ATS 2336/2013, 12 de Diciembre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Almería, Sección 1ª, en autos nº Rollo de Sala 1026/2010, dimanante del Procedimiento Abreviado 62/09, del Juzgado de Instrucción nº 3 de El Ejido, se dictó Sentencia de fecha 14 de marzo de 2013 , en la que se condenó a Humberto y a Elias , como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de 4 años de prisión y multa de 200.000 euros.

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Elias , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Dolores Martín Canton. Alegando en un único motivo infracción de ley, con amparo y apoyo en el art. 849.1 LECr ., y en el art. 5.4 LOPJ , al entender que la Sentencia infringe el precepto constitucional del art. 24.2 CE relativo a la presunción de inocencia.

Humberto , interpuso recurso de casación mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Martín Espinosa. Alegando dos motivos: 1.- Infracción de precepto constitucional por la vía de los artículos 849.1 º y 852 LECr , en relación con el art. 24 CE . Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva a la presunción de inocencia y al derecho al juez ordinario predeterminado en la ley. 2.- Por vía de los arts. 849.1 y 852 LECr ., por infracción de norma penal y constitucional. Denuncia la individualización y proporcionalidad de la pena.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

A) En el único motivo de casación alega la infracción de ley, con amparo y apoyo en el art. 849.1 LECr ., y en el art. 5.4 LOPJ , al entender que la Sentencia infringe el precepto constitucional del art. 24.2 CE relativo a la presunción de inocencia.

Denuncia la absoluta necesidad de que exista una verdadera segunda instancia, que permita una íntegra revisión del juicio. Considera insuficiente la actividad probatoria de cargo. Propone una alternativa a los hechos, basándose en que fue engañado por el coacusado, que no dijo la verdad. El desconocía que la bolsa que introdujo en su vehículo, y que le fue entregada por el coacusado portara droga. La conclusión a la que llega la Sala de que ambos acusados actuaron de acuerdo, no está basada sino en una mera intuición. Llama la atención sobre la declaración de uno de los policías que manifestó que cabría la posibilidad de que el recurrente desconociera el contenido de la bolsa, dada la sorpresa que manifiesta al ver el contenido de la misma. Nunca hubo seguimientos ni sospechas sobre su persona, a diferencia de lo que consta respecto al otro acusado.

2. No obstante la vía casacional utilizada, del contenido de la totalidad del recurso se desprende que la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia es su verdadera pretensión.

   La doctrina de esta Sala sobre tal derecho alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él, prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:

   1. - La declaración testifical de los Agentes de la UDYCO que intervinieron en el operativo que acabó con la detención de ambos acusados. Fueron persistentes, coherentes y no contradictorias, sin asomo de mácula. Especialmente se refiere a uno de los agentes que observó la operación desde el principio. Relató que ambos acusados se encontraron en una explanada. Cada uno iba en su vehículo. Humberto se bajó de su Audi, cogió del maletero una bolsa y se acercó al vehículo del otro acusado, un Citroen Xsara, e introdujo en el maletero del mismo la bolsa de color azul. Comenzaron un seguimiento de ambos vehículos que circulaban juntos, uno detrás del otro, abriendo la comitiva el Audi de Humberto . Ambos vehículos realizaban maniobras de contravigilancia para detectar posibles seguimientos, circulando anormalmente despacio, dando vueltas completas en las rotondas, hasta llegar a El Ejido. Allí al seguimiento se incorpora otra unidad donde iba el otro agente que declaró en el acto de la vista. A la altura de la comisaría de El Ejido, paró Elias , sin bajarse del vehículo, mientras el Audi conducido por Humberto , continuó la marcha. El dispositivo policial se centra en seguir a Elias , en el vehículo Xsara. A los pocos minutos el Xsara emprende la marcha hacia una rotonda, donde se encontraba parado el Audi, conducido por Humberto . Ambos vehículos inician de nuevo la marcha juntos, delante el Audi y detrás el Citroen, y en una calle los dos vehículos se detienen, el Citroen detrás del Audi, Humberto sale del Audi, se dirige al Citroen, con Elias en su interior. Y es en ese momento cuando se procede a su detención y registro del vehículo, hallándose en el maletero del Citroen Xsara, conducido por Elias , una bolsa azul que contenía hachís.

   2. - La pericial, indicativa de la cantidad y pureza de la sustancia intervenida, que resultó ser hachís con un peso neto de 13.445 grms., THC de 10,65% y una valoración en el mercado ilícito de 65.342,70 euros.

   El Tribunal confronta estas declaraciones, la pericial, y el incontestado hecho del hallazgo de la droga en el maletero del coche de Elias , que no fue discutido por las partes, con la versión ofrecida por los acusados. Elias corrobora todo lo declarado por los agentes. Si bien alega desconocer que en la bolsa hubiera droga. Humberto niega incluso su presencia en la explanada, y por tanto que hubiera colocado la bolsa con la droga en el maletero del coche de Elias , y aporta sorpresivamente en la causa un testigo, el también policía de El Ejido, que afirma que a esa hora estaba con Humberto tomando algo en un bar.

   El Tribunal no dio credibilidad a las declaraciones de Humberto , deduciendo testimonio por un posible delito de falso testimonio contra el testigo que declaró en la causa en su descargo. Consideró sorprendente que un testimonio tan importante y vital, que hubiera significado de forma clara que Humberto no se encontraba en el lugar de los hechos, no se hubiera aportado en ningún momento de los 4 años que duró la instrucción, ni que éste le relatara tal elemento al Juez Instructor desde un principio. Consideró por tanto que tal testimonio carece de toda lógica y no tiene valor.

   En cuanto a la declaración de Elias , la eficacia probatoria, para la condena de Humberto , se refiere a que corrobora lo relatado por la policía, en cuanto a la presencia de Humberto en el lugar de los hechos, y que fuera éste quien colocara en su maletero la droga. No obstante Elias negó conocer el contenido de la misma, pero en este aspecto no le resultó creíble al Tribunal, al efectuar afirmaciones que nada tienen que ver con la realidad, pues alegó que la bolsa le dijeron que estaba relacionada con la práctica del deporte de la vela, cuando era una bolsa nevera, que la razón del encuentro era para dar un presupuesto para pintar, que luego se separaron, llegando él a El Ejido por otra ruta, negando que viajara junto al Audi, que de hecho se sorprendió cuando al llegar a El Ejido vio el Audi. Fueron alegaciones autoexculpatorias que entran en clara contradicción con lo afirmado por la policía que les vio circular juntos, que tomaron el mismo camino y efectuaron idénticas precauciones de contravigilancia, por lo que su intervención en los hechos y su conocimiento de lo que se encontraba realizando, la consideró el Tribunal suficientemente probada. Afirmó por tanto la existencia de pleno conocimiento del sujeto del contenido de la bolsa. Conducta por tanto configuradora del delito del art. 368 CP .

   Fue muy preciso el Tribunal en la valoración de las contradicciones en las que pudieron incurrir los agentes y el acusado Elias , en la descripción de los hechos. Si el encuentro inicial fue en un estacionamiento con edificios cercanos, o en una explanada. Cuál fue el concreto recorrido que realizaron con posterioridad a la entrega de la droga ambos acusados. En cuanto a la primera consideró que no es una contradicción insalvable que determine la nulidad de las manifestaciones. Una explanada puede servir como estacionamiento y a la inversa. Por otra parte y en cuanto a la segunda, los agentes desconocían las calles de El Ejido, y el segundo de los agentes que declaró en el acto de la vista, se incorporó posteriormente. No estuvo desde el principio, por lo que es plausible una evidente confusión en la identificación de las concretas direcciones, que no afectaría a la credibilidad de los funcionarios actuantes.

   Por tanto frente a las contundentes declaraciones policiales de elevada potencialidad probatoria, acreditadas por la incautación de la droga en el maletero de Elias , junto a su relato de los hechos, la declaración exculpatoria de Humberto , la consideró el Tribunal basada en meras conjeturas, consideraciones genéricas o interpretativas, no apta para desvirtuar las anteriores. Afirmando la presencia de Humberto en el lugar. Y dados los elementos indiciarios de los que dispuso, la afirmación de Elias , de desconocer que lo que estaba haciendo era el transporte de droga, le resultó a todas luces increíble.

   En las actuaciones existe por tanto prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, por lo que es posible concluir afirmando que los hechos sucedieron tal y como aparecen descritos en el relato de Hechos Probados, que en su actuación ha quedado acreditada la existencia de dolo, y que se trata de hechos que resultan incardinables en el delito art. 368 CP , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.

4. El recurrente menciona la vulneración del derecho a al doble instancia. Respecto a esta cuestión, el Pleno de esta Sala, en la reunión no jurisdiccional que se celebró el 13 de septiembre de 2.000, declaró que, en la evolución actual de la jurisprudencia en España, el recurso de casación previsto en las Leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En consecuencia, como ya dijimos en Sentencias nº 2047/2002, de 10 de diciembre , nº 297/2003 de 8 de septiembre o nº 1.261/2.004, de 9 de diciembre , entre muchas otras, del precepto citado se desprende que lo prescrito no es propiamente una "doble instancia", sino el derecho del condenado a someter el fallo que le afecte al conocimiento de otro tribunal; exigencia ésta a la que da satisfacción el recurso de casación previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Con relación a la reforma legal existente al efecto y carente de reflejo específico en la legislación procesal penal, hemos dicho en el Auto de fecha 18 de mayo de 2.004 (Recurso nº 717/2.002) que habrá que distinguir la entrada en vigor de la Ley Orgánica 19/2.003, de 23 de diciembre, por un lado, y la entrada en vigor de la normativa procesal, que definitivamente implante el cauce para tramitar los recursos penales que contra las decisiones de las Audiencias Provinciales puedan interponerse en lo sucesivo, por otro. Y es que el derecho que concede la Ley Orgánica reformadora no constituye un derecho efectivo, sino que lo introducido por la ley es un derecho expectante o en expectativa, que materialmente no se puede aplicar por tres fundamentales razones: 1) Por estar pendiente de regulación los mecanismos procesales y demás condiciones y requisitos para poderlo hacer efectivo. 2) Porque, hasta tanto no se establezcan legalmente tales mecanismos, no se ha producido la sucesión de leyes entre la normativa nueva y aquélla a la que pretende sustituir, que sigue vigente. 3) Porque las leyes procesales, a diferencia de las penales, no poseen efectos retroactivos por lo que mientras no se cumplan los presupuestos de la Ley Orgánica no tendrá aplicación, siendo en la actualidad la única legalidad vigente, y aplicable al caso, la que ha seguido el presente proceso.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Humberto

A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso la infracción de precepto constitucional por la vía de los artículos 849.1 º y 852 LECr , en relación con el art. 24 CE . Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva a la presunción de inocencia y al derecho al juez ordinario predeterminado en la ley.

No obstante la vía casacional utilizada, del contenido del recurso se desprende que la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia es su esencial pretensión, junto a la denuncia de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, y a la consideración de que el Tribunal se mostró parcial en su actuación jurisdiccional, manifestando una tendencia subjetiva orientada a prejuzgar en contra del acusado, al anticipar en el acto de la vista una incredulidad subjetiva, rechazando su testigo y aceptando las testificales de los agentes y la del coacusado.

2. Para no reiterar cuestiones suficientemente desarrolladas en el recurso del coacusado, nos remitimos a lo allí resuelto. Es indiscutible, tras la prueba practicada que Humberto se encontraba en el lugar, que fue quien introdujo en el maletero de Elias la droga, iniciándose de común acuerdo un trayecto para el transporte de la misma, hasta que fueron detenidos.

Las alegaciones del recurrente, sobre las contradicciones de los testigos, la disconformidad con respecto a la falta de credibilidad que le ofreció al Tribunal su testigo de descargo, el que no se hayan realizado otras pruebas gráficas o audiovisuales respecto de aquellos hechos, si como alegaron los agentes, el recurrente era objeto de seguimientos durante más de dos años, han sido suficientemente consideradas en el motivo anterior, en el que se concluye que en el presente caso ha existido suficiente actividad probatoria de cargo, razonablemente expuesta, para fundamentar la condena de Humberto . La sentencia se encuentra suficientemente motivada, y no puede aceptarse que la razonada preferencia de unas declaraciones frente a otras por el Tribunal, suponga la quiebra de su imparcialidad en el acto de juzgar.

En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, hemos señalado que para resolver cualquier petición que se formula ante un órgano jurisdiccional éste tiene el deber de resolver de forma motivada sobre las pretensiones o cuestiones jurídicas formuladas, por exigencia inexcusable del artículo 120.3 de la Constitución . Ahora bien, tal deber no alcanza a la contestación pormenorizada de todos y cada uno de los argumentos utilizados como apoyo de la pretensión, ni por supuesto implica un derecho a que se le acepten las mismas. Por tanto, es suficiente con una respuesta que deje de manifiesto que la resolución no es arbitraria, sino fundada en razones que tienen su apoyo en el Derecho vigente. Es decir, que la resolución dictada contenga la fundamentación suficiente y necesaria para que los litigantes conozcan las razones que condujeron a su adopción y les permita, así, configurar un recurso contra ella.

En cuanto a la imparcialidad, la Jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, consagran un cuerpo doctrinal, en censura de aquellos supuestos en los que respecto del Tribunal encargado del enjuiciamiento se llegue a considerar la pérdida de su imparcialidad objetiva.

Esa imparcialidad esencial del Juez, en referencia al caso concreto a él sometido, puede apreciarse desde el punto de vista subjetivo, personal, o desde el objetivo, funcional. El primero atiende a la inexistencia de vinculación extraprocesal con el supuesto a resolver, que impida al Juzgador actuar sin el compromiso de su imparcialidad, que le pudiera venir dado por concurrencia de intereses o preferencias personales de su parte hacia alguno de los términos en los que el enjuiciamiento se sustancia. Y, el segundo, a la exclusión de cualquier duda razonable acerca de esa imparcialidad, de la que pudieran surgir sospechas intolerables para el prestigio y la credibilidad de los Tribunales de Justicia.

Por otra parte, la imparcialidad ha de ser presumida, debiendo, quien denuncie su pérdida, acreditar suficientemente o poner de relieve las razones poderosas que la cuestionen. Y para prevenir y remediar la actuación de un Juez con pérdida de esa imparcialidad, en cualquiera de las dos facetas en que se manifiesta, el sistema instrumenta los mecanismos correspondientes, bajo la forma de los institutos procesales de la abstención y la recusación, para el apartamiento de aquel en quien concurra con fundamento esa tacha esencial. Con ello se salvaguarda la imparcialidad de la resolución tanto como el prestigio de la función ( STS 226/2013 ).

En el presente caso, nada se alega que acredite esta denunciada parcialidad del Juzgador. El recurrente en su alegación, se centra en la valoración que el Tribunal ha realizado de la prueba practicada. Apartarse de los elementos presentados por la defensa en su descargo, y considerar enervado el derecho a la presunción de inocencia, basándose en el resto de la prueba practicada, no es una tacha que determine la parcialidad denunciada. A diferencia de lo expuesto por el recurrente, se trata de la propia esencia de la valoración del juzgador de las pruebas que las partes le presentan.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo del recurso alega el recurrente por vía de los arts. 849.1 y 852 LECr ., la infracción de norma penal y constitucional. Denuncia la individualización y proporcionalidad de la pena.

2. Esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

3. En el Fundamento Jurídico Cuarto, la Sentencia motiva la imposición de la pena para el recurrente, de acuerdo con las previsiones legales contempladas en los arts. 368 y 369.1 5º CP . Impone la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, y si bien éste retiró la acusación por el art. 369.1.1º CP , el Tribunal motiva apartarse del mínimo de pena imponible, en la mayor antijuricidad de la conducta de los acusados, al ser agentes de la autoridad, pues eran policías locales en activo en la localidad de El Ejido. Lo que supone un incremento de reproche social, dado que se quiebra la confianza de la sociedad, cuando los encargados de la vigilancia y el control de la conductas antisociales se ven involucrados en delitos que merecen la mayor repulsa social como es el tráfico de drogas.

En el supuesto de autos, y de acuerdo con el relato fáctico, con arreglo a la doctrina jurisprudencial citada, la pena impuesta de 4 años de prisión y la multa de 200.000 euros, es proporcionada y ajustada a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales. La pena impuesta se halla dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal, y resulta adecuada a la gravedad del hecho anteriormente descrito y a las circunstancias personales de los autores, explicadas por su condición de agentes en activo, no obstante no sea de aplicación la agravante del art. 369.1.1ª CP , al no encontrarse en el ejercicio de sus cargos

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: