STS, 11 de Octubre de 2013

"Grupo Hoteles Playa, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 4 de junio de 2012, el recurso contencioso- administrativo número 396/2012 contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 8 de marzo de 2012 que en el expediente H/349/P08 acordó: "Declarar el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales a las empresas relacionadas en el anexo de este Acuerdo, lo que supone la pérdida de los beneficios otorgados".

En el anexo figura la siguiente mención: "Núm. Expte: H/349/P08. Titular: Grupo Hoteles Playa, S.A. Cantidades percibidas: 0 euros. Alcance del incumplimiento: Porcentaje 100. Subvención concedida: 1.686.363,48 euros. Subvención procedente: 0 euros".

Segundo.- En su escrito de demanda la entidad recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que, estimando el recurso, declare la nulidad del citado acuerdo, imponiendo a la Administración la obligación de abonar la subvención". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 6 de julio de 2012, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se desestime íntegramente el presente recurso, confirmando el acto recurrido, con condena en todo caso a la actora de las costas causadas".

Cuarto.- Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 24 de septiembre de 2012 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 27 de mayo de 2013 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 8 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos adoptó, mediante el acuerdo de 8 de marzo de 2012 objeto de este recurso, la decisión de declarar que determinadas empresas (entre ellas "Grupo Hoteles Playa, S.A.") habían incumplido las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales que en su momento les habían sido reconocidos.

Por resolución de 12 de diciembre de 2003 se había concedido, en efecto, a la sociedad recurrente una subvención a fondo perdido de 1.686.363 euros para la realización de un "proyecto de inversión [...] en Ayamonte provincia de Huelva", cuya actividad sería precisamente la de "Hotel de 4 estrellas". El incentivo se otorgó sujeto a una serie de condiciones particulares entre las que destacaban las recogidas en los epígrafes 2.2 y 2.3 del siguiente tenor:

"2.2. Las inversiones a realizar se distribuyen en los siguientes capítulos: Terrenos; Obra Civil: 13.728.000,00; Bienes de equipo: 2.985.999,00; Trabajos de planificación, ingeniería y dirección del proyecto: 700.000,00; Otras inversiones en activos fijos materiales: 1.323.373,00; Otros activos intangibles. Total: 18.737.372,00 euros. La inversión anterior debe adquirirse por el beneficiario en propiedad y pagarse dentro del plazo de vigencia, entendiéndose por pago, a estos efectos, el desplazamiento del montante económico del patrimonio de la empresa. En caso de hacer uso de la fórmula de arrendamiento financiero (leasing) los activos deberán ser propiedad de la empresa entes de la finalización del plazo de vigencia.

2.3. La empresa queda obligada a crear 13 puestos de trabajo en el establecimiento que es objeto de este proyecto y a mantenerlos hasta el fin del plazo de vigencia. A los efectos de esta resolución, solamente se considerará creado el puesto de trabajo cuando se haya celebrado alguno de los siguientes contratos laborales: Contrato indefinido, por jornada completa y a tiempo parcial; contrato fijo discontinuo; contrato para el fomento de la contratación indefinida; contratos formativos: en prácticas y para la formación; igualmente se considera creación de puestos de trabajo la adquisición de la condición de socio trabajador de las cooperativas de trabajo asociado y de las sociedades laborales (anónimas y de responsabilidad limitada).

En el caso de los contratos formativos el puesto de trabajo debe subsistir por tiempo igual o superior a dos años, aun cambiando el trabajador. A estos efectos, al final del plazo de vigencia para el cómputo del puesto de trabajo creado, se tendrá en cuenta el tiempo transcurrido desde la creación del mismo, así como el que quede pendiente en virtud del contrato en vigor.

Para los contratos a tiempo parcial, incluido el fijo discontinuo, es preciso realizar su equivalencia, dividiéndose la suma de las horas trabajadas por la jornada anual de la actividad de que se trate.

Asimismo, la empresa deberá mantener hasta el final del plazo de vigencia 1.236 puestos de trabajo de los cuales, como mínimo, 552 estarán cubiertos con alguno de los tipos de contratos anteriormente indicados y el resto con otras modalidades.

Sin perjuicio de contar al final del plazo de vigencia con el informe positivo previsto en el art. 23.1.g) del Reglamento de Incentivos Regionales , la empresa después del mencionado plazo deberá mantener como mínimo dos años el puesto de trabajo exigidos por la presente concesión."

Dentro de las mismas condiciones particulares, aceptadas sin reservas por la empresa beneficiaria de la ayuda pública, se encontraba igualmente la cláusula 2.7 a tenor de la cual "el incumplimiento de las condiciones establecidas en la presente resolución individual podrá dar lugar a que se declare la cancelación y archivo del expediente, o la apertura del correspondiente procedimiento de incumplimiento, según proceda, con la devolución de las cantidades que se hubieren percibido, el abono de los consiguientes intereses legales y, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes, todo ello de acuerdo con la normativa reguladora de los incentivos regionales".

Segundo.- La decisión de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos viene motivada por "el incumplimiento total [por parte de "Grupo Hoteles Playa, S.A."] de la condición de realizar inversiones por importe de 18.737.372,00 €, el incumplimiento del 38,46% de la condición de crear y mantener 13 puestos de trabajo, ya que se han creado y mantenido 8 puestos de trabajo, y el incumplimiento de la condición de comunicar la modificación del proyecto inicial, lo que supone incumplimiento conjunto total, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , en vigor en el momento de su concesión."

El hecho clave determinante del incumplimiento -y de la subsiguiente pérdida de los beneficios otorgados, por la cuantía ya dicha de 1.686.363 euros- es que, habiéndose solicitado y concedido la subvención para construir y abrir un hotel de cuatro estrellas (de 263 habitaciones, equivalentes a 526 plazas), finalmente la empresa actora levantó un complejo inmobiliario que se compone, por un lado, de hotel (142 habitaciones) y, por otro, de apartamentos (117). A la vista de lo cual la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos consideró que "Grupo Hoteles Playa, S.A.", además de no haber comunicado a la Administración la modificación del objeto concesional, había variado la actividad objeto de la subvención. En coherencia con esta premisa, las cifras de inversión (y de trabajadores) correspondientes al hotel incumplen, derivativamente, las exigencias cuantitativas exigidas en la resolución originaria.

En contra de lo aducido por la demandante, dicha decisión aparece debidamente motivada, tanto más cuanto que tiene como antecedente -y debe ser leída en relación con ellos- los informes que la anteceden, expresivos con mayor detalle de las razones que determinaban su contenido. Sobre dichas razones, como resulta obvio, ha podido aquélla formular las alegaciones que ha creído conveniente en defensa de sus intereses.

Tercero.- La tesis central de la demanda defiende que el hecho clave al que acabamos de referirnos -y que en cuanto tal resulta indiscutido- no supone "una modificación de la actividad del proyecto que deba ser autorizada por la Administración". A juicio de la recurrente, siendo también turística la actividad que desarrollan los por ella denominados "apartamentos turísticos", se habría cumplido en este caso la finalidad del incentivo regional concedido a "Grupo Hoteles Playa, S.A.", esto es, la de propiciar inversiones en establecimientos turísticos, que es uno de los sectores promocionables tanto según el Real Decreto 652/1988, de 24 de junio, por el que se creó y delimitó una zona de promoción económica en Andalucía, como según el artículo 7 del Real Decreto 162/2008 que, al derogar aquél, delimitó nuevamente la zona de promoción económica de la Comunidad Autónoma de Andalucía, uno y otro en el marco de la legislación aplicable a los incentivos regionales.

A los efectos del litigio podría incluso admitirse, en hipótesis, que los referidos apartamentos tuvieran carácter "turístico" pero lo cierto es que ninguna prueba hay de ello, constando por el contrario manifestaciones de la propia actora -a las que inmediatamente nos referiremos- de las que puede deducirse que se trata de apartamentos de propiedad privada puestos a la venta y adquiridos por sus titulares, que han constituido una comunidad de propietarios, como bien destaca el Abogado del Estado y ya en su día subrayó el informe-propuesta previo al acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

Cuarto.- El recurso no puede ser estimado pues es patente el incumplimiento no sólo de las condiciones singulares impuestas a la demandante, y por ella aceptadas en su día, sino de la condición básica que justificó la entrega de fondos públicos, esto es, la de destinarlos a una determinada actividad (la construcción de un hotel) y no a otra u otras, por más que pudieran incluirse entre las pertenecientes al mismo sector económico.

La beneficiaria de la subvención expuso, según ya hemos repetido, que iba a construir un hotel, y para esta específica finalidad se admitió su proyecto y se le concedieron a fondo perdido 1.686.363 euros de dinero público. No puede después, de modo unilateral y sin requerir siquiera la previa autorización administrativa -necesaria para toda modificación de los proyectos subvencionables- no puede, decimos, por su propia voluntad alterar el objeto incentivado y "transformar", en todo o en parte, lo que iba a ser un el hotel de determinadas dimensiones y habitaciones en "apartamentos turísticos". Por lo demás, ya hemos avanzado que en algunos de los documentos que contiene el expediente (el Abogado del Estado cita, en su contestación a la demanda, los reproducidos a los folios 439 y 431, pero también consta al folio 591, entre otros) ella misma admitió que los apartamentos eran de "propiedad privada y nada tienen que ver con la explotación hotelera". Documentos sobre los que en conclusiones guarda silencio la actora.

Trata la recurrente de insistir en la naturaleza "turística" de los apartamentos y aduce que estos últimos figuran entre los "establecimientos turísticos" incluidos como tal en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (y, por relación a ellas, en las normas urbanísticas de Ayamonte) o en el anexo de las actividades sujetas a evaluación ambiental en Andalucía según la Ley autonómica 7/1995. Sucede, sin embargo, que tales clasificaciones y listas de actividades en nada afectan al resultado del litigio pues, figurando entre ellas categorías "turísticas" de muy diferentes configuraciones (por poner sólo algunos ejemplos, campings, restaurantes, cafeterías y refugios de montaña, entre otros) el hecho de que se incluyan como tales, por un lado, los hoteles y, por otro, los apartamentos turísticos lo único que pone de relieve es su común pertenencia al género "turístico", no su igualdad de naturaleza específica. Del mismo modo que no podría invocar el carácter "turístico" para mantener su tesis si en vez del hotel hubiera edificado un restaurante o un camping, lo que constituiría un obvio ejemplo de modificación del objeto concesional, tampoco puede defender válidamente que por el hecho de haber edificado "apartamentos turísticos" (en la hipótesis de que así fueran, pese a las manifestaciones antes expuestas) respetaba la condición de construir un hotel.

Quinto.- Esta Sala ha mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos, y que la observancia de las condiciones impuestas ha de ser rigurosa. En el caso de autos ni siquiera es preciso extremar el rigor pues el incumplimiento puede considerarse más que demostrado. La desviación del objeto concesional es indiscutible y ha quedado de todo punto acreditada en el expediente de incumplimiento.

En nada cambia esta conclusión la referencia que hace la demanda al artículo 32 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1535/1987 . Su contenido es utilizado por la actora para sostener que de él no derivaba, en las circunstancias de autos, la necesidad de comunicar a la Administración los cambios del proyecto producidos durante su ejecución pues, a su entender, ni se modificó el importe de la inversión aprobada ni el volumen ni los puestos de trabajo que se debían crear. La alegación podría admitirse si una (la inversión) y otros (los puestos de trabajo) se hubieran referido a la única actividad para la que se otorgó el incentivo, esto es, a la construcción del hotel, pero no cuando las inversiones lo han sido, en muy buena parte, para edificar apartamentos en zona de playa a los efectos de su ulterior venta.

De hecho, al discrepar del acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno en cuanto a la parte de él referida específicamente a las inversiones, la demandante se limita a afirmar que la Administración sólo ha computado las relativas a las "142 habitaciones de hotel y no realizada respecto a los 111 apartamentos turísticos". El fundamento de dicha crítica es el ya examinado, a saber, que siendo la actividad de unas y de otros igualmente "turística", se debe considerar cumplida la condición. Argumento inviable por las razones ya dichas y que se expone como sustituto de las apelaciones al "espíritu de la subvención" que "Grupo Hoteles Playa, S.A." había invocado ante la Administración para defender su conducta. Esta última no puede considerarse admisible y, por el contrario, entra dentro de la lógica aplicación de las normas reguladoras de los incentivos que si éstos se otorgan específicamente para construir un hotel, sólo computen las inversiones conducentes a su edificación. Razonamiento que es extensible a los puestos de trabajo creados.

Sexto.- En fin, el acuerdo impugnado no vulnera, antes al contrario aplica, el principio de proporcionalidad y las normas específicas que sobre él contiene la legislación de incentivos regionales (en concreto, el artículo 37, apartados tres a siete, del Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985 , aprobado por el Real Decreto 1535/1987 y más tarde sustituido por el Real Decreto 899/2007).

Desde luego, no hay duda de que la recurrente vulneró las condiciones particulares del acuerdo subvencional que le imponían comunicar a la Administración las incidencias o modificaciones del proyecto, y recabar la autorización al efecto. Siendo estas últimas sustanciales, como en efecto fueron, el incumplimiento de esta condición adquiere de suyo el mismo rango.

Infringió asimismo "Grupo Hoteles Playa, S.A." sus compromisos de inversión, en proporción superior al cincuenta por cien de la comprometida para construir el hotel. Descartada como queda la inversión para levantar apartamentos, en el expediente de incumplimiento se puso de manifiesto que "la superficie del hotel, aún sumando la correspondiente a los locales, es inferior al cincuenta por ciento de la superficie total que la empresa señalaba en la memoria". Pero incluso, si a efectos dialécticos, pudiera admitirse el carácter subvencionable de dicha inversión, la Administración recordó también a la sociedad beneficiaria que, al vender los apartamentos, habría incumplido asimismo otra más de las condiciones -en este caso la cláusula 2.9 de la resolución concesional- que le obligaba a mantener en su poder las inversiones efectuadas durante los cinco años posteriores a la finalización del plazo de vigencia.

Sin necesidad, pues, de acometer el análisis del respeto a las condiciones laborales, se ajusta a Derecho el acuerdo objeto de recurso, y aplica debidamente las normas reglamentarias relativas al principio de proporcionalidad, en la medida en que califica el incumplimiento conjunto como total y deniega la percepción del incentivo en su integridad (o su reembolso si hubiera sido percibido).

Séptimo.- Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte contraria.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Desestimar el recurso contencioso-administrativo 369/2012 interpuesto por "Grupo Hoteles Playa, S.A." contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 8 de marzo de 2012 que declaró el incumplimiento de las condiciones de la concesión de incentivos regionales en el expediente H/349/P08.

Segundo.- Imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.