en el recurso de reposición de la afectación de los intereses generales en relación con los objetivos de I+D+I. En tales condiciones que resultan en función de lo actuado malamente puede la Sala hacer una ponderación "en forma circunstanciada", sin que por mor de lo dicho dispongamos de suficientes elementos de juicio para afirmar que la medida cautelar causa "una perturbación grave de los intereses generales".

En fin, en el recurso de reposición se combate la condena en costas que se contiene en el auto recurrido. También aquí el recurso ha de claudicar al no poder asumir el Tribunal las razones que se ofrecen en meritado recurso.

Así, la Sala al dictar el auto recurrido no tuvo -en función de lo alegado y actuado hasta entonces- las serias dudas de hecho o de Derecho a que alude el artículo 139-1 de la LJ y a que se refiere el Abogado del Estado en su recurso. Por otra parte, la regulación que en materia de costas se contiene en el artículo 139 de la LJ es suficiente y no está necesitada del mecanismo de la supletoriedad de la LECivil, por lo que huelga el argumento que se construye en reposición sobre la normativa de la ley rituaria civil, resultando también inane en esta materia de costas la alegación sobre el principio de autotutela ejecutiva de la Administración, que no condiciona necesariamente su postura en el seno del proceso.

En definitiva, y por mor de cuanto antecede, se impone la desestimación del presente recurso de reposición." (fundamentos de derecho tercero a quinto)

El recurso se articula mediante tres motivos. El primero de ellos se ampara en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , y se alega en el mismo la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , 33 , 65 y 67 de la Ley jurisdiccional , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 33 de la Ley jurisdiccional ; dichas infracciones se deberían a que los Autos incurren en una doble incongruencia en sus razonamientos, interna y extrapetita . El segundo motivo, acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley procesal se basa en la supuesta infracción de los artículos 29.1 y 30 de la citada Ley y de la jurisprudencia, debido a que no nos encontramos ante un supuesto de inactividad administrativa, pues había existido actuación de la Administración. Finalmente, el tercer motivo se funda en la infracción de los artículos 29.1 , 30 y 136.2 de la Ley de la Jurisdicción , por no hacer una ponderación circunstanciada de los intereses en conflicto para adoptar la medida cautelar, al no haber tenido en cuenta el contexto de crisis económica y las dificultades presupuestarias.

Sobre el primer motivo, relativo a la alegada incongruencia de los Autos impugnados.

Según el Abogado del Estado el Auto de 18 de octubre de 2.011 otorga la medida cautelar como consecuencia de un incumplimiento, pese a que la misma le había sido solicitada con base en una presunta inactividad, lo que constituye una incongruencia interna y, a la vez, extrapetita .

No es posible estimar el motivo. En primer lugar, el Auto en el que la Administración del Estado entiende que se ha incurrido en una incongruencia está confirmado por otro en el mismo sentido, al cual no se le ha imputado tal defecto. Pero además, el argumento no puede ser admitido, pues no pasa de ser un mero juego de palabras. Es manifiesto que el objeto del recurso interpuesto por la Universidad actora es que la Administración del Estado le abonase una determinada cantidad de dinero a la que se había comprometido mediante un concierto. Y es igualmente claro que lo que la Sala manifiesta con las citadas expresiones es que la imputación que se le hace a la Administración es haber incumplido el concierto (de ahí el incumplimiento), al no haber desplegado la actividad necesaria para satisfacer dicha obligación de pago (inactividad). Ninguna contradicción existe por tanto ni en el razonamiento de la Sala ni entre lo pedido por la parte actora y lo resuelto por los Autos que se impugnan.

Sobre el segundo motivo relativo a la inactividad administrativa.

En el segundo motivo el Abogado del Estado alega la infracción de los artículos 29.1 y 30 de la Ley jurisdiccional . En cuanto a este último, referido al supuesto de vía de hecho, ninguna alegación se hace en torno el mismo en el motivo, ni por lo demás parece tener relación con el supuesto de hecho. Respecto al artículo 29.1, la parte recurrente se limita a señalar que no hubo tal inactividad administrativa, puesto que hubo determinadas actuaciones, entre las que destaca una carta al Rector explicando por qué no procedía el pago de la subvención. Dicho argumento no puede prevalecer frente a las razones de los Autos impugnados, en los que se subraya que no ha acreditado la Administración ninguna actividad útil encaminada a cumplir con la prestación a que se había comprometido, sino más bien determinadas actuaciones dirigidas, por el contrario, a incumplir una obligación clara y precisa derivada de un convenio suscrito por ella (fundamento de derecho cuarto del Auto desestimatorio de la reposición).

Tampoco pueden prosperar las alegaciones efectuadas en la parte final del motivo respecto a que se conculca la jurisprudencia sobre la imposibilidad de suspender actos de contenido negativo o sobre la improcedencia de efectuar pronunciamientos que impliquen un enjuiciamiento adelantado del fondo del asunto. En cuanto a lo primero, ya la propia Sentencia de esta Sala invocada por el Abogado del Estado subraya la imposibilidad de efectuar afirmaciones de carácter general dada la diversidad de supuestos existentes, aunque afirmando como conclusión la posibilidad de que por vía de suspensión se obtenga un derecho, prestación o interés denegado por la Administración, invadiendo el campo de la decisión no adoptada. Sin embargo, dicha afirmación -que hay que considerar, tal como se afirma en la propia Sentencia, en función del caso concreto- no excluye la posibilidad, admitida y practicada por esta Sala cuando lo ha entendido procedente, de adoptar medidas cautelares de carácter positivo. Si bien tales medidas suelen requerir la presencia de un fumus boni iuris fundado, ello no implica pronunciarse sobre el fondo, puesto que la decisión final no está en modo alguno predeterminada por la medida cautelar que, como toda la justicia cautelar, trata tan sólo de preservar que el recurso no pierda su finalidad como consecuencia de la dilación en resolver. En consecuencia ningún obstáculo existe para que en determinados supuestos concretos y sin que se puedan hacer afirmaciones genéricas, pueda adoptarse una medida positiva en supuestos de inactividad administrativa contemplados en el artículo 29.1 y al sólo objeto de evitar la posible pérdida de finalidad del recurso, tal como se prevé expresamente en el artículo 136 de la propia Ley jurisdiccional . En puridad, una interpretación como la propuesta por el Abogado del Estado resulta contradictoria con lo previsto en el citado artículo 136, referido a la posibilidad de adoptar medidas cautelares en los supuestos de inactividad administrativo o vías de hecho, lo que resultaría imposible de entender que en tales casos la medida cautelar -presumiblemente de carácter positivo en los supuestos de inactividad administrativa- prejuzga inevitablemente el fondo del asunto.

Debe pues decaer el motivo.

Sobre el tercer motivo, relativo a la ponderación de circunstancias e intereses.

En el último motivo el Abogado del Estado aduce la inaplicación de los artículos 29.1 , 30 y 136.2 de la Ley jurisdiccional por no haber efectuado una ponderación circunstanciada de los intereses en conflicto, eludiendo en particular considerar la perturbación grave de los intereses generales alegada.

No tiene razón la Administración, puesto que la Sala de instancia ha ofrecido una valoración razonable de los intereses en conflicto en las resoluciones impugnadas, especialmente en el fundamento jurídico cuarto del segundo Auto, en el que se rechaza de forma expresa la apelación al interés general relativo a los objetivos de I+D+I aducido por la Administración, entendiendo que dicho interés está también presente en la posición defendida por la Universidad. Y la argumentación que la Sala de instancia ofrece a continuación no es sino una crítica a la generalidad con que la Administración ha apelado al interés público, impidiendo con ello que la Sala pudiera apreciar debidamente la afectación de los mismos alegada por la propia Administración. No existe, por tanto, la infracción que se denuncia, sino que la Sala ha motivado de forma razonable la ponderación de intereses en función de los datos y argumentos que se le han presentado. Hemos de desestimar por tanto el motivo.

Conclusión y costas.

En atención a las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho, declaramos no haber lugar al recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en los artículos 139.2 y 3, se imponen las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,