ATS 1686/2013, 19 de Septiembre de 2013
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2013:8487A |
| Número de Recurso | 609/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1686/2013 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6ª, en autos nº Rollo de Sala 90/2012, dimanante del Procedimiento Abreviado 586/2012 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, se dictó Sentencia de fecha 30 de enero de 2013 , en la que se condenó a Juan Manuel , como autor de un delito contra la salud pública, del art. 368.2 CP , de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 18 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 32 euros.
Se establece que dicha pena privativa de libertad se sustituye por la de su expulsión del territorio nacional, al que no podrá regresar hasta transcurrido un plazo de 10 años y en todo caso mientras no haya prescrito la pena impuesta.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Juan Manuel , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Cereceda Fernández-Orduña.
El recurrente alega dos motivos de casación: 1.- Vulneración del art. 14 CE , por trato discriminatorio respecto de las consecuencias que afrontaría un nacional derivado de la aplicación del art. 89 CP . 2.- Considera la vulneración del art. 89 CP al no haberse realizado la preceptiva audiencia del penado.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.
A) El recurrente alega en el primer motivo de casación, la vulneración del art. 14 CE , por trato discriminatorio respecto de las consecuencias que afrontaría un nacional derivado de la aplicación del art. 89 CP .
Considera que una pena de 18 meses, por unos hechos leves, en el umbral de la tipicidad por la escasez de la cantidad incautada, se le podría haber suspendido de acuerdo con las previsiones establecidas en el art. 81 CP . Sin embargo su condición de extranjero le obliga a soportar la expulsión.
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En el ámbito de la individualización de la pena, se produciría la vulneración del principio de igualdad si, ante las mismas circunstancias fácticas y personales, se adoptara una resolución distinta no motivando la diferenciación en el tratamiento punitivo.
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En el presente caso el recurrente plantea la infracción del principio de igualdad considerando las diferencias penológicas que se aplicarían a dos personas que tienen circunstancias personales distintas. Uno es un extranjero y el otro un nacional o miembro de la Unión Europea. Por tanto no puede apreciarse la vulneración alegada pues no se parte de circunstancias personales idénticas.
Conforme al artículo 89 del Código Penal , el principio general es el de la expulsión del territorio nacional, a los extranjeros no residentes legalmente en España, salvo que la naturaleza del delito justifique el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, siempre que el Tribunal de instancia exprese motivadamente las razones por las que no acuerda la expulsión. Lo que no ha sucedido en el presente caso, en el que el Tribunal ha optado por la expulsión al haberse impuesto al acusado una pena inferior a 6 años de prisión, y constar en el relato del Hechos Probados que se trata de un nacional de Gambia en situación irregular en España, según consta en la certificación del Cuerpo Nacional de Policía, sin haber aportado documentación alguna que le permita permanecer en España, constando vigente una resolución de expulsión por 5 años decretada por la Subdelegación del Gobierno en Toledo.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) En el segundo motivo del recurso de casación alega el recurrente la vulneración del art. 89 CP al no haberse realizado la preceptiva audiencia del penado.
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Al respecto, hemos dicho en las Sentencias nº 901/2.004, de 8 de julio y nº 710/2005, de 7 de junio , que el precepto citado debe ser interpretado desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la expulsión puede tener para derechos fundamentales de la persona; y para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales debe ampliarse la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar, para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión.
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En el supuesto de autos, el Tribunal a quo dictó sentencia, sustituyendo la pena por la expulsión basándose en la condición de extranjero del acusado, no residente legal en España, sin que existan razones que justifiquen el cumplimiento de la pena en España. Consta la propuesta de expulsión en el escrito del Ministerio Fiscal y en las conclusiones definitivas, la defensa alegó lo que a su derecho convenía con respecto a esta cuestión. El recurrente por su parte tuvo la posibilidad de expresarse en el trámite del derecho a la última palabra. Nada consta que justificara denegar la expulsión solicitada por encontrarse debidamente documentado un arraigo familiar, económico y laboral. Por tanto la decisión tomada por el Tribunal de instancia debe ser ratificada.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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