STS 590/2013, 15 de Octubre de 2013

Tramitación en primera instancia

1. El procurador Fermín Bolado Gómez, en nombre y representación de la entidad Ferroatlántica S.L., interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Torrelavega, contra la entidad Greyco, S.A. y sus administradores sociales, Juan Antonio y Victorino , para que se dictase sentencia:

   "por la que:

   1. Se condene a la mercantil codemandada y a los administradores D. Juan Antonio y D. Victorino , a satisfacer a mi representada el importe de 366.997,06 euros, más los intereses legales devengados de dicha cantidad desde la fecha de vencimiento de la primera factura impagada y emitida por mi representada, esto es desde el 20 de mayo de 2005, hasta su completo pago.

   b) Asimismo, se condene a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.".

2. El procurador Luis Velarde Gutiérrez, en representación de Victorino (posteriormente fallecido y sucedido por Antonieta como representante de la herencia yacente), contestó a la demanda y suplicó al Juzgado dictase sentencia:

   "por la que se desestime íntegramente la misma, absolviendo a mi representado de cuantos pedimentos se han formulado contra él, imponiendo a la actora las costas causadas.".

3. El procurador Francisco Javier Calvo Gómez, en representación de Juan Antonio , contestó a la demanda y pidió al Juzgado dictase sentencia:

   "desestimando la demanda y absolviendo a mi representado de las peticiones formuladas de contrario, con expresa condena en costas a la demandante.".

4. Por providencia de fecha 15 de abril de 2008, se tuvo por personada a la entidad codemandada Greyco, S.A.; al no haber presentado escrito de contestación a la demanda se la tiene por precluída en dicho trámite.

5. El procurador Luis Velarde Gutiérrez, en representación de Benito y Desiderio , presentó escrito en el que solicitaba se les admitiese como demandados al ser administradores de Greyco. La referida solicitud fue admitida por Auto de fecha 22 de septiembre de 2008.

   El procurador Sr. Velarde, presentó escrito por el que formulaba alegaciones y suplicó al Juzgado dictase sentencia:

   "por la que desestime íntegramente la demanda, absuelva a mis mandantes y condene a la actora al pago de las costas, sin que proceda imposición de costas a mis mandantes en ningún caso.".

6. El Juez de Primera Instancia núm. 1 de Torrelavega dictó Sentencia con fecha 31 de julio de 2009 , con la siguiente parte dispositiva:

   "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el procurador don Fermín Bolado Gómez en representación de Ferro-Atlántica S.L. contra Greyco S.A., representada por el procurador don Luis Velarde Gutiérrez, y la condeno a abonar a la actora 366.997,06 euros, más el interés legal, que se abonará desde el 4 de octubre de 2007.

   Que debo desestimar y desestimo la demanda respecto a los demás demandados.

   Las costas de la actora serán satisfechas por Greyco S.A.

   Las costas de don Juan Antonio y doña Antonieta serán satisfechas por la actora.

   Don Benito y don Desiderio abonarán sus costas.".

   Tramitación en segunda instancia

7. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Ferroatlántica S.L.

   La resolución de este recurso correspondió a la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cantabria, mediante Sentencia de 30 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrelavega. En su consecuencia, manteniendo la condena de la sociedad demandada y la absolución de los intervinientes voluntarios, condenamos asimismo solidariamente a D. Juan Antonio , Dña. Antonieta y herencia yacente del Sr. Victorino (estos dos últimos en sucesión procesal del Sr. Victorino ) al principal e intereses establecidos en la sentencia de instancia. Se imponen las costas de la instancia devengadas por los tres demandados por la actora, a esos tres demandados; se mantiene el pronunciamiento sobre costas relativo a los intervinientes voluntarios. No se imponen las costas de la apelante (actora). Se imponen a los impugnantes las costas de su impugnación.".

   Interposición y tramitación del recurso de casación

8. La procuradora Ana María Alvarez Murias, en representación de Juan Antonio , interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Cantabria, sección 4ª.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "1º) Infracción de los arts. 262.5 y 260.1.4º del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas .

   2. ) Infracción del art. 7 del Código Civil .".

9. La procuradora Carmen Quirós Martínez, en representación de la herencia yacente de Victorino , interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Cantabria, sección 4ª.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "1º) Infracción de los arts. 5 y 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con relación a los arts. 260.1.4 º y 262.5 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, recogidos en los actuales arts. 363 y 368 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio, por falta de la legitimación pasiva ad causam de la Herencia Yacente de Victorino .

   2. ) Infracción de los arts. 348 y 376 de la LEC .

   3. ) Infracción de los arts. 260.1.5 ª y 262.2 y 5 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, recogidos en los actuales artículos 363 a 368 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio.".

10. Por diligencia de ordenación de fecha 26 de mayo de 2011, se tuvieron por interpuestos los recursos de casación mencionados y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

11. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente la Herencia Yacente de Victorino , representada por el procurador Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros y Juan Antonio , representado por el procurador José Manuel de Dorremochea Aramburu, posteriormente sustituido por Noel de Dorremochea Guiot; y como parte recurrida la entidad Ferroatlántica S.L., representada por el procurador Ramón Rodríguez Nogueira.

12. Esta Sala dictó Auto de fecha 19 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

    "1º) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de LA HERENCIA YACENTE DE D. Victorino , contra la Sentencia dictada, con fecha 30 de marzo de 2011 por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 6/2010 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 900/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrelavega, RESPECTO DE SU MOTIVO SEGUNDO.

    2. ) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de LA HERENCIA YACENTE DE D. Victorino , contra la Sentencia dictada, con fecha 30 de marzo de 2011 por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 6/2010 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 900/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrelavega, RESPECTO DE SUS MOTIVOS PRIMERO Y TERCERO.

    3. ) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Juan Antonio , contra la Sentencia dictada, con fecha 30 de marzo de 2011 por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 6/2010 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 900/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrelavega.".

13. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Ferroatlántica, S.A., presentó escrito de oposición a los recursos formulados de contrario.

14. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2013, en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo ,

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   i) La sociedad demandada, Greyco, S.A., fue declarada en concurso de acreedores por auto de fecha 3 de febrero de 2005.

   ii) En el curso de este procedimiento concursal se aprobó un convenio el 2 de marzo de 2006. En el convenio se designó una comisión de acreedores de control de cumplimiento, de la que formaban parte Caja Cantabria y Ferroátlantica, S.L.

   iii) En la fase de cumplimiento del convenio, por acuerdo de la junta de accionistas de 26 de marzo de 2007, se designó como miembros del consejo de administración de la compañía a Desiderio (presidente), Benito (secretario), Juan Antonio (vocal) y Victorino (vocal).

   iv) En marzo de 2007, se acordó y adoptó una ampliación de capital social de 1.026.433,78 euros.

   v) El 30 de marzo de 2007 se realizó el primer pago aplazado previsto en el convenio. El segundo debía realizarse el 30 de marzo de 2008.

   v) Los dos administradores demandados, Juan Antonio y Victorino , cesaron de su cargo el 15 de noviembre de 2007.

   vi) El día 28 de diciembre de 2007, la junta de accionistas, convocada a tal efecto por el nuevo administrador único de la compañía, acordó la disolución de la sociedad. El día 2 de enero de 2008 se solicitó la apertura de la liquidación.

2. Ferroátlantica, S.L. interpuso una demanda en la que ejercitaba una acción de reclamación del crédito que tenía contra la sociedad Greyco de 366.997,06 euros, junto a dos acciones de responsabilidad contra quienes habían sido administradores de Greyco, Juan Antonio y Victorino , la acción individual basada en el art. 135 TRLSA y la regulada en el art. 262.5 TRLSA , esta última fundada en el incumplimiento del deber de instar la disolución de la compañía, concurriendo causa legal para ello.

   La sentencia de primera instancia estimó la acción de reclamación del crédito frente a la sociedad y desestimó las dos acciones de responsabilidad de los administradores.

   En apelación, la Audiencia estimó el recurso de la demandante, en el sentido de estimar la acción de responsabilidad basada en el art. 262.5 TRLSA , y condenó a Juan Antonio y a quienes entiende habían sucedido procesalmente al Sr. Victorino , fallecido en el curso del procedimiento ( Antonieta y la herencia yacente de Victorino ), a pagar solidariamente el crédito que la demandante tenía frente a la sociedad Greyco.

3. La sentencia de apelación fue recurrida en casación tanto por la herencia yacente de Victorino como por Juan Antonio . Del recurso de casación de la herencia yacente de Victorino se admitieron los motivos primero y tercero. El recurso de Juan Antonio se funda en dos motivos de casación, que se admitieron.

   En atención al contenido de los motivos, comenzaremos con el análisis del primer motivo del recurso de la herencia yacente de Victorino , que le afecta sólo a esa representación, y luego examinaremos conjuntamente el motivo tercero del recurso de la herencia yacente de Victorino y el primero del recurso de Juan Antonio , que se fundan en unas razones que les afectan conjuntamente: la infracción de las normas societarias que regulan esta acción de responsabilidad por no promover la disolución, estando la sociedad incursa en una causa legal. La estimación de estos dos motivos hará innecesario que analicemos el segundo motivo del recurso de casación de Juan Antonio .

   Legitimación pasiva de la herencia yacente de Victorino

4. Formulación del primer motivo del recurso de casación de la herencia yacente de Victorino . Denuncia la infracción de los arts. 5 y 10 LEC , en relación con los arts. 260.1.4º TRLSA y 262.5 TRLSA , por falta de legitimación ad causam de la herencia yacente de Victorino . En el desarrollo del motivo se argumenta que esta carencia de legitimación deriva de la naturaleza de la responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA que, por tratarse de una sanción, se extingue con la muerte, de tal forma que la sucesión mortis causa no legitima pasivamente a los herederos, o dicho de otra forma, la condena no debe incluirse entre las obligaciones de la herencia.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

5. Desestimación del motivo . Este primer motivo de casación debe ser desestimado por dos razones. En primer lugar porque la responsabilidad de los administradores de una sociedad de capital, anónima o limitada, derivada del incumplimiento del deber de instar la disolución, por estar la sociedad incursa en una de las causas legales que así lo exigen, tal y como viene regulada en el art. 262.5 TRLSA (en la actualidad en el art. 367 LSC), carece de la pretendida consideración de sanción, sin que por ello pueda aplicarse el régimen legal sancionador propio de la responsabilidad penal. En este sentido nos hemos pronunciado con ocasión de la controversia sobre la aplicación retroactiva de la reforma introducida por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , cuando los hechos de los que deriva la responsabilidad exigida son anteriores a su entrada en vigor (entre otras, en las sentencias 458/2010, de 30 de junio ; 557/2010, de 27 de septiembre ; 923/2011, de 26 de noviembre ; 104/2012, de 5 de marzo ; 225/2012, de 13 de abril ; 818/2012, de 11 de enero ; y 414/2013, de 21 de junio ). Esta jurisprudencia se apoya en la doctrina contenida en la STC 164/1995, de 13 de noviembre , que declara la improcedencia de extender el concepto de sanción con la finalidad de obtener la aplicación de las garantías constitucionales propias de ese tipo de normas a medidas que no responden, verdaderamente, al ejercicio del "ius puniendi" del Estado y que una cosa es que las sanciones tengan, entre otras, una finalidad disuasoria de determinados comportamientos y otra distinta que toda medida con tal finalidad disuasoria constituya una sanción.

   Además, el crédito reclamado deriva del ejercicio de una acción de responsabilidad civil, que no se extingue por la muerte del obligado responsable, sino que es susceptible de sucesión y, por ello, podría formar parte del caudal hereditario. La muerte extingue la responsabilidad penal, pero no las obligaciones de responsabilidad civil, sea cual fuera la fuente de la que nazcan.

   Motivos relacionados con los requisitos de la acción de responsabilidad ejercitada

5. Formulación del motivo tercero del recurso de casación de la herencia yacente de Victorino . Este motivo se basa en la infracción de los 260.1.4ª, 262.2 y 5 TRLSA, pues la situación de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, constituirá causa de disolución, si no se aumenta o reduce en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. De tal forma que, una vez declarado el concurso de acreedores, durante su vigencia no es posible que nazca el deber legal de disolver y, consiguientemente, la responsabilidad por no hacerlo prevista en el art. 262.5 TRLSA . Además, en el desarrollo del motivo se aduce que el incumplimiento del deber de disolver no le era imputable al Sr. Victorino porque durante los ocho meses en que fue consejero desconocía la aparición de la causa de disolución, y, finalmente, que algunos de los créditos de la sociedad respecto de los que se le condena solidariamente son anteriores a la aparición de la causa de disolución.

6. Formulación del primer motivo del recurso de casación de Juan Antonio . El primer motivo de casación se funda en la infracción de los arts. 262.5 y 260.1.4º TRLSA , porque no se cumplen los requisitos previstos en estas normas para que pueda surgir la acción de responsabilidad. En concreto, la demanda no precisa ninguna causa de disolución, como lo reconoce la propia sentencia de apelación; no queda justificado en la sentencia de apelación que los administradores hubieran conocido la causa de disolución que estima acreditada, la situación de pérdidas que disminuían el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social; la sentencia presume indebidamente que esta situación se daba durante el mandato de los dos administradores demandados, porque un mes después de su cese el administrador único promovió la disolución; y la sentencia tampoco razona que se hubiera cumplido el requisito del plazo de dos meses previsto en el art. 262.5 TRLSA .

   Procede estimar estos dos motivos por las razones que exponemos a continuación.

7. Estimación de ambos motivos . Los dos administradores condenados solidariamente a pagar el crédito del demandante fueron nombrados para este cargo el 26 de marzo de 2007, después de la declaración de concurso de la sociedad (3 de febrero de 2005) y una vez aprobado el convenio (2 de marzo de 2006), durante la fase de cumplimiento. Permanecieron en el cargo durante ocho meses, hasta que cesaron el 15 de noviembre de 2007.

   La propia sentencia recurrida reconoce que la causa de disolución invocada en la demanda que habría determinado el deber promover la disolución, cuyo incumplimiento justificaría la estimación de la acción de responsabilidad ex art. 262.5 TRLSA , era el "hecho de encontrarse -la sociedad- en situación de insolvencia". El estado de insolvencia no constituye, por sí, una causa legal que haga surgir el deber de los administradores de promover la disolución de la sociedad. No cabe confundir, como parece que hacen la demanda y la sentencia recurrida, entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que, como veremos a continuación, sí constituye causa de disolución.

   Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts. 262 TRLSA y 105 LSRL , y ahora en el art. 365 LSC. Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación ( art. 145.3 LC ). De ahí que la imprecisión apreciada por la sentencia de apelación debería haber conducido a confirmar la desestimación de la acción de responsabilidad por falta de justificación de los requisitos legales, y al no hacerlo, la Audiencia infringió los preceptos mencionados.

8. Para que un administrador de una sociedad anónima pueda ser declarado responsable solidario del pago de determinadas deudas de la sociedad, en virtud de lo regulado en el art. 262.5 TRLSA , que se corresponde con el actual art. 367 LSC, es preciso que concurran una serie de requisitos. Entre ellos que, mientras era administrador, la sociedad hubiera incurrido en una de las causas legales de disolución previstas en los núms. 3º, 4º, 5º y 7º del art. 262.1 TRLSA (actual art. 363 LSC) y, consiguientemente, conforme al art. 262.2 TRLSA (actual art. 365 LSC) hubiera surgido el deber de convocar la junta general de accionistas para que adopte el acuerdo de disolución. No obstante, en supuestos en que concurra la causa 4ª del art. 260.1 TRLSA [actual núm. 363.1.d) LSC], pérdidas que hayan reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, cesa el deber de instar la disolución si, por concurrir además el estado de insolvencia de la compañía conforme al art. 2.2 LC (cuando "no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles "), se solicita y es declarado el concurso de acreedores de la sociedad. Así se desprende de una interpretación del citado art. 260.1.4º TRLSA , en relación con los apartados 2 y 5 del art. 262 TRLSA .

   Lo anterior no significa que la declaración de concurso de acreedores exima de la posible responsabilidad ex art. 262.5 TRLSA , en que los administradores hubieran podido incurrir antes del concurso, sin perjuicio de que, tras la reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, la declaración de concurso suspenda el ejercicio de esta acción de responsabilidad ( art. 50.2 LC ) y, si se lo hubiera sido y estuviera en tramitación, se paralizará el procedimiento ( art. 51.1.bis LC ).

   Sin embargo, sí supone que, tras la declaración de concurso, cesa el deber legal de los administradores de instar la disolución, que se acordará finalmente, como un efecto legal de la apertura de la fase de liquidación ( art. 145.3 LC ), cuando se opte por esta solución concursal. Que cese este deber legal de promover la disolución de la sociedad, mediante la convocatoria de la junta de accionistas para que adopte el preceptivo acuerdo, no significa que la junta de accionistas no pueda acordarlo, pues está perfectamente legitimada para hacerlo sin que deba necesariamente concurrir una causa legal para ello ( art. 260.1.1º TRLSA ).

   Tampoco durante la fase de cumplimiento del convenio puede surgir el deber de promover la disolución y la consiguiente responsabilidad por no hacerlo dentro del plazo legal. Lo impide, no la vigencia de los efectos de la declaración de concurso, que cesan conforme al art. 133.2 LC , sino la propia normativa societaria (en nuestro caso, los arts. 260.1.4 º y 262.2 y 5 TRLSA ), que establece el concurso de acreedores como un límite al deber de los administradores de promover la disolución, bajo la lógica de que la situación de concurso de la compañía se rige por una normativa propia, que expresamente prevé la disolución de la compañía, como consecuencia necesaria a la apertura de la fase de liquidación ( art. 145.3 LC ), y que, en caso de aprobación de convenio, impone al deudor el deber de instar la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a su aprobación ( art. 142.2 LC ).

   En su caso, el incumplimiento de este deber puede operar de forma refleja al juzgar sobre la calificación del concurso, en concreto la conducta tipificada en el art. 164.2.3º LC .

   En cualquier caso, no cabe, como se pretendía, exigir la responsabilidad solidaria de las deudas de la sociedad a los administradores, ex art. 262.5 TRLSA (actual 367 LSC), por un supuesto incumplimiento de un inexistente deber de disolver la sociedad durante la fase de convenio. Por consiguiente, además de casar la sentencia recurrida, se absuelve a los dos administradores demandados de la reseñada acción de responsabilidad.

   Costas

9. Como consecuencia de la estimación de los dos recursos de casación no imponemos las costas causadas por cada uno de estos recursos a ninguna de las partes ( art. 398.2 LEC ).

   La estimación de ambos recursos, supone la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Ferroatlantica, S.L., a quien condenamos al pago de las costas causadas con su recurso de apelación ( art. 398.1 LEC ).

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Estimamos los respectivos recursos de casación formulados por las representaciones de Juan Antonio y de la herencia yacente de Victorino contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria (sección 4ª) de 30 de marzo de 2011 (rollo de apelación 6/2010 ), que casamos en el siguiente sentido: 1º desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Ferroatlántica, S.L. frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Torrelavega de 31 de julio de 2009 (juicio ordinario 900/2007); y confirmamos la absolución de los demandados Juan Antonio y de la herencia yacente de Victorino de las pretensiones contra ellos ejercitadas, con imposición a Ferroatlántica, S.L. de las costas generadas por su recurso de apelación. Todo ello sin condena en costas respecto de los dos recursos de casación estimados.

Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia de procedencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Ignacio Sancho Gargallo.- Rafael Saraza Jimena.- Sebastian Sastre Papiol.- Firmado y Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sancho Gargallo , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.