STS 810/2013, 30 de Octubre de 2013
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2013:5320 |
| Número de Recurso | 134/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 810/2013 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil trece.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Tomás , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martín Barbon.
El Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 2804/11, seguido por delito contra la salud pública, contra Tomás , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, que con fecha 26 de Enero de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Declaramos probado que el acusado Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona sobre las 19.45 horas del día 12 de agosto de 2011 en las inmediaciones de la Plaza de la Vila de Gracia de la ciudad de Barcelona, hasta donde había acudido en su motocicleta por haber establecido allí una cita con Anton , a quien tenía que hacer entrega de dos papelinas de cocaína, según hacía concertado con éste telefónicamente, siendo detenido instantes después de haber hecho entrega al referido Anton de las referidas papelinas, y de recibir a cambio de ellas dos billetes de cincuenta euros cada uno, siendo posteriormente recuperadas las papelinas vendidas en poder del Sr. Anton , resultando contener cocaína en peso neto y conjunto de 0,793 gramos y una pureza del 25,50 por ciento, lo que arrojó una cantidad de cocaína pura de 0,202 gramos.- Seguidamente fue detenido el aquí acusado por agentes del mismo cuerpo policial que había presenciado la transacción, hallando en su poder dos de los billetes que acaba de recibir, guardados en la boca, refiriendo haberse tragado el tercero de dichos billetes, que no pudo por ello ser recuperado.- Al tiempo de la detención del acusado se le incautó también el teléfono Iphone utilizado para contactar con el comprador". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Tomás como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de CIENTO CINCUENTA (150) EUROS, con TRES DIAS de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, en su caso, durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales que hubieran podido devengarse en la substanciación de la presente causa.- Provéase respecto de la solvencia del acusado condenado.- Se decreta la pérdida y comiso de la droga, del dinero y del Iphone intervenidos, debiendo de darse a tales efectos el destino legal".- Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra". (sic)
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Tomás , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:
PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal , por inaplicación indebida de los arts. 16 y 62 Cpenal .
SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal , en relación con la pena impuesta por el delito del art. 368.2 Cpenal .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya parcialmente el motivo segundo e impugna el resto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 23 de Octubre de 2013.
La sentencia de 19 de Julio de 2012 condenó a Tomás como autor de un delito contra la salud pública sin circunstancias a la pena de dos años de prisión y multa de 150 euros con tres días de responsabilidad personal subsidiaria.
Los hechos, en síntesis , se refieren a que el recurrente Tomás fue sorprendido por agentes de la policía urbana de Barcelona sobre las 19'45 horas del día 12 de Agosto de 2011 en la Plaza Vila de Gracia cuando acababa de entregar dos papelinas de cocaína a Anton con el que había quedado citado a tal fin, recibiendo de Anton dos --debe entenderse tres-- billetes de cincuenta euros cada uno. Las papelinas fueron recuperadas en poder de Anton resultando tratarse de cocaína con un peso total de 0'793 gramos con concentración al 25'50% y una cocaína neta de 0'202 gramos.
También se ocuparon dos billetes de 50 euros y no así el tercero por habérselo tragado el recurrente.
Se ha formalizado por el condenado recurso de casación que lo desarrolla a través de dos motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.
Segundo.- El primer motivo , por la vía del error iuris denuncia como indebidamente inaplicado el art. 16 del Cpenal , se solicita que la acción delictiva sea declarada en tentativa , si bien reconoce el propio recurrente que la doctrina de la Sala es poco receptiva a su admisión.
La discusión o el debate sobre la solicitada tentativa es improsperable.
Primero , porque no respeta los hechos probados, en los que no se narra que algún presunto tercero interviniese como sugiere la tesis del recurrente en el sentido de que éste solo hubiera sido un "correo" ocasional y episódico. Segundo , porque los hechos probados rechazan esa hipótesis, pues claramente expresan que fue el acusado quien concertó la venta, entregó la droga y recibió el dinero. Tercero , porque aunque un tercero hubiera hipotéticamente entregado la droga al acusado para que éste la vendiese al consumidor, tal comportamiento intercalado intelectualmente, en absoluto hubiera afectado a la consumación, pues la transmisión onerosa y entrega de la droga al consumidor favoreciendo el consumo ilegal de droga se habría efectuado igualmente, al igual que la posesión de esa sustancia con vocación de tráfico.
Hay que recordar que se está en presencia de un delito de riesgo abstracto en el que la infracción se consuma desde que se realiza el comportamiento prohibido. En el caso de autos, como ya se ha razonado, el recurrente tenía en su poder ex ante y con plena disponibilidad de la droga que le entregó a Anton , por lo tanto, con independencia que respecto de éste --que no ha sido acusado-- su detectación fuera momentánea y no la pudiera consumir, es claro que desde la perspectiva del vendedor, el recurrente , no se puede cuestionar la tenencia con vocación de tráfico de la droga ocupada, lo que conlleva a estimar consumada la infracción delictiva.
Procede la desestimación del motivo .
Tercero.- El segundo motivo , alega por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , que la pena que se le impuso no está motivada . Hay que recordar que al recurrente se le impuso la pena de dos años de prisión y multa por estimar la Sala sentenciadora que se estaba ante un supuesto a incluir en el tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal . Retenemos al respecto la argumentación de la sentencia en el f.jdco. primero, último párrafo:
"....Por otro lado, y según hemos ya anticipado, estimamos de apreciación el subtipo atenuado que se contempla en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal después de la reforma operada por LO 5/2010, por considerar que concurren tanto en el hecho como en la persona del acusado circunstancias que permiten rebajar a intensidad del reproche penal reclamado por la acusación; así, estaremos principalmente a la cantidad de la sustancia transmitida -0,202 gramos de cocaína- que, aunque resulte inequívocamente relevante a los fines de la tipicidad, debe estimarse de escasa significación cuantitativa, por tanto con limitado riesgo de afectación del bien jurídico tutelado, la salud pública, a lo que deberán añadirse las circunstancias personales del acusado, quien no nos consta venga haciendo de aquella actividad un medio de vida, a no constarle otras condenas anteriores relacionadas con este tipo de actividades, ni haber sido hallados en su poder sustancias o efectos relacionados con dicha actividad que nos autorice a conferir a su conducta una dimensión superior que justifique la intensidad del reproche previsto en el tipo básico del delito objeto de acusación....".
Se argumenta por el recurrente que la pena mínima del tipo privilegiado es de un año y seis meses, siendo el máximo el de tres años menos un día, y que por ello la pena de dos años es desproporcionada.
La sentencia en el f.jdco. tercero justifica la extensión de la pena de prisión en dos años en atención a la escasa gravedad y proporcional a la conducta. En este control verificamos que dicha individualización penal, se corresponde con la mitad inferior de la pena prevista al tipo privilegiado; debe tenerse en cuenta que la mitad inferior se sitúa entre el año y los seis meses y llega hasta dos años y tres meses de prisión y dentro de esa mitad inferior, la individualización judicial ha sido de dos años de prisión, verificando en esta sede casacional que la decisión del Tribunal respeta los cánones de la gravedad y culpabilidad que actúan como criterios para medir la pena a imponer.
Con ello procede rechazar la denuncia, sin embargo, y en sintonía con la decisión del Ministerio Fiscal que apoya, parcialmente, este motivo, verificamos que el Tribunal sentenciador al rebajar la pena un grado por aplicar el tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal , olvidó rebajar, también, la pena de multa , y esta debe también ser rebajada por imperativo del tipo aplicado.
En tal sentido, la pena de multa que se le impuso --de 150 euros, valor de las papelinas incautadas-- debe también ser rebajada de acuerdo con el art. 70 Cpenal .
En este concreto alcance procede la estimación parcial del motivo .
Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formalizado por la representación de Tomás , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, de fecha 26 de Enero de 2012 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Perfecto Andres Ibañez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil trece.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, Diligencias Previas nº 2804/2011, seguida por delito contra la salud pública, contra Tomás , con NIE.: NUM000 , nacido en Marruecos, el día NUM001 de 1979, hijo de Mohamed y de Amina, cuyo domicilio, profesión y solvencia no constan, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos contenidos en el f.jdco. tercero de la sentencia casacional, debemos imponer la multa en la cuantía de 75 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Que le imponemos al recurrente la multa de 75 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente resolución .
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Perfecto Andres Ibañez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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