STS 687/2013, 24 de Septiembre de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona, instruyó Sumario nº 4/2008, contra Bernardo , por un delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 12 de septiembre de 2012, en el rollo nº 11/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Se DECLARA PROBADO que unos meses antes del mes de octubre de 2005 la Sra. Emma alquiló una habitación en la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 . NUM002 de la localidad de Barcelona, a Rosana , vivienda en la que también vivían el esposo de esta última, el procesado Bernardo , mayor de edad y sin antecedentes penales de solvencia no acreditada , y las hijas de ambos.- Sobre las 6:00 horas del día 16 de octubre de 2005, Adelaida acudió al referido domicilio, dirigiéndose a su habitación y acostándose.- Sobre las 10:00 horas el procesado, con ánimo libidinoso, entró en la habitación de la Sra. Emma se acostó sobre ella y comenzó a penetrarla vaginalmente, despertándose la Sra. Emma diciéndole el procesado "esto es por el favor de ayer" pidiéndole la Sra. Emma elevando la voz , que saliese de la habitación, a lo que el procesado le tapó la boca con la mano continuando con el acto sexual, por lo que la Sra. Emma le empujó lanzándolo al suelo momento que aprovechó la misma para coger su bolso y salir del domicilio rápidamente.- Una vez en la calle la Sra. Emma telefoneó a una prima con la que se personó en diligencias policiales a formular la correspondiente denuncia, siendo asistida en el servicio de urgencias del Hospital Clínico de Barcelona donde se le efectuó una exploración ginecológica que resultó normal, sin que se le detectara lesión física alguna aun cuando sí una afectación de ánimo al estar nerviosa y angustiada." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Bernardo en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual precedentemente definido, concurriendo en su actuación la eximente incompleta de embriaguez la pena de cuatro años de prisión y al pago de las costas procesales.- En concepto de responsabilidad civil Bernardo indemnizará a Emma en Seis mil (6.000€) por los daños morales y perjuicios ocasionados." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el proceso, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim ., en relación con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

2. y 4º.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim . en relación con le derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE (2º) y por infracción de ley, al amparo del art. 849. de la LECrim . por inaplicación indebida del art. 21.6 y 66.1.2 del CP (4º).

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 178 y 179 e inaplicación indebida del art. 181.2 y 1852.1 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 18 de septiembre de 2013.

1.- El motivo primero cuestiona el relato fáctico de lo que la sentencia de instancia proclama como probado. Y lo hace por entender que esa proclamación implica la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Invoca así el artículo 852 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24 de la Constitución .

En la construcción del motivo el reproche a la sentencia recurrida deriva de que aquellos asertos históricos que combate se proclaman contra lo que exigen las reglas de la lógica, la experiencia y el saber científico.

Tal genérica conclusión derivaría, por un lado, de la falta de verosimilitud, aquí desde las máximas de experiencia, del relato que de los hechos hizo la víctima, relato que tilda de "oscuro e incoherente". Pero, sobre todo, porque, la experiencia invocada por el recurrente no avalaría la posibilidad de que una persona ebria tuviera la destreza y habilidad suficiente para situarse sobre la víctima, en estado de somnolencia, alcanzando a penetrarla vaginalmente, sin despertarla, no causándole consecuencia lesiva alguna en el aparato genital, que el recurrente afirma que no estaba lubricado.

Y rechaza el testimonio policial aportado al juicio por calificarlo "de referencia".

2. - Hemos de coincidir con el recurrente en que la inmediación no garantiza la suficiencia probatoria de las conclusiones, que no obtengan otra justificación argumental más allá de ese modo de producirse la prueba en juicio.

   Pero también es obligado advertir que la garantía constitucional de presunción de inocencia no se ve vulnerada por el hecho de que se pueda discrepar de cualquier aspecto de la valoración de los medios probatorios producidos en juicio.

   La doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo:

   1. ) que exista una mínima actividad probatoria ;

   2. ) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad;

   3. ) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado;

   4. ) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio;

   5. ) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

   Así lo han recordado las Sentencias Tribunal Constitucional nº 22/2013 de 31 de enero , citando la doctrina que arranca ya de la STC nº 31/1981 de 28 de julio y la STC nº 142/2012 de 2 de julio que recuerda la sentencia Tribunal Constitucional nº 128/2011 .

   Tal general doctrina ha de completarse con alguna precisión de esos no del todo determinados parámetros del canon constitucional.

   1. Así, en cuanto al control de la razonabilidad de la motivación con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, ha de acreditarse que puedaasumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación . Para predicar tal objetividad debe constatarse la inexistencia de vacío probatorio , porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador. Pero, además, la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos debe permitir predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas .

   2. Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

      Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

      Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva , debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

   3. El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

      La razonabilidad de esta inferencia exige, a su vez, que se adecue al canon de su lógica o coherencia , siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente , excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

      El control de la motivación ha de valorar si el razonamiento expuesto en la resolución recurrida está asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

      ( Sentencias TS núms. 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , reiterando lo dicho en la núm. 542/12 de 21 de junio, resolviendo el recurso nº 1358/2011 y SSTS núms. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

3. - En el caso que juzgamos lo que se cuestiona por el recurrente son en realidad solamente dos datos de hecho, eso sí, bien trascendentes: a) que no medió actuación violenta alguna por el recurrente, ni siquiera éste actuó sin consentimiento de la víctima por aprovechamiento de su no admitido estado somnoliento y b) que en ningún caso hubo acceso carnal por vía vaginal, como le imputa la sentencia recurrida.

   Contra lo alegado por el recurrente la sentencia recurrida acomoda sus conclusiones al canon constitucional reclamado por la garantía invocada, entendida en el sentido que acabamos de exponer.

   Y no solamente porque un medio de prueba directo, cual es el testimonio de la víctima, relate el hecho en la forma que la sentencia asume. Sino porque el dato objetivo ¬presencia en la ropa interior de la víctima de semen atribuido al acusado sin discusión por el recurrente al respecto¬ corrobora el comportamiento sexual que la víctima describe en su declaración. Lo que también ve resaltada su verosimilitud por la manifestación del testigo policial. Éste es, en efecto, de referencia en cuanto reitera lo que la víctima le manifiesta. Pero es testigo directo del modo en que la víctima se presenta y se manifiesta ante él. Y es ese modo el que la sentencia erige en hecho base desde el que infiere la conclusión de veracidad en el relato, en la medida que aquel modo de manifestarse predica la situación perturbadora no deseada que se acababa de sufrir.

   Se añade a ello la ausencia de motivos de sospecha respecto a la credibilidad de la víctima. En efecto, no existen datos de una eventual enemistad entre aquélla y el denunciado. Ni se conocen razones de cualquier naturaleza para que la testigo formule esa imputación, diversas de la de describir lo sufrido. La persistencia en el contenido del relato también avala la credibilidad de éste.

   No se acredita por el recurso qué pautas dictadas por una eventual experiencia deberían llevarnos a predicar la inviabilidad fáctica del relato testificado.

   Desde luego la ausencia de erosiones o lesiones en la víctima es compatible con la penetración denunciada. Y la violencia se muestra acorde a la reacción de la víctima recurriendo a la fuerza para zafase del acoso sufrido y a la rapidez con que procede a poner el hecho en conocimiento de la Autoridad.

   De tal suerte la conclusión del Tribunal de instancia es fruto de una certeza, no ya subjetiva de sus componentes, sino objetivamente compartible por todos, no sólo porque la experiencia forense avala al credibilidad otorgada al testimonio, como prueba directa, sino porque lo que esta acredita justifica desde cánones de lógica la inferencia que concluye con la veracidad del comportamiento imputado. Y ello tanto en cuanto a la violencia empleada como en relación al acceso carnal tipificado y atribuido en la sentencia.

   El motivo se rechaza

1.- En los motivos segundo y cuarto se aborda una misma pretensión casacional: la estimación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal derivada de la concurrencia de una dilación en la tramitación del procedimiento injustificada.

La pretensión se fundamenta en una aparente doble consideración. Por un lado se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, por no ser "ajustados a Derecho los razonamientos jurídicos", de la resolución que se impugna, para denegar la estimación de aquella atenuante. Por otro lado, se habría vulnerado el precepto legal penal que tipifica dicha circunstancia en el artículo 21.6 del Código Penal , ya que, se dice, concurren sus presupuestos.

La tesis del recurrente es que el comportamiento adoptado durante la tramitación no fue la causa a la que se pueda imputar el retraso en la tramitación. Por el contrario, alega, fue la incuria de los órganos jurisdiccionales los que dieron lugar a los retrasos, por no haber llevado a cabo la localización del imputado en la dirección domiciliar que debía constarles.

Así, dice que, si antes del 25 de marzo de 2008 se llegó a sobreseer el procedimiento por no localizar al acusado, es porque no se le buscó en la dirección en que tenía su domicilio al tiempo de los hechos.

Tras detenerle en esa fecha de 2008, tampoco después es localizado porque se insiste en no buscarle en aquel mismo domicilio, que seguiría siendo el suyo tras ser puesto en libertad.

Finalmente, que su no comparecencia hasta la segunda detención en 26 de febrero de 2010 tuvo la misma causa de falta de citación en el mismo originario domicilio

Cuando por fin es citado para las sesiones del juicio oral no puede comparecer por lo que califica de fuerza mayor, en referencia a la enfermedad de su padre que determinó su viaje a Perú.

2. - El examen de las actuaciones permite conocer que en el atestado presentado por razón de los hechos se incluía una diligencia en la que se hacía constar que el denunciado se encontraba en "paradero desconocido" y que fue una persona que se encontraba en el domicilio en que ocurrieron los hechos, que es el que pretende el recurrente que era el suyo, la que, en ausencia de aquél, facilitó sus datos de identidad. De ello deriva la falta de prueba sobre el hecho base de que parte el acusado: el uso de esa dirección como domicilio al tiempo de los hechos. Muy al contrario, en ese atestado se indica otra dirección como la que había venido usando el denunciado, sita en CARRETERA000 nº NUM003 .

   Por ello decae la pretendida alegación de que el denunciado era localizable en la dirección en que los hechos ocurrieron, en cuanto a ese inicial periodo de la investigación que, por su no localización, reflejada en oficio policial de 26 de mayo de 2006, y tras emitirse requisitoria, determinó el sobreseimiento provisional en resolución de doce de febrero de 2007.

   Tras ser localizado, en marzo de 2008, desde luego no en el domicilio que tanto invoca el acusado, se le recibe declaración, indicando en el Juzgado como domicilio el de la CARRETERA000 nº NUM003 y siéndole advertido al declarante que las citaciones en esa dirección podrían dar lugar en su caso a la celebración del juicio en ausencia.

   Pese a ello, al intentar citarle, el 30-10-2008- tras su procesamiento en la dirección, que ahora dice ser la de su domicilio ¬C/ DIRECCION000 NUM000 ¬, no fue habido y los vecinos manifiestan solamente que en el citado domicilio viven extranjeros sin especificar si lo hace el recurrente. Se le deja aviso en buzón.

   No comparece, pero sí llama al Juzgado pocos días después -5-11-2008- manifestando que se encuentra trabajando en Santander . Y que ya informará cuando vuelve a Barcelona.

   Ciertamente cuando se ordena citarle para que comparezca el 19 de diciembre, a través de los agentes policiales, se les indica la dirección en CARRETERA000 (oficio de 26 de noviembre), pero los agentes comunican ¬el mismo día 19 de diciembre¬ que han logrado citarle en la dirección de carrer de DIRECCION000 .

   Incomparecido el procesado se ordena su prisión nuevamente el día trece de enero de 2009. Es ya en febrero de 2010 cuando se logra nuevamente su detención . Tras ponerle en libertad y concluso el sumario, el 2 de marzo de 2010 los agentes policiales comunican que el domicilio del procesado es ya en DIRECCION001 .

3. - Por lo que se refiere a la atenuante invocada tenemos dicho:

   En cuanto a la mayor minoración de responsabilidad que se postula ha de tenerse en cuenta que, como recordábamos en nuestra Sentencia 122/2012 de 22 de febrero , "es constante la doctrina de este Tribunal sobre el carácter indeterminado del concepto de dilaciones indebidas y, por ello, la afirmación de que ha de estarse a las circunstancias de casa caso. En la reciente Sentencia de este Tribunal nº 1158/10 de 16 de diciembre, resolviendo el recurso nº 685/2010 , dijimos: "....La jurisprudencia ha venido estableciendo, y así se ha reflejado en la Ley Orgánica 5/2010 que modifica el Código Penal de 1995, que el transcurso del tiempo, como dato meramente empírico a describir, debe ser susceptible de ser calificado de extraordinario , lo que quiere decir algo más que contrario a la norma. Debe tratarse de algo que no sucede de ordinario por lo que no es común. Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales como al Convención europea sobre derechos. Desde esa perspectiva la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable.

   Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional .

   Además la tardanza debe poder tildarse de indebida . Palabra que debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso . Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

   De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cual ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional , sino el comportamiento del propio acusado . Provocando las dilaciones.

   Y en la Sentencia nº 1124/10 de 23 de Diciembre, resolviendo el recurso nº 1402/2010 dijimos: Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal , motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

   La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras).

4. - Aplicando esa doctrina a los antecedentes procesales que dejamos expuestos es claro que tenemos que concluir que las paralizaciones procedimentales no constan como injustificadas, en la medida que el acusado no puede acreditar que, cuando era intentada su citación, residiera realmente en ninguno de los domicilios que vino indicando o que constaban como posible domicilio del mismo.

   Falta así el presupuesto normativo esencial de la atenuante por no existir prueba del hecho que según el recurrente daría lugar a su consideración como concurrente. Y, en consecuencia, no cabe decir que la sentencia de instancia no haya motivado adecuadamente el rechazo de la pretensión de atenuación.

5. - El motivo cuarto no hace sino reiterar la misma tesis, ahora desde la perspectiva de la infracción de mera legalidad. Por las mismas razones deben ser rechazados ambos motivos.

El tercero de los motivos denuncia la vulneración de los artículos 178 y 179 del Código Penal .

Pero empieza el recurrente justificando su pretensión en la mutación del resultado fáctico que, en su parecer, debe acarrear la estimación del primero de los motivos. Dado que el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga a respetar aquel resultado probatorio reflejado en la declaración de hechos probados, el motivo debería ser rechazado ya que también lo fue el primero, en que ese resultado se cuestionaba.

No obstante el motivo también pretende justificar la alegación de un error meramente jurídico en la subsunción de los hechos, ahora sí, tal como son declarados probados en la sentencia de instancia. Dice, en efecto, que en dicha declaración no se describe comportamiento violento por parte del acusado. Ni siquiera de intimidación.

Sin embargo basta la lectura de la sentencia para comprobar como describe que la víctima hubo de utilizar fuerza para desembarazarse de la situación de inmovilización en que la tenía el acusado. La necesidad de fuerza en la defensa solamente se entiende como respuesta a la fuerza del agresor. Además la sentencia añade que el acusado llegó a tapar la boca de la víctima, mientras permanecía sobre ella, penetrándola vaginalmente. Nada más alejado de la pretendida falta de violencia del acusado.

Finalmente, la última alusión a que no debió aplicarse el tipo agravado por la consumación del acceso, resulta contrario a la expresa proclamación como probado que la sentencia hace de dicho acceso. Lo que impide debatir como vulneración de ley lo que es en realidad nueva puesta en cuestión del hecho declarado probado, que, como dijimos, no cabe en este cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuciamiento Criminal .

El motivo se rechaza.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.