STS 905/2013, 3 de Diciembre de 2013

1 .- La sentencia núm. 20/2013, de fecha 30 de enero de 2013, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete , en la causa instruida con el núm. 35/2012, procedente del Juzgado de instrucción núm. 1 de la misma localidad, condenó a los acusados Agapito y a Arturo , como autores de un delito societario del art. 295 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 35.000 euros de multa a cada uno de ellos, con 6 meses de arresto sustitutorio en caso de impago.

Por ambos acusados se interpone recurso de casación.

La representación legal de Agapito formaliza cinco motivos. Los dos primeros, por infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1 y 2 de la LECrim , denunciando respectivamente un error en el juicio de subsunción y una errónea valoración de la prueba, conforme se constata en documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del juzgador. Otros dos motivos alegan que los Jueces de instancia han incurrido en sendos quebrantamientos de forma, al emplear conceptos jurídicos que predeterminan el fallo y al acoger una contradicción en los hechos ( art. 851.1 LECrim ). El quinto motivo, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , sostiene la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

La representación legal de Arturo basa su impugnación en dos motivos: a) error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 LECrim ; b) infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

2 .- Con el fin de no abandonar la pauta sistemática impuesta por los arts. 901 bis a ) y 901 bis b) de la LECrim , baste señalar que ninguno de los dos motivos por quebrantamiento de forma hechos valer por el primero de los recurrentes puede tener acogida.

1. La expresión " se concertó", como indica el Fiscal en su informe de impugnación, es una locución de uso común y equivale a acordar, ponerse de acuerdo, conspirar, pactar. No tiene un significado jurídico expreso, fuera del alcance de los legos en derecho. Además, no forma parte del tipo penal objeto de acusación. De ahí que no exista quiebra alguna en la arquitectura lógica de la sentencia. No se sustituye, en fin, lo fáctico por lo normativo.

   En palabras de las SSTS 1229/2011, 16 de noviembre y 401/2006, 10 de abril , la predeterminación como vicio in iudicando precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

2. Tampoco existe la contradicción en los hechos probados, al menos, en los términos en que ha sido denunciada por la defensa de Agapito . En efecto, la contradicción que se denuncia estaría relacionada con el contenido del factum y la mención que en el mismo se hace a la cláusula incluida en la escritura pública de fecha 25 de noviembre de 2009, conforme a la cual, "... todos los administradores que han actuado hasta la fecha declaran que son perfectamente conocedores de la situación de la empresa y de todas sus operaciones gracias a la información obtenida en las Juntas Generales celebradas con carácter ordinario como extraordinario". Esta cláusula -se razona- implicaría que todos los administradores eran conocedores de la situación financiera de la empresa. Sin embargo, en la fundamentación jurídica se niega que los trabajos facturados respondieran a la realidad. Se obvia que el querellante, al hacerse con el 100% de las participaciones sociales de la entidad Spanish Cheese S.L, tuvo que haber constatado la efectividad de esos trabajos abonados.

   No es éste el verdadero sentido de la contradicción, como vicio procesal, a que alude el art. 851.1 de la LECrim . Para que exista el quebrantamiento de forma es menester que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos (cfr. SSTS 999/2007, 26 de noviembre , 168/1999, de 12 de febrero , 570/2002, de 27 de marzo y 99/2005, 2 de febrero ). El discurso argumental del recurrente gira en torno a la supuesta contradicción entre el hecho probado y la fundamentación jurídica sobre la que la sentencia recurrida construye la tipicidad de los hechos. De ahí la inviabilidad del motivo.

   Cuestión distinta es que la Sala advierta que en el penúltimo fragmento del juicio histórico se aloja una contradicción no denunciada por la defensa, al menos, en esta vía procesal. Y es que en ese apartado se proclama que el acusado "... Agapito , con ánimo de perjudicar a la sociedad Spanish Cheese SL de la cual era administrador solidario se concertó con el también acusado Arturo , nacido el NUM001 de 1968 y con antecedentes penales cancelables, el cual era administrador de la empresa Aru Obras y Servicios S.L., empresa dedicada a la realización de trabajos de limpieza, mantenimiento y desatasque de tuberías y con la cual Spanish Cheese S.L. tenía firmado desde el 8 de julio de 2008 un contrato de adjudicación de mantenimiento y limpieza de tuberías, paredes y suelos, para que éste girara a la empresa Spanish Cheese, tres facturas por servicios que no se habrían prestado . En concreto, la factura A 2090758 de fecha 1 de septiembre de 2009 por importe de 12.221,50 €, correspondiente a unos trabajos que se habían realizado en junio de 2009, la factura A 2090760 de fecha 5 de septiembre de 2009 por un importe de 8.071,29 €, por trabajos realizados entre el 6 y el 18 de junio y la factura A 2090774 de fecha 15 de septiembre de 2009 por un importe de 14.507,20 € por unos trabajos de limpieza y desatasque de tuberías".

   Como puede apreciarse, en el mismo pasaje en el que se afirma que esas tres facturas se habían librado por servicios no prestados, se sostiene que cada uno de los trabajos correspondían a trabajos "... que se habían realizado", con indicación de la fecha concreta en que aquéllos habrían tenido lugar. O los trabajos se realizaron o no llegaron a tener existencia. Lo que no es posible es que se afirme y se niegue su realidad en la misma secuencia fáctica.

   La Sala no va a extraer consecuencias, en el ámbito del presente motivo, de esa gravísima quiebra estructural de las reglas del razonamiento judicial, pues no ha sido denunciada en el recurso. Sin embargo, sí va a tomarla en consideración como una muestra más de las razones que abonan la estimación de los motivos quinto y segundo que formalizan ambos acusados, en los que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   3 .- Los dos recurrentes aducen la vulneración del derecho constitucional acogido en el art. 24.2 de la CE . El razonamiento que late en los motivos específicos hechos valer al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , ha de ser completado con algunos otros argumentos que, pese a afectar de modo directo al núcleo impugnativo de la presunción de inocencia, se alojan de forma asistemática en los motivos que denuncian infracción de ley.

   La reciente jurisprudencia constitucional - STC 201/2012, 12 de noviembre , con cita de la STC 141/2006, de 8 de mayo , FJ 3-, recuerda que el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Este derecho «sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura ( STC 56/1982, de 26 de julio ), constituyendo 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' ( SSTC 138/1992, de 13 de octubre ; 133/1995, de 25 de septiembre ), por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso» ( STC 41/1997, de 10 de marzo , FJ 5)

   La condena de ambos acusados exigía del Tribunal instancia la fijación explícita de los hechos que han de ser subsumidos en el tipo penal por el que se ha formulado condena, en este caso, el art. 295 del CP . Resultaba indispensable, por tanto, que el Ministerio Fiscal y la acusación particular acreditaran que el giro de las tres facturas descritas en el factum, relacionadas con unos trabajos de limpieza supuestamente efectuados por la entidad Aru Obras y Servicios S.L, no respondía a la realidad. Que todo obedeció a una maniobra concertada entre Agapito y Arturo , con el fin de perjudicar a la sociedad Spanish Cheese S.L de la cual el primero de ellos era administrador único.

   Pues bien, el relato de hechos probados -cuya ambigüedad estructural ya ha sido puesta de manifiesto en el FJ 2º de esta misma resolución- señala con la misma contundencia que las tres facturas se libraron "... por servicios no prestados" y en el momento de describir el contenido de cada una de ellas puntualiza que se referían a "... trabajos que se habían realizado en junio de 2009 (...) y por trabajos realizados entre el 6 y el 18 de junio".

   Surge, por tanto, la necesidad de acudir a la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia con el fin de precisar lo que el factum quería decir acerca de la existencia e inexistencia de esos trabajos, duda que se disipa a la vista de la condena de ambos acusados como autores de un delito societario. Sin embargo, el examen de los elementos de cargo ponderados para sostener esa afirmación fáctica, conduce de forma ineludible a detectar la clamorosa insuficiencia de la prueba de cargo sobre la que pretende fundarse el juicio de autoría.

   La existencia y realidad de esos trabajos se apoya en los documentos incorporados a la causa como prueba de descargo por la defensa de ambos imputados. Se trata de tres facturas, cuya enumeración aparece descrita en el factum, así como las respectivas fechas de libramiento y de realización de los trabajos. La sentencia de instancia no otorga valor probatorio a tales documentos, al entender que la prueba testifical del encargado de la empresa, Argimiro , así como de los trabajadores Donato y Ezequiel , avalaría la falta de realidad de esas obras. Sin embargo, llama la atención que para llegar a esa conclusión la Audiencia se limite a contrastar las fechas de vacaciones de los testigos con la de realización de las obras, proclamando de forma apodíctica la falsedad de esas facturas por el hecho de que ninguno de ellos vio "... realizar tales trabajos durante su horario de trabajo". Al propio tiempo, los Jueces de instancia orillan el hecho de que los partes de trabajo sobre los que se apoyan las facturas fueran firmados por el encargado Argimiro , dando por buena la versión de éste de que "... lo hizo porque así se lo indicó Agapito y que en ningún momento estuvo presente cuando esos trabajos se realizaron ni tampoco facilitó llave en ninguna ocasión a personal de la empresa Aru Obrasa y Servicios S.L para que accediesen a las instalaciones fuera del horario laboral o en fines de semana".

   Frente al valor documental de unas facturas que expresan la realidad de los trabajos, su importe, la fecha de ejecución y frente a la existencia de unos partes de trabajo firmados por el encargado, los Jueces de instancia han conferido un valor preeminente a la declaración de dos trabajadores que afirmaron no haber visto obras y del propio Argimiro que, para justificar su firma en los partes de trabajo, alegó que suscribió esos documentos porque así se lo pidió Agapito .

   La propia sentencia admite que esos trabajos, por el nivel de especialización que exigían, podrían haber sido realizados "... en fines de semana o en horario no coincidente con el de la actividad de la empresa dedicada a manipular elementos (principalmente barnizado y etiquetada de queso) y fuera de la jornada normal de los trabajadores...". Pese a ello, neutraliza el valor exoneratorio de la prueba de descargo ofrecida por la defensa con dos argumentos que no pueden ser compartidos. El primero de ellos, "... que si algunos trabajos se realizaron en las fechas que se indican (entre el 8 y 18 de junio y otros en agosto) en los partes de trabajo o incluso antes como pretendió aclarar el acusado Arturo , administrador de la empresa que no se facturaran hasta el mes de septiembre". El segundo, "... que facturados todos en el mes de septiembre esas facturas fueron abonadas a la empresa Aru Obras y Servicios S.L sin demora respectivamente los días 15, 22 y 25 de septiembre de 2009".

   La Sala entiende que ninguno de esos dos argumentos, ni en sí mismo, ni en su consideración interrelacionada, cierra el círculo de los indicios precisos para la formulación del juicio de autoría, más allá de toda duda razonable. En efecto, la diferencia entre la fecha de realización de los trabajos y la fecha de facturación, en modo alguno puede considerarse un indicio consistente de que lo facturado es falso. La experiencia indica que entre el momento de ejecución de un servicio y aquel en el que se gira la factura para su pago, puede existir un paréntesis cronológico explicable por muy distintas razones que no necesariamente tienen que conectarse a la falsedad de lo facturado. Lo mismo puede decirse del pretendido indicio que se derivaría de la inmediatez en el pago de lo adeudado. Sostener que todo pago " sin demora" es indicio relevante de la falsedad de los servicios reflejados en la factura, carece de lógica.

   En el FJ 2º de la sentencia recurrida se añade, con el objetivo de reforzar la solidez de la inferencia, un velado reproche que también desenfoca el significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia: "... entiende la Sala que tales sombras podrían haber sido despejadas sin dificultad alguna si los trabajos se hubieran realizado simplemente con la testifical de los trabajadores de la empresa Aru Obras y Servicios S.L que supuestamente habrían realizados tales trabajos y que podrían haber sido identificados sin dificultad directamente por el acusado Arturo , administrador de la empresa o con la aportación de las ordenes internas de trabajo para saber quién hacía los trabajos, datos que no se han aportado con la simple excusa de dicho acusado tanto en el acto del juicio oral dicho como en su declaración efectuada el día 10 de Septiembre de 2010 de que se destruyen pasados cinco o seis meses ".

   Y es que proceso penal no tiene por objeto el examen de la solidez de la coartada o efugio del acusado -si como tal habría de calificarse la explicación de que esos documentos se destruyen pasado un tiempo-, sino el respaldo probatorio de la hipótesis de la acusación. Es aquí donde la estructura argumental sobre la que pretende cimentarse el juicio de autoría se desmorona. La Sala constata, además, que los Jueces de instancia no han dedicado uno solo de los pasajes sobre los que se fundamenta la autoría de los acusados como responsables de un delito societario del art. 295 del CP , a explicar por qué no se ha formulado condena por un delito de falsedad en documento mercantil, acusación que, según consta en el primero de los apartados del FJ 2º de la sentencia recurrida, fue también sostenida por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal.

   La función de esta Sala, en la actuación del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, no puede limitarse a constatar -decíamos en nuestra STS 49/2008, 25 de febrero - la coherencia del factum en su dimensión exclusivamente formal, en lo que tiene de narración, más o menos certera, de un suceso histórico. Por el contrario, ha de extender su conocimiento al grado de racionalidad que ese juicio histórico presenta frente al resultado material de la prueba practicada. El control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

   Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y, en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr. SSTS 1125/2010, 15 de diciembre ; 1014/2010, 11 de noviembre y 985/2010, 3 de noviembre , entre otras).

   Por cuanto antecede, procede la estimación de los motivos quinto y segundo de los formalizados, respectivamente, por los acusados Agapito y Arturo , con la consiguiente absolución en nuestra segunda sentencia.

   4 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por las respectivas representaciones legales de Agapito y Arturo , contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2013, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete , en causa seguida contra ambos por delitos de estafa, societario y falsedad, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil trece.

   Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete, en el procedimiento abreviado núm. 35/2012, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 1 de Albacete, se dictó sentencia de fecha 30 de enero de 2013 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho. Se declara que no consta probado que las facturas por importe y en las fechas descritas en el factum, emitidas por la entidad Aru Obras y Servicios S.L, correspondientes a trabajos de limpieza, mantenimiento y desatasque de tuberías, no respondieran a trabajos efectivamente realizados.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 3º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación de los motivos quinto y segundo formalizados respectivamente por las defensas de Agapito y Arturo , declarando que los hechos probados, tal y como fueron formulados en la instancia, vulneraron el derecho constitucional a la presunción de inocencia, por insuficiencia de la prueba de cargo ( art. 24.2 CE ).

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Agapito y Arturo , de los delitos por los que venían siendo acusados. Se declaran de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.