ATS, 29 de Octubre de 2013
| Ponente | RAFAEL SARAZA JIMENA |
| ECLI | ES:TS:2013:9744A |
| Número de Recurso | 54/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil trece.
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- Por la representación procesal de DON Luis Andrés se presentó con fecha de 21 de diciembre de 2012 escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha de 20 de noviembre de 2012 por la Audiencia Provincial de Avila (Sección nº 1), en el rollo nº 207/2012 .
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- Mediante Diligencia de Ordenación de se acordó el emplazamiento de las partes ante el Tribunal Supremo.
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- Por el Procurador Don Javier del Amo Artés, en nombre y representación de DON Luis Andrés , presentó escrito con fecha de 22 de enero de 2013 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la Procuradora Doña María Magdalena Holgado Muñoz, en nombre y representación de DOÑA Juliana , presentó escrito con fecha de 28 de enero de 2013 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
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- Por Providencia de fecha de 10 de septiembre de 2013 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas. Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito con fecha de 30 de septiembre de 2013 interesando la admisión del recurso interpuesto, por considerar que se daban cumplimiento en el mismo de los requisitos determinados legalmente para su admisión, y por la parte recurrida se presentó escrito con fecha de 2 de octubre de 2013 interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 9 de octubre de 2013 interesando la inadmisión de los recursos interpuestos.
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- La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Rafael Saraza Jimena , a los solos efectos de este trámite.
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- Se interpone conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal y de casación frente a una Sentencia dictada en un procedimiento de modificación de medidas, tramitado en atención a la materia, de forma que el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC acreditando la existencia de interés casacional, de conformidad con el "Acuerdo sobre criterios de admisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación interpuesto se funda en tres motivos: el primero, alegando la existencia de interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, a favor y en contra de que los menores sean oídos en este tipo de procedimiento; el segundo, alegando la existencia de interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, por infracción del art. 92.6 CC , por considerar que es normal cierto grado de conflictividad que no debe obstar la adopción de la medida frente al criterio sostenido en la resolución impugnada; y el tercero, por infracción del mismo precepto, por considerar que se habría adoptado una decisión en contra del interés del menor, por cuanto la Sala a quo habría creído que la conflictividad persistía, aunque ésta solo existió durante el tiempo en que las partes vivían bajo el mismo techo.
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- Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC -por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto-, el recurso de casación interpuesto incurre en el motivo primero en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos para su admisión por la falta de indicación de la norma sustantiva que se considera infringida ( art. 483.2, 2º LEC ).
A este respecto, el Acuerdo sobre criterios de admisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2012, ha determinado que por razones de congruencia y contradicción procesal, debe citarse con claridad y precisión la norma que se considera infringida, y que dicha cita debe de realizarse en el encabezamiento o formulación de cada uno de los motivos, determinando el incumplimiento del requisito la inadmisión del recurso.
A mayor abundamiento, y con idéntico efecto inadmisor, el motivo de recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de la debida acreditación del interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, por cuanto de la resoluciones citadas no se desprende la existencia de un previo y reiterado antagonismo entre órganos jurisdiccionales, que determine la existencia de jurisprudencia contradictoria, de conformidad con lo establecido en los arts. 477.2 3 º y 487.3 LEC (en este sentido STS 20 de junio de 2013, Rec. 876/2011 ), en relación con el art. 483.2, 2ª del mismo texto legal , por cuanto aunque el recurrente invoca que de la resoluciones citadas resultaría la contradicción relativa a si los menores deben ser oídos o no en esta clase de procedimientos, de las sentencias que invoca con criterio contradictorio ( SSAP de Baleares, Sección 1ª, de 29 de junio de 2005 y de 28 de junio de 2006 ) no se sostiene, en ningún caso, que el menor no deba de ser oído sino que "no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a su voluntad".
Asimismo, los motivos segundo y tercero de recurso incurren en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por carencia de consecuencias para la decisión del conflicto, por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados art. 483.2.3º de la LEC ).
Esto es así, porque la parte recurrente sostiene que no existiría conflictividad entre los cónyuges, pues ésta sólo habría existido mientras se estaban separando, por lo que el caso sería un caso claro de custodia compartida, eludiendo que la resolución impugnada, tras examinar los hechos probados, confirma las determinaciones del juzgador de Primera instancia que había determinado que, con independencia de la futura evolución de las relaciones entre los cónyuges, existe entre los mismos un "alto nivel de conflicto interparental", que desaconseja la guarda y custodia compartida.
En consecuencia, la Sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia invocada, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
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- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR El RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL NI EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de DON Luis Andrés contra la sentencia dictada con fecha de 20 de noviembre de 2012 por la Audiencia Provincial de Avila (Sección nº 1), en el rollo nº 207/2012 .
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER las costas a la parte recurrente.
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) La PÉRDIDA del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
