STS, 21 de Octubre de 2013
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2013:5130 |
| Número de Recurso | 1740/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil trece.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 1740/12 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Nuria Munar Serrano en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de Castilla-León contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Valladolid, en el recurso núm. 733/09 , seguido a instancias de D. Sabino , contra la Resolución de la Gerencia Regional de Salud 12 de marzo de 2009 que desestima el recurso contra la resolución de 7 de enero de 2009, sobre la exclusión al acceso a personal estatutario fijo especialista en Angiologia y Cirugía Vascular. Ha sido parte recurrida D. Sabino representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Concepción Hoyos Moliner.
En el recurso contencioso administrativo 733/09 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Valladolid, se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2012 , que acuerda: "Que estimando el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por Sabino , tramitado como Procedimiento Ordinario 733/2009 y dirigido contra las resoluciones autonómicas de 7 de enero y de 12 de marzo de 2009; debemos anular y anulamos las mismas por ser disconformes con el ordenamiento jurídico. Reconocemos a favor de ese litigante el derecho a participar en el procedimiento selectivo convocado por Orden SAN/970/2008 denegado por los actos que ahora se invalidan. No se hace condena especial en costas".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la Comunidad Autónoma de Castilla-León se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 18 de junio de 2012 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
La representación procesal de D. Sabino por escrito de 19 de abril de 2013 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.
Por providencia de 24 de junio de 2013 se señaló para votación y fallo para el 16 de octubre de 2013, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrado de la Sala
La letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla- León interpone recurso de casación 1740/2012 contra la sentencia estimatoria de fecha 13 de marzo de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Valladolid, en el recurso núm. 733/09 , deducido por D. Sabino contra la Resolución de 13 de marzo de 2009, que acuerda excluirlo del proceso selectivo para acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de facultativo especialista en Angiologia y Cirugía Vascular del Servicio de Salud de Castilla y León. Resolvió la Sala anular la antedicha resolución reconociendo al demandante el derecho a participar en el procedimiento selectivo convocado por Orden SAN/970/2008 .
Identifica la Sala de instancia el acto recurrido en su FJ PRIMERO (sentencia completa CENDOJ ROJ: STSJ CL 1399/2012), mientras en el SEGUNDO plasma la razón de decidir para estimar la pretensión ejercitada siguiendo lo vertido en sentencias anteriores de la propia Sala. Concluye que en el accionante no concurre que ostente el cargo o función al que pretende concurrir por el hecho de tener la categoría de estatutario fijo en el servicio de salud vasco.
1. La Comunidad recurrente en un motivo único al amparo del art. 88.1 de la LJCA invoca infracción del art. 23.2 CE y 37 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de la Seguridad Social .
Arguye que la sentencia de instancia establece una discriminación injustificable y atenta contra el principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos consagrados en el art. 23.2 de la Constitución Española , en relación con el art. 103.3 CE .
Considera que tanto los interesados que ya han accedido a la función pública, y ocupan plaza en otro Administración Pública Territorial, como los que han accedido en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, han de ser excluidos del proceso selectivo.
Aduce que todos ellos pueden ejercer su derecho a la movilidad geográfica voluntaria dentro de todo el territorio del Estado, cuestión que obvia la sentencia de instancia por lo que vulnera el art. 37 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre .
Expone que en otros Tribunales Superiores de Justicia, como la STSJ Madrid de 17 de mayo de 2011, recurso 3383/2008 , se ha llegado a una solución contraria al entender que los aspirantes que superan los procesos selectivos convocados acceden al sistema público de salud, con referencia al estatal, y no solo al sistema público de salud autonómico. Sentencia aquella que se apoya en la STC de 27 de octubre de 2008 .
Insiste en que la Resolución administrativa inicialmente impugnada negaba el derecho del recurrente a participar en el proceso selectivo convocado por Orden SAN/970/2008 , al ostentar aquél la misma categoría que la ofertada, en el servicio de salud vasco. Recalca que ya había "accedido" a la condición de personal estatutario fijo de tal Servicio de Salud, y ostentaba plaza en la misma especialidad que la convocada.
Defiende resultaría de aplicación al actor lo establecido en el art. 37 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , que regula la movilidad voluntaria.
Recalca que, pese a la citada regulación legal, la Sala estima la pretensión del recurrente, quien ya ostenta plaza en propiedad en la misma categoría que la convocada, y por tanto ya ha accedido al denominado Sistema Nacional de Salud, por más que la convocatoria, en cumplimiento de la previsión legal contenida en el art. 30.1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , corresponda a cada servicio de salud (consecuencia de la transferencia de competencias a los autonómicos).
Mantiene que establece una diferencia respecto de quienes ya ostentan plaza en propiedad en el Servicio de Salud de Castilla y León, a los que ha desestimado idéntica pretensión en otras sentencias, como se reconoce de forma expresa en la que ahora se impugna.
A su entender nada justifica que se establezca distinción entre aspirantes que ya ostentan plaza en propiedad en la misma categoría o especialidad que la convocada (y por ello se infringe en la sentencia el art. 23.2 de la Constitución Española ), y menos aún cuando, tanto los que ya han accedido a la misma en el Servicio de Salud de Castilla y León, como los que lo han hecho en otras Comunidades Autónomas, pueden concurrir a los concursos de traslados que se convoquen en todas ellas en las mismas condiciones, por establecerlo así el art. 37 de la citada Ley 55/2003 .
Concluye que la Resolución que anula la sentencia no vulnera el art. 23.2 CE , precisamente por los mismos razonamientos en ellas contenidas. Subraya que quienes concurren al proceso selectivo, ya ostentan el cargo o tienen la función que quieren volver a conseguir; y ello es así, se haya accedido al sistema de salud de la Comunidad Autónoma de Castilla y León o al de cualquier otra Comunidad Autónoma.
Alega que la selección del personal estatutario fijo en el ámbito de cada Comunidad Autónoma determina, de forma automática, el acceso de quienes superen el proceso selectivo y accedan a la plaza correspondiente al Sistema Nacional de Salud, y por ello, el trato que se dispense a todos los afectados, ha de ser idéntico, pues de otra manera se vulnera de forma evidente el art. 23.2 de la CE .
1.1. La parte recurrida pidió su inadmisibilidad, por cuanto no afecta al nacimiento o extinción de la relación de servicio lo cual fue rechazado por ATS de 10 de enero de 2013 de la Sección Primera de esta Sala.
En cuanto al fondo defiende el pronunciamiento de la sentencia.
Debemos recalcar que el personal sanitario ostenta "una relación funcionarial especial" al que resulta de aplicación el Estatuto Básico del Empleado Público como acaba de recordar en fecha reciente el Tribunal Constitucional en su auto de 23 de abril 2013 al inadmitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6611/2012 . " Así debe atenderse al art. 2.4 de la Ley 7/2007, de 12 de abril . Cada vez que este Estatuto haga mención al personal funcionario de carrera se entenderá comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud".
La sentencia recurrida introduce la exigencia de «perfecta identidad entre la condición que ostenta el aspirante excluido y el Cuerpo, Escala, Categoría Profesional o Especialidad a que se refiere la concreta convocatoria en que se quiere participar, siendo de significar a este respecto que esta identidad también ha de alcanzar al concreto servicio autonómico de salud de que se trate" .
Lo anterior centra la crítica del recurso provocando las infracciones legales que denuncia en el motivo .
Este Tribunal ha proclamado en reiteradas Sentencias (SSTS de 16 de enero de 2012 -Rec. Casación 6071/2010 - F.J. 3º; de 13 de febrero de 2012 -Rec. Casación 3702/2011- F.J. 3º; de 24 de septiembre de 2012 -Rec. Casación 4560/2011- F.J. 3º, 6 de marzo de 2013, rec. Casación 1811/2012, 17 de mayo de 2012, recurso de casación 1733/2012) en asuntos análogos al presente que lo que justifica la exclusión de la convocatoria de acceso a la condición de personal estatutario fijo del Sistema Nacional de Salud de una determinada categoría y especialidad, es el hecho de ostentar ya la condición.
Todo ello en razón de que, tratándose de cuerpos únicos de los del personal estatutario del Sistema Nacional de la Salud, aunque el acceso a los mismos se haga desde el ámbito de cada servicio de Salud de las distintas comunidades, la igualdad de condiciones en el acceso a la función pública, con su vertiente negativa de las condiciones legales excluyentes de ese acceso, se rompe, cuando se introduce un elemento de diferenciación como el que ha introducido la sentencia. Tal elemento diferencial nada tiene que ver con la previa adquisición de la condición de personal estatutario fijo (que es la condición excluyente para la posible ulterior participación en una convocatoria para la adquisición de la condición de personal estatutario fijo).
Si, como se ha razonado, el hecho de ostentar la condición de personal estatutario fijo es la condición excluyente de la posible participación en un concurso para adquirir esa condición, la exigencia de tratamiento igual, que el art. 23.2 CE impone, se vulnera, si entre quienes teniendo la misma condición excluyente, se introduce una diferenciación en razón del servicio autonómico donde se presten los servicios.
La diferencia de ámbitos autonómicos de prestación de servicios deberá ser presupuesto para el posible ejercicio del derecho de movilidad que establece el art. 37 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatuario del Sistema Nacional de la Salud , pero no para la posible participación en una convocatoria de acceso a la condición de personal estatutario fijo de quien ya ha accedido antes a tal condición.
Lo manifestado por la sentencia de instancia significa convertir en la práctica el procedimiento de acceso en un procedimiento de movilidad en condiciones diferentes a las establecidas en el art. 37 de la Ley 55/2003 , de modo que la Sentencia, no solo vulnera el art. 23.2 CE , sino también el precitado art. 37 de la Ley 55/2003 .
El motivo de casación prospera siguiendo así el criterio que hemos mantenido con anterioridad (sirva de referencia la STS de 17 de mayo de 2013, recurso de casación 1733/2012 ).
La estimación del recurso de casación conforme a lo dispuesto en el art. 95.2 de la LJCA obliga a resolver en los términos en que está planteado el debate.
Los razonamientos expuestos en el fundamento anterior en consonancia con lo vertido en nuestras Sentencias de 16 de enero , 13 de febrero y 24 de septiembre de 2012 , recursos de casación 607/2010 , 3702/2011 , y 4560/2011 , reiterado en la de 21 de marzo de 2013, recurso de casación 1809/2012 , ponen de manifiesto que, al discutirse el acceso a la condición de personal estatutario fijo del Sistema Nacional de Salud, la normativa prevalerte a fin de resolver la cuestión, es el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ( Ley 55/2003) y el Estatuto Básico del Empleado Público (art. 2.4 ).
Sentado que debe resolverse el recurso conforme a la precitada normativa estatal debemos manifestar que una cosa es el acceso al empleo público ( art. 55 Ley 7/2007 ) y otra la provisión de puesto de trabajo ( art. 78 y ss Ley 7/2007 ). Y en la antedicha Ley único es el acceso y único la condición de funcionario (art. 62.1) . Eventualmente si resulta múltiple la posibilidad de que una vez se hubiere accedido al empleo pudiera accederse a la provisión de puestos distintos.
Tras lo argumentado constatamos que el acceso al empleo público (Art. 55 Ley 7/200) tiene como base implícita su referencia a quienes no tienen ya la condición respecto a la que se convoca para el acceso.
De no ser así, la aplicación del principio constitucional de igualdad, exigido en el art. 55 de la Ley 7/2007 , no se respetaría.
Es obvio, que son distintas las posiciones de partida de quien pretende acceder a la función pública en un determinado cuerpo, categoría y especialidad y quien ya se encuentra en el cuerpo, categoría y especialidad.
De permitirse que en los concursos de acceso a la función pública concurrieran quienes ya han accedido antes en el mismo cuerpo, en categoría y especialidad, el resultado hipotético sería el de la adquisición múltiple de la misma condición de funcionario de carrera, lo que no resulta acorde con la caracterización legal de esa condición ( art.62 Ley 7/2007 ) episodio único y singular ( «1. La condición de funcionario de carrera se adquiere...» , dice el art. 62 antes citado).
Por ello, aunque el requisito negativo de no pertenecer ya al cuerpo, categoría y especialidad no se explicite en el art. 56 EBEP , es obligado considerarlo implícito por exigencias de la lógica del sistema.
La consecuencia obligada del razonamiento que precede es la de que la exclusión del demandante es perfectamente adecuada a Derecho, imponiéndose así la desestimación del recurso.
En cuanto a costas no procede hacer especial imposición de las del recurso de casación ni de las de la instancia, en cuanto a las del primero por no darse el supuesto de imposición establecido en el art. 139.2 LJCA , y en cuanto a las de la segunda, por no apreciarse mala fe o temeridad en la recurrente, que era el supuesto establecido en el texto del art. 139.1 LJCA vigente en el momento de la interposición del recurso.
A lo que puede añadirse que, incluso si fuese aplicable, que no es el caso, la modificación de dicho precepto producido por la Ley 37/2011, habría motivo para excluir la preceptiva imposición de costas, pues indudablemente existen en el caso razonables dudas de derecho para exonerar del estricto principio de imposición de costas por el vencimiento.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
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) Que debemos declarar, y declaramos, haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, contra la Sentencia dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León el 13 de marzo de 2012 , que casamos y anulamos.
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) Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Sabino contra la Resolución de 12 de marzo de 2009 de la Dirección General de Recurso Humanos de la Gerencia Regional de Salud, que acuerda excluirlo del acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de Facultativo especialista en Angiologia y cirugía Vascular según convocatoria realizada por la Orden SAN/970/2008, de 5 de junio declarando la conformidad a derecho de las resoluciones recurridas.
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) En cuanto a las costas estése al último fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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