ATS 1774/2013, 19 de Septiembre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 26ª), en autos nº Rollo de Sala 15/2012, dimanante de Causa 4/2012 del Juzgado de Violencia contra la mujer nº 9 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 12 de abril de 2013 , en la que se condenó "a Juan Alberto , como autor penalmente responsable de los siguientes delitos:

1. - De un delito de amenazas continuadas, a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por tiempo de dos años, y prohibición de aproximarse a Bárbara , a su domicilio y lugar de trabajo, a una distancia no superior de 500 metros, y a comunicarse con ella por tiempo de un año y nueve meses.

2. - De un delito de quebrantamiento de medida cautelar, a la pena de seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

3. - De un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

4. - De un delito de asesinato intentado, con la agravante de parentesco, en concurso medial con un delito de quebrantamiento de medida cautelar, a las penas de once años y tres meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a Bárbara , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por ella, en un radio de 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante un plazo de doce años y tres meses, por el primero; y a la pena de seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, por el segundo delito.

Juan Alberto , deberá indemnizar a Bárbara , en la cantidad de 13.500 €; y se le condena al abono de las costas causadas.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Juan Alberto , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana García Orcajo. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 139 del CP , en relación con los 16 y 62 del mismo texto.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Bárbara , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Carmen de la Fuente Baonza, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Perfecto Andres Ibañez.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente expone que, a su juicio, no han quedado acreditadas las amenazas sufridas por la víctima, como se desprende de la prueba testifical; que no se ha acreditado, tampoco, la comisión del delito de tentativa de homicidio siendo los hechos relativos a este suceso un intento del acusado de quitarse la vida. Se aduce que el mismo es drogodependiente -y sufre depresión-como lo demuestra su declaración y los documentos a los que alude el motivo. Por lo que le es de aplicación la circunstancia eximente del art. 20.2 del CP . Acudió el día de autos a la casa de la denunciante para quitarse la vida delante de ella y con el trastorno producido por las drogas la golpeó con la pistola. No es cierto que disparara el arma contra la denunciante en dos ocasiones pero la bala no saliera, según declaración de ella, pues está acreditado en autos el correcto funcionamiento del arma. No se recogió resto de pólvora ni casquillo alguno en el lugar de los hechos.

2. Corresponde al Tribunal de Casación verificar la existencia de actos de prueba auténticos, obtenidos e introducidos conforme al canon constitucional en el acto del juicio oral, y desarrollados conforme a los principios que rigen el mismo. No obstante la aptitud incriminatoria de los medios empleados puede ser objeto de revisión desde la perspectiva de su acomodación a la lógica, las reglas de experiencia y los principios científicos, pues de lo contrario quedaría abierta a la arbitrariedad la decisión, lo que está prohibido por el artículo 9.3 C.E ., que a su vez constituye el fundamento de la motivación fáctica de la sentencia (STS 12-7- 07). Esta Sala ha reconocido la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

3. El acusado ha sido condenado por los diversos hechos que narra el factum, y que en lo concerniente al contenido de sus alegaciones se resumen, esencialmente, en los sucedidos, en primer lugar, el 27-09-11, en que la denunciante le llamó para decirle que no quería verle más, que la dejara en paz y que daba por finalizada su relación, contestando el acusado que iba a ir a por ella a su trabajo y ella iba a subir a la fuerza en su coche. Por ello la denunciante era acompañada por su jefa hacia la parada del autobús, y cuando el acusado llegó y las vio en el vehículo de la primera se acercó a la ventanilla y le dijo a la denunciante que se bajara del coche inmediatamente, respondiéndole la jefa que se fuera y la dejara en paz. Ambas se fueron, siguiéndolas el acusado hasta una parada de autobús donde la denunciante cogió el autobús, siguiéndola él y haciéndole gestos amenazantes con su dedo señalando el cuello, hasta que en la parada de metro de Aluche ella se zafó del acusado. Desde ese momento y hasta las 00.18 h del 28-09-11, el acusado la llamó varias veces con ánimo de imponer su presencia y continuar su relación, así como amedrentarla, diciéndole que la policía y sus amigos no iban a poder estar las 24 h con ella y en el momento en que la viera sola la iba a matar, dirigiéndose la denunciante a comisaría, donde recibió similar llamada del acusado, quien le dijo que le iba a hacer daño en Paraguay, se lo iba a hacer pasar mal igual que ella a él y le iba a dar donde más le dolía, siendo escuchadas las manifestaciones por los agentes al poner la denunciante el sistema de manos libres. Como consecuencia de todo ello, se dictó orden de protección por el Juzgado el 28-09-11, notificada al acusado el mismo día. Éste, no obstante, sobre las 16.00 h del 28-10-11 se dirigió al lugar de trabajo de la denunciante y al llegar se encontró con la hermana de su jefa, a la que intentó dar un papel, diciéndole que la denunciante les robaba en la casa dándole su número para que le llamaran. Y sobre las 8.20 h del 05-12-11, el acusado se dirigió al domicilio de la denunciante, escondiéndose en las escaleras que dan al portal, esperando a que saliera pues conocía su horario laboral, y la abordó por sorpresa, cuando ella abría la puerta para salir a la calle, e, inesperadamente, le dijo "cabrona de mierda, por qué lo has hecho, a ver si tienes tiempo para contar esto", al tiempo que, de manera sorpresiva, sacó una pistola que ocultaba en su chaqueta, y sin solución de continuidad, con ánimo de acabar con su vida, le disparó con la pistola sin que se produjera ninguna detonación por fallo del mecanismo, saliendo humo de la misma, realizando un segundo disparo con la citada arma con el mismo resultado fallido. El acusado al ver que no conseguía la detonación, y para acabar con la vida de su ex pareja, comenzó a golpearla con la pistola en la cabeza y en la mano derecha con que ella se cubría la cabeza, hasta que salieron sus compañeras de piso alertadas por los gritos, dándose el acusado a la fuga.

Y dice el Tribunal de instancia que la ejecución de los hechos ha quedado probada en el acto de juicio oral, por el testimonio de la denunciante, en la que no se ha apreciado ningún rasgo de incredibilidad subjetiva, ni móvil espurio, que no ha sido tampoco puesto de relieve por el acusado. Además, dicho testimonio se ve corroborado, respecto del delito de amenazas, por la testifical de la jefa de la víctima, que puso de relieve que el 27 de septiembre tras haberle comentado aquélla el miedo a que apareciera el acusado, que la había amenazado, decidió llevarla en su vehículo al autobús, y que cuando salían, el acusado se acercó al coche y, al menos dos veces, le dijo en tono imperativo a la denunciante que saliera del coche, diciendo la testigo "vete y déjala en paz". Y también corroboran las amenazas del 28 de septiembre sobre las 00.18 h, los testigos agentes policiales presentes cuando la denunciante iba a formular denuncia por las amenazas recibidas, testigos que pusieron de relieve que el teléfono de ella sonaba constantemente, que ella les dijo que era el denunciado, que pusieron el manos libres y escucharon a un varón -que la denunciante identificó como su ex pareja- decirle en tono amenazante y a gritos que le iba a hacer daño en Paraguay y que se lo iba a hacer pasar mal como ella a él, estando la denunciante muy nerviosa y asustada y refiriendo a los agentes las amenazas recibidas el día anterior y cuando la seguía con el vehículo.

En cuanto a los hechos del día 5 de diciembre, la Sala considera creíble el testimonio escuchado de la denunciante, corroborado, además, por las testificales de los dos agentes que acudieron al lugar, como testigos de referencia de lo que aquélla les dijo, y como testigos directos de que la misma tenía una herida en la cabeza, sangraba, tenía otra herida en el brazo, estaba muy nerviosa y llamaron al médico. La testigo compañera de piso contó que estaba durmiendo, escuchó gritos y una persona dando golpes en la puerta pidiendo socorro, vio a la denunciante sangrando y le dijo "me ha querido matar", contándole que llevaba una pistola, que apretó el gatillo, y como no salió nada, le empezó a pegar con la culata en la cabeza, que la testigo llamó a la policía. Y a ello se suma la pericial de balística, habiendo explicado los peritos en la vista oral -y expuesto la sentencia- todas las posibilidades por las que una pistola en perfecto estado de funcionamiento, como la incautada, se podía atascar, incluyendo que -como sostuvo siempre la víctima- es posible que salga una nube de pólvora, cuando el cartucho está en muy mal estado no hay explosión, solo un leve sonido, algo de humo y no sale la bala, puede salir un polvo gris, como humo por la combustión de la pólvora; y que para efectuar un segundo disparo es necesario hacer un retroceso de la corredera, entre otras precisiones. Y dice la Sala que la declaración de la recurrente ha sido siempre la misma, que el acusado presionó dos veces el gatillo, que no salió nada, solo una nube de humo la primera vez, no la segunda, lo que es posible, como se vio, no produciéndose la nube de polvo la segunda vez por la hipótesis de que el acusado dio dos veces consecutivas al gatillo y no llevara a cabo retroceso alguno del arma.

Lo que en modo alguno se desvirtúa por las alegaciones del motivo. Sin olvidar el comportamiento posterior del recurrente, que al ver que no disparaba, golpeó repetidamente a la víctima con el arma en la cabeza causándole importantes lesiones que el hecho probado describe; y atendiendo a las previas amenazas de muerte proferidas contra ella.

En todo caso, la pretensión defensiva del recurrente, que anuda su denuncia sobre presunción de inocencia a la alegación de que actuó por consecuencia de su condición de consumidor de drogas y otros extremos, fue objeto de análisis y rechazo en la sentencia de instancia. El Tribunal manifiesta que no ha quedado acreditado el alegado trastorno del acusado, obsesivo compulsivo, derivado del consumo de drogas, pues se desconoce el estado de aquél en el momento de los hechos, siendo detenido en abril de 2012, sin que en su declaración sumarial hiciera referencia alguna a ser consumidor de drogas o a padecer trastorno alguno, sólo en la vista oral. Y además, se dice, de la prueba pericial practicada como prueba anticipada, consistente en sendos informes de la médica y psicóloga del Centro Penitenciario, unidos a los autos y ratificados en la vista, sólo se desprende que el acusado presenta un importante cuadro de ansiedad con problemas de insomnio, sin ningún trastorno delirante ni de otro tipo.

De todo lo expuesto se sigue que el Tribunal contó con prueba acreditativa de los hechos que declara probados, sin que el motivo muestre la vulneración que denunciaba.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 139 del CP , en relación con los 16 y 62 del mismo texto.

1. Dice el recurrente que la intención del acusado no era matar a la denunciante, porque disponiendo de un arma de fuego no la usó de ese modo, estaba en posesión de dos armas de fuego y en lugar de emplearlas para el fin con el que se crearon, decidió golpear a la víctima con la culata de una de ellas. Se trata de un delito de lesiones y además, ha de aplicarse la eximente, completa o incompleta, sobre la base de su drogadicción.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ).

3. Como se ha visto, el acusado, que había amenazado a la víctima y tenía vigente una orden de alejamiento -orden de protección- respecto de ella, sobre las 8.20 h del 05-12-11, se dirigió a su domicilio, escondiéndose en las escaleras que dan al portal, esperando a que saliera pues conocía su horario laboral, y la abordó por sorpresa, cuando ella abría la puerta para salir a la calle, e, inesperadamente, le dijo "cabrona de mierda, por qué lo has hecho, a ver si tienes tiempo para contar esto", al tiempo que, de manera sorpresiva, sacó una pistola que ocultaba en su chaqueta, y sin solución de continuidad, con ánimo de acabar con su vida, la disparó con la pistola sin que se produjera ninguna detonación por fallo del mecanismo, saliendo humo de la misma, realizando un segundo disparo con la citada arma con el mismo resultado fallido. El acusado al ver que no conseguía la detonación, y para acabar con la vida de su ex pareja, comenzó a golpearla con la pistola en la cabeza y en la mano derecha con que ella se cubría la cabeza, hasta que salieron sus compañeras de piso alertadas por los gritos, dándose el acusado a la fuga.

No contiene este relato ninguna mención a un estado del acusado que permita plantear la concurrencia de eximente alguna - completa o incompleta-, y sí describe el ataque que llevó a cabo contra la víctima, calificado como intento de asesinato, en tanto que el acusado empleó una pistola semiautomática en perfecto estado de funcionamiento, sin que ello permita contemplar otro propósito que el de acabar con la vida de la persona contra la que se dirige, máxime tras haber proferido contra ella la expresión "cabrona de mierda, por qué lo has hecho, a ver si tienes tiempo para contar esto", y haber efectuado, con antelación, llamadas amenazantes -en el momento en que te vea sola te voy a matar-; y cuando el acusado, al ver frustrada la detonación del arma, se puso a golpear a la víctima fuertemente con la culata en la cabeza causándole las lesiones que el Tribunal refiere, que requirieron 90 días de curación y 7 de impedimento para las ocupaciones habituales y le dejaron secuelas consistentes en síndrome ansiosodepresivo y diversas cicatrices en cabeza y mano.

El dolo de matar se deduce con claridad de los hechos objetivos que la Audiencia da por probados a partir de las pruebas practicadas. A partir de su descripción, el juicio inferencial que ha llevado a los Jueces de instancia a dar por probado el dolo de matar, es ajeno a cualquier signo de irracionalidad.

Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: