ATS 2265/2013, 31 de Octubre de 2013

Por la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia en fecha 24 de mayo de 2013, en autos con referencia de rollo de sala nº 11/2011 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, como procedimiento ordinario nº 9/2010, en la que se condenaba a Braulio como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, multa de 15.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Alicia Martín Yáñez, actuando en representación de Braulio , con base en 5 motivos:

1. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por quebrantamiento de forma con base en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

Se formalizan dos motivos al amparo de los apartados 1 º y 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar quebrantamiento de forma.

1. Se aduce, por una parte, que incurre el Tribunal de instancia en el vicio "in iudicando" de predeterminación del fallo, por indicar en los hechos probados que la cocaína intervenida al acusado estaba destinada a la distribución y venta a terceros; y, por otra, en el de incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre la aplicabilidad del tipo atenuado establecido en el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal y resultando insuficiente la motivación relativa a la posible minoración de la imputabilidad del acusado, como consecuencia del consumo de drogas; al tiempo que efectúa asimismo una serie de alegaciones subsumibles en el ámbito de la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

2. El vicio de forma de predeterminación del fallo tiene lugar cuando en la narración de los hechos probados se sustituyen los hechos por su significación jurídica-penal, adelantando de este modo el sentido del fallo y haciendo innecesaria la fundamentación jurídica de la sentencia en orden a la subsunción. Esta irregularidad se efectúa por lo general mediante la inclusión en el «factum» de conceptos o términos jurídicos que se encuentran en la descripción legal del delito o constituyen la esencia del mismo, que ocupan el lugar de los hechos acaecidos y que se declaran probados ( SSTS 314/2010 y 547/2010 ). Por su parte, el vicio ,in iudicando" denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( SSTS 337/2010 y 350/2010 ).

3. Relatan en síntesis los hechos probados de la sentencia recurrida que, sobre las 18.50 h. del 24 de octubre de 2008 , agentes del Cuerpo Nacional de Policía hallaron en el asiento delantero del vehículo del que era usuario el acusado, cuando se hallaba estacionado en un garaje, una bolsa en cuyo interior había una caja de madera que, a su vez, contenía otra bolsa con 4,9 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 56,8 por ciento y una bolsa más con 3 trozos de cocaína con un peso de 188,9 gr. y una riqueza en principio activo del 55,7 por ciento, sustancias que poseía para su ulterior distribución y venta a terceros. Asimismo se le incautó una báscula de precisión con restos de cocaína, un cuchillo con la punta rota y restos de cocaína y varios trozos de plástico y de papel, algunos de ellos con restos de dicha sustancia, siendo el valor total de la intervenida de 13.050,78 euros.

Con base en los mismos, la inviabilidad de la primera de las quejas planteadas deriva de que la expresión que designa el recurrente no es sino la mención del dolo que guiaba al acusado en la realización del hecho típico. Ello es el resultado de un juicio de valor o juicio sobre intenciones del agente que el Tribunal infiere de datos probatorios de naturaleza objetiva, función que debe tener reflejo, como lo tiene, en la fundamentación jurídica de la sentencia, para luego, incluirlo en el "factum" al objeto de completar los aspectos objetivos y subjetivos del delito que se imputa, si realmente se ha acreditado en el proceso su concurrencia. Por otra parte, dicha expresión no constituye una expresión propia de la técnica jurídica asequible únicamente a las personas versadas en Derecho, ni tampoco es de las usadas por el legislador para describir el correspondiente tipo penal sino que constituye una expresión de uso corriente perfectamente asequible a las personas de cultura media.

Respecto a la queja relativa al "fallo corto" que se efectúa, con independencia de que no cabe alegar falta de respuesta ante una calificación jurídica que no fue solicitada por la parte recurrente, como ocurre en el presente caso, analizados los razonamientos jurídicos 4º y 5º de la sentencia recurrida, habida cuenta de los elementos fácticos concurrentes, esto es, la cantidad de cocaína intervenida, la de utensilios de los habitualmente utilizados para la preparación de dosis de dicha sustancia para su venta al menudeo y el lugar en el que le fueron incautados, son circunstancias de las que se infiere sin forzar las reglas de la lógica ni los principios de la experiencia una habitualidad en su ilícita actividad y una gravedad de los hechos que impiden calificar la conducta enjuiciada como de escasa entidad.

Por otra parte, ningún reproche cabe efectuar a la motivación relativa a la imputabilidad del acusado; ya que el Tribunal de instancia, pese a no haberse solicitado la aplicación de circunstancia eximente o atenuante alguna al respecto, examina el resultado de la prueba practicada, según el cual el acusado es consumidor de sustancias estupefacientes si bien no hay afectación alguna de sus facultades psicofísicas, concluya de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), en la imposibilidad de aplicar ninguna de aquéllas ya que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ocurre en el presente caso.

En cuanto a las demás alegaciones, quedando extramuros de los cauces casacionales usados por la parte recurrente, serán respondidas en el razonamiento jurídico siguiente.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formaliza un motivo con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aduciéndose infracción de precepto constitucional.

1. Argumenta la parte recurrente que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, cuestionando su decisión relativa a la acreditación de la tenencia preordenada al tráfico de la droga que le fue incautada y sosteniendo su destino al consumo compartido. Lo que vendría acreditado por las declaraciones testificales exculpatorias y la versión de los hechos que aporta el hoy recurrente, así como por la posibilidad de que así fuese que manifestaron dos de los agentes policiales intervinientes.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 591/2013 y 593/2013 ).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí; y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).

3. No cuestionándose la legalidad en la obtención y práctica de los medios de prueba practicados, se observa que su resultado fue el siguiente:

   i. La declaración testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron la cocaína y los utensilios que describen los hechos probados.

   ii. La declaración del acusado, quien admite que poseía la droga que se le aprehendió y que la había comprado para consumirla con otras personas.

   iii. La declaración testifical de Rosario ., la cual manifiesta que era propietaria del vehículo en el que se encontró la droga y que se lo había prestado al acusado cuando sucedieron los hechos enjuiciados.

   iv. Las declaraciones testificales de Catalina ., Micaela . e Primitivo ., quienes sostuvieron que habían puesto dinero conjuntamente para la adquisición de droga y consumirla conjuntamente en la casa que compartían.

   v. La pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de las sustancias intervenidas.

   vi. La documental relativa al valor en el mercado ilícito de la droga incautada.

   Con base en los mismos, el Tribunal de instancia estima que la afirmación de la testigo Catalina , según la cual la pauta de utilización de la cocaína consistía en coger en el citado domicilio un trozo de la que se consumía, contrasta con el hecho de que fuese intervenida en el interior de un vehículo estacionado en un garaje, careciendo de sentido por otra parte la tenencia de todos los utensilios que se incautaron, de ser cierta la versión exculpatoria que se aporta. Por otra parte, no consta dato alguno en la sentencia recurrida de que concurran las circunstancias jurisprudencialmente establecidas como parámetros para evaluar la realidad o no del consumo compartido que se aduce ( SSTS 171/2010 y 888/2012 ); esto es, que los testigos de la defensa fuesen adictos o meros consumidores de fin de semana, que el proyectado consumo compartido fuese a realizarse en lugar cerrado, y que la cantidad de droga programada para la consumición fuese insignificante, ya que se trataba de casi 195 gr. de cocaína, o que el consumo fuese a ser inmediato.

   De lo expuesto se desprende que la conclusión del Tribunal de instancia relativa a la tenencia preordenada al tráfico de la cocaína que se le intervino se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia utilizado para formar su convicción a los parámetros de motivación y racionalidad exigibles, sin que en modo alguno quepa ser calificada como ilógica, irracional o arbitraria, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada.

   Por tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formaliza un motivo al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar error en la apreciación de la prueba.

1. Designa la parte recurrente como documento que acreditaría el error del Tribunal de instancia una autorización para efectuar el registro en la vivienda del acusado para investigar un delito de homicidio, título que no habilitaría para efectuar dicha diligencia en un vehículo. Asimismo menciona el informe del SAJIAD de fecha 13 de marzo de 2013 que acredita el historial de drogadicción del hoy recurrente desde la edad de 16 años.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ).

3. La inviabilidad del motivo planteado deriva del hecho de que, por una parte, la autorización designada carece de literosuficiencia, esto es, de capacidad para acreditar axiomática e indubitadamente que yerre el Tribunal de instancia al considerar acreditada la tenencia preordenada al tráfico de la cocaína que se le intervino al acusado, al igual que ocurre con el informe mencionado ya que sólo constata una adicción a sustancias estupefacientes, circunstancia que ni es incompatible ni excluye irrefutablemente la conclusión del Tribunal de instancia, máxime a tenor de la relevante carga indiciaria en apoyo de la misma.

Por otra, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 143/2013 y 387/2013 ) un vehículo automóvil que se utilice exclusivamente como medio de transporte, como ocurre en el presente caso, no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva ese ámbito privado del individuo, por lo que su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de la investigación de conductas presuntamente delictivas para descubrir y, en su caso, recoger los efectos y/o instrumentos de un delito no precisa de resolución judicial, pues no resulta afectado en aquel caso ningún derecho constitucional.

Por tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo restante denuncia infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal reiterando argumentos ya desarrollados en sede de infracción del derecho a la presunción de inocencia.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 193/2013 y 355/2013 , entre otras).

3. Ateniéndonos estrictamente al ámbito de la vía procesal utilizada por la parte recurrente para formalizar su queja, la falta de prosperabilidad del motivo planteado deriva de que la mera lectura de los hechos probados permite comprobar que la calificación jurídica de los mismos realizada por el Tribunal de Instancia es conforme a Derecho; ya que la tenencia preordenada al tráfico de dichas sustancias es perfectamente subsumible en el artículo 368 del Código Penal , cuyo amplio contenido comprende los actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o de posesión con aquellos fines ( SSTS 665/2009 y 1045/2009 ).

Por tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: