ATS, 4 de Diciembre de 2013

Con fecha 19 de abril pasado se presentó en el Registro General de este Tribunal escrito del Ministerio Fiscal, al que se adjunta las diligencias de investigación 4/12 de la Fiscalía, en cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 3.4 y 5.3 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre , por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, y el art. 105 LECrm. y conforme a lo establecido en los arts. 100, 271 y 277 LECrm. formulando querella contra DON Eduardo , Alcalde del Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y Senador de Las Cortes Generales, designado por la Comunidad Autónoma de Canarias en la presente X Legislatura, conforme consta acreditado, por la comisión de un presunto delito de prevaricación previsto y penado en el art. 404 del Código Penal .- Interesa el Ministerio Fiscal la admisión de la querella, que se practiquen las diligencias de investigación que se proponen en el escrito y las derivadas, para la comprobación de los hechos, sin que por el momento se considere necesaria la adopción de medidas cautelares personales ni reales.

Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm. 3/ 20284/2012, por providencia de 3 de mayo pasado se designó ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al Presidente de esta Sala Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz y se interesó del Secretario de Gobierno, certificación acreditativa de la condición de aforado del querellado. Recibida la cual, como ya se dijo, se remitieron las actuaciones al Magistrado Ponente para resolución.

La Sala, por Auto de 11 de junio del pasado año, acordó:

"...1º) Declarar la competencia de esta Sala para la instrucción y, en su caso, el enjuiciamiento al querellado Senador DON Eduardo . Y, 2º) Admitir a trámite la querella, y en consecuencia, designar Instructor conforme al turno establecido, al Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Don Luciano Varela Castro, a quien se le comunicará dicha designación a los efectos oportunos..." .

Recibidas las actuaciones remitidas por la Excma. Sala, por providencia de 24 de octubre de 2012, se cita al imputado aforado a fin de oírle en declaración sobre los hechos objeto de la imputación para el siguiente 28/11/12, teniendo lugar dicha comparecencia en esa fecha conforme consta en el acta levantada al efecto.

Por providencia de 28 de noviembre de 2012 y antes de acordar lo demás que proceda, se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la defensa por el plazo de cinco días a fin de que propongan las diligencias de prueba que a su derecho convenga.

El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 7 de diciembre de 2012, interesando la práctica de nuevas diligencias.

La defensa, representada por la Procuradora Sra. Matud Juristo, por escrito presentado el 10 de diciembre de 2012, evacuó traslado interesando la práctica de diversa prueba documental.

Practicadas cuantas diligencias se consideraron oportunas, tanto testificales como documentales, por auto de 10 de mayo pasado, este Instructor acordó remitir éste a la Sala que admitió a trámite la querella interpuesta por el Ministerio Fiscal contra el citado Sr. Eduardo a fin de tramitar el Suplicatorio al Senado para la inculpación del querellado.- Contra dicho auto fue interpuesto recurso de apelación por la defensa, resuelto por la Sala de Recursos, por Auto de 25/6/13 desestimando el mismo.

Alzada, por la Excma. Sala, la suspensión que venía acordada en la presente causa, al haberse recibido la autorización solicitada a la Cámara del Senado, éste Instructor por providencia de 17 de septiembre pasado, acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y a la defensa por tres días, a efectos de que puedan interesar la finalización de las previas o, en su caso, solicitar eventuales diligencias de investigación.

La defensa, por escrito presentado el 23 de septiembre, evacuó traslado interesando la declaración, en calidad de testigo, de Don Jose Carlos , Catedrático de Derecho Tributario y Fiscal de la Universidad de La Laguna.

El Ministerio Fiscal, a la vista del escrito presentado por la defensa, evacuó traslado con fecha 27 de septiembre, interesando se acuerde la declaración del Sr. Jose Carlos , en calidad de imputado, por los motivos expuestos en el mismo.

Acordándose su personación en esta causa y citación como imputado por providencia de 18 de octubre teniendo lugar dicha comparecencia en la fecha señalada del día 13 de noviembre, conforme consta en el acta levantada al efecto.

Por providencia de 14 de noviembre pasado se acuerda dar traslado al Ministerio Fiscal y a la defensa por tres días a fin de que insten lo que a su derecho convenga.

El Ministerio Fiscal, por escrito presentado el 25 de noviembre, evacuó traslado interesando se dicte resolución prevista en el art. 779.1.4ª LECrm., acordando la continuación del procedimiento por los trámites establecidos en el capitulo IV del Titulo II del Libro IV de la LECrm.

La defensa de DON Eduardo , representada por la Procuradora Sra. Matud Juristo, por escrito presentado el 22 de noviembre, evacuó traslado interesando el sobreseimiento libre y archivo.

La defensa de DON Jose Carlos , representada por el Procurador Sr. Granizo Palomeque, por escrito presentado el 22 de noviembre interesó el sobreseimiento libre y archivo de la presente causa.

Dado que ninguna de las partes ha solicitado la práctica de nuevas diligencias, procede ahora determinar si concurren o no los presupuestos para ordenar la continuación del procedimiento, pasando a la fase de preparación del juicio oral o, por el contrario proceder a su clausura, provisional o definitiva.

Se trata de una decisión que la ley orgánica 7/1988, de 28 de diciembre residenció en el instructor con el objetivo de que el juicio sobre la acusación fuera sustraído a la responsabilidad de quienes habían de proceder, en su caso, al enjuiciamiento. Opción legislativa recogida en normas posteriores con la LOTJ que añadió la previsión de un debate oral para ilustrar las partes al Instructor, aquí sustituido por el previo traslado para alegación escrita, a los mismos efectos, por las partes.

Esta aproximación a otros modelos procesales del Derecho Comparado, permite entender cuales deben ser los criterios en los que la decisión referida en el inicio de estas líneas debe inspirarse.

Por un lado ha de examinarse si los hechos objeto de imputación están revestidos de las notas que permitan afirmar su tipicidad. Reverso de la conclusión positiva sería el supuesto de sobreseimiento a que se refiere el artículo 637.2 de la LECR , traído a colación por remisión del artículo 779.1.1ª de la misma ley .

Por otro lado ha de valorarse si la existencia de los hechos y su atribución al imputado puede afirmarse en la medida necesaria para que la prosecución del procedimiento se estime procedente. A este respecto es de señalar como la LECR exige diversos niveles de certeza en función de la resolución que pretende fundarse desde tales hechos. Basta que el relato histórico, incluida la atribución al sujeto, no resulte manifiestamente falsa, para la iniciación de la fase de investigación previa. Así resulta del artículo 269 de la LECR . Exige después mayores grados de probabilidad para la adopción de medidas cautelares o que puedan afectar a derechos fundamentales o, en fin, indicios racionales de criminalidad para, si se trata del procedimiento ordinario, justificar la eventualidad del sometimiento a juicio determinado el instructor el procesamiento del imputado. Si bien esta decisión en fase sumarial aún ha de pasar un nuevo examen ya por el órgano competente para el enjuiciamiento, incluso de oficio si éste considera que la imputación no supera el juicio sobre tipicidad. En tal caso el artículo 645 autoriza esa ulterior decisión de sobreseimiento.

Reunidas esas plurales atribuciones al Instructor del procedimiento abreviado, aquí seguido, el artículo 779. de la LECR le emplaza a decidir, además de otras cuestiones, como la de la competencia, tanto el juicio de tipicidad, como el de probabilidad del hecho y de su atribución al imputado. Este último por referencia al canon de "suficiente justificación de su perpetración" que recuerda el de existencia de causa probable de otros modelos en que el juicio de acusación tiene suficiente consideración específica dentro del iter procedimental.

Tales precedentes llevan a dos consideraciones: a) que el trámite en que ahora nos encontramos no puede erigirse en un simple filtro negativo de flexible laxitud, conforme al cual la mera posibilidad autorice a someter a un imputado a la carga, no solamente jurídica del juicio oral y b) que el adelantamiento de la decisión a un órgano previo al de enjuiciamiento no autoriza a que aquél asuma funciones que no le son propias, como lo sería condicionar la continuidad a la certeza sin dudas sobre al realidad del hecho, ni a asumir una de las alternativas posibles en el juicio de tipicidad, que solamente en definitiva corresponde a la función juzgadora.

Decía el Tribunal Constitucional en su bien conocida sentencia 186/1990 que "....la resolución (prevista en la regla cuarta del art. 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal redacción originariamente vigente) ., en virtud de la cual se ordena seguir el procedimiento previsto en el Capítulo Segundo esto es, la fase de preparación del juicio del procedimiento abreviado-, contiene un doble pronunciamiento: de una parte, la conclusión de la instrucción, y, de otra, la prosecución del proceso abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación (los previstos en las reglas primera, segunda y tercera del mismo art. 789.5 según la redacción originaria y, a día de hoy los que darían lugar al sobreseimiento correspondiente). En consecuencia, cuando el Instructor adopta la decisión de seguir el proceso como procedimiento abreviado, no se limita sólo a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos. Dicho de otro modo, cuando el Juez adopta la decisión de continuar el proceso ........ también rechaza (implícitamente) la procedencia de las otras resoluciones ......... y, de modo especial, el archivo o sobreseimiento de las actuaciones.

El Ministerio Fiscal interesa la continuación del procedimiento contra el aforado D Eduardo el aforado D. Eduardo tanto porque, como Alcalde no interrumpió el curso de unas obras llevadas a cabo en ausencia de expediente, proyecto o presupuesto, cuanto porque, pese a las expresas advertencias de la Intervención de Fondos, levantó los reparos, lo que determinó que, además de proseguirse aquellas obras, se efectuaran los pagos de las facturas que ocasionaron.

También atribuye el Ministerio Fiscal a los imputados D. Jose Carlos y D. Simón comportamientos consistentes en a) D. Jose Carlos ordenar el acometimiento de obras de un edificio, de previo destino educativo del que fuera desafectado, para adecuarlo a usos administrativos, sin definición de obras, proyecto ni presupuesto y prescindiendo de contratación en régimen de concurrencia competitiva. Y de haber propuesto el pago de las dos primeras facturas libradas por el contratista ejecutor. Indicó al también imputado D Simón la obtención de un informe de Accesoria Jurídica del Ayuntamiento que contrarrestase el reparo puesto por la Intervención de Fondos y b) D. Simón emitió informe proponiendo levantar el reparo y abonar la factura.

Estos actos, según el Ministerio Fiscal, implican una cooperación a los objetivos y decisiones del aforado, que tenían, para la actuación de éste, carácter de contribución necesaria.

D. Simón reconoce en su declaración en esta instrucción, que solicitó el informe de Asesoría, y que lo hace por indicación de D. Jose Carlos . Y que, ya en julio del año 2006, él emite un informe en el que advierte que el cargo de las facturas de la obra no pueden imputarse al capítulo de mantenimiento. Reconoce la autoría, o, al menos, supervisión y visto bueno de los informes por los que se levantó el reparo que ponía la Intervención de Fondos. Era a la sazón Director General de Coordinación, Participación Ciudadana y Servicios Desconcentrados, cargo para el que fue propuesto por el Concejal de Gobierno en noviembre de 2005.

Dice también en su declaración que la iniciativa de realizar las obras partió de D Jose Carlos al que identifica como Concejal de Gobierno.

Por su parte D. Jose Carlos , que era Teniente de Alcalde y Concejal de Economía Hacienda y Personal, hasta julio de 2006, declaró que despachó con el Alcalde aforado sobre los problemas del edificio administrativo de la sede central del Ayuntamiento, que supuso para el declarante "una enorme responsabilidad por tener que solucionarlo". Y optó por la remodelación del edificio educativo desafectado en que, al fin se iniciaron las obras. Afirma que sobre la solución despacharon el declarante y el Alcalde aforado. Fue el declarante quien hace la encomienda a la empresa que tenía contratado con el Ayuntamiento trabajos de "mantenimiento", aunque protesta no recodar quien da la orden a la empresa, sin excluir fuera él. Admite realizar visitas varias a la obra durante su ejecución. Hasta su cese den julio de 2006.

Lo que admite es que para esas obras no existía proyecto alguno. Y que, pese al primer reparo de Intervención, una vez levantado éste "la forma de trabajar y facturar siguió siendo la misma". Admite que firmó el Decreto propuesta sobre el pago del gasto que se le exhibió.

En cuanto al querellado aforado, Sr. Eduardo , ya dijimos en el auto de diez de mayo pasado que pese a la entidad y elevado coste de las obras, en ningún momento se siguió el procedimiento legalmente exigible para su aprobación, ni se convocó concurso para su adjudicación y contratación. No se elaboró un proyecto por el Servicio competente (de Proyectos Urbanos, Infraestructuras y Obras).

También que en un momento ulterior a los primeros reparos, se incoó un expediente, respecto del cual el querellado ordenó su tramitación ante la Junta de Gobierno, formulándose también Reparo por la Intervención ante la falta de requisitos esenciales. Pese a ello el querellado tras un informe propuesta del Director General de Coordinación, Participación Ciudadana y Servicios Desconcentrados, D. Simón , contradiciendo el reparo de la Intervención, resolvió la discrepancia por Decreto y acabó suscribiendo contrato administrativo con la citada empresa.

El querellado reiteró su comportamiento de acudir a un informe contradictorio del emitido por la Intervención, para alzar los reparos que aquella formulaba en cuanto a los abonos de facturas a la empresa indicada y a las pretensiones de modificación contractual.

El querellado era plenamente consciente de la ilegalidad de su proceder que le era reiteradamente expuesta por los funcionarios de la Intervención. Dicha ilegalidad era nítidamente perceptible por quien se encontrase mínimamente habituado con la actuación administrativa municipal en tal área. Más por quien fuera Alcalde muchos años e incluso si tuviera la condición de Licenciado en Derecho.

Los informes producidos para generar una artificial discrepancia se producían por quien ostentaba un cargo de confianza en cuanto Director General que aceptó su confección y suscripción a pesar de la ilegalidad de la actuación que los Reparos de la Intervención debían suspender.

Así pues, en lo que se refiere al juicio sobre la suficiencia de la probabilidad de concurrencia de los hechos imputados y su atribución a los tres imputados, poca duda puede ocurrir ya que, a salvo las matizaciones a que haremos alusión en el siguiente fundamento, por la misma constancia documental de lo ocurrido, los imputados admiten lo esencial que dejamos expuesto.

El juicio de acusación exige también, como antes expusimos, una calificación jurídica de los hechos. Es aquí donde los imputados muestran discrepancia con la acusación pública. Por el énfasis que ponen en ciertos datos fácticos que matizan el relato que dejamos expuesto, por la valoración jurídica que, así integrado, merecería, a su parecer, lo acaecido y, en fin, porque de ello derivaría que, ni cabe calificar el comportamiento asumido de antijurídico, ni, en último caso, concurriría el componente subjetivo de la consciencia de la arbitrariedad con que se desenvolvieron.

Es aquí donde conviene advertir que el juicio de acusación, así como debe fundarse en una valoración de probabilidad del hecho, no hecha desde la laxitud o superficialidad de un juicio meramente negativo, al modo de la mera admisión a trámite de una denuncia, este otro juicio de subsunción de ese hecho en la norma, no puede acarrear la finalización anticipada del procedimiento, sino cuando de manera inequívoca pueda afirmarse que los hechos no son, sin duda, constitutivos de delito. Repárese como la situación de duda en el juicio sobre el hecho tiene prevista decisiones de sobreseimiento provisional en la ley ( art 641 de la LECR ), los juicios de derecho no admiten duda así resoluble, de tal suerte que o procede el sobreseimiento libre( art 637, 2 y 3) o la continuación al juicio oral.

Pues bien, desde esa perspectiva al Instructor no se le alcanza que la situación descrita, incluso en la medida que los mismos imputados admiten, no pueda de modo cierto excluirse de la tacha, no ya de antijuridicidad, sino de la medida arbitraria de ésta. Y, en consecuencia de su consideración como actos típicos sancionados en el artículo 404 del Código Penal

No solamente porque abordar unas obras de tal naturaleza sin proyecto o partida presupuestaria, y el encargo a una empresa soslayando los más elementales cánones democráticos de prevención frente a la corrupción, concurra o no ésta, ya es obviamente contraria a toda lectura del ordenamiento administrativo, que no corresponde anticipar aquí. Es que, además, de ello se hicieron reiteradas advertencias por los órganos que tienen atribuida la profilaxis de aquellos lamentables fenómenos de corrupción. Es decir de la Intervención de fondos. Lo que, en consecuencia implica también que no estamos ante una hipótesis de eventual inadvertencia de ilegalidad.

La protesta de urgencia en lograr un lugar donde ubicar servicios que se albergaban en una sede central del Ayuntamiento no elimina la anterior consideración. Ninguna actuación se ha interesado dirigida a acreditar la inviabilidad de trabajos más sencillos dirigidos a eliminar esos riesgos. NI es este el lugar para examinar esa eventual constatación de estado de necesidad justificante.

Tampoco la formal contraposición de informes de encargo, extraídos de quien tenía su suerte profesional indisolublemente vinculada a la confianza del que se los encargaba, puede desvirtuar los profesionales de un órgano independiente de los avatares de la política como es la Intervención de Fondos.

Ni, reiteramos, tales matizaciones sobre la calificación jurídica tienen su cabida en esta sede, antes incluso de formalizarse los escritos de acusación. Es a la función enjuiciadora a la que compete tal examen.

Por todo ello