STS, 12 de Septiembre de 2013

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con fecha 29 de julio de 2010 (recurso 624/2006 ) en la que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Candelaria y D. Alfonso contra la desestimación presunta, por silencio, del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Lleida de 4 de mayo de 2005 por el que se aprobó definitivamente la Modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Alt Aneu en relación con los artículos 47 y 48 sobre la regulación del espacio libre privado, si bien se supeditó su publicación en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña y su consiguiente ejecutividad a la publicación del Texto Refundido Normativo de las Normas Subsidiarias . La sentencia estima el recurso contencioso administrativo y anula el acuerdo impugnado.

La referida sentencia, en su fundamento jurídico segundo, expone los antecedentes del caso que considera relevantes, en los siguientes términos:

(...) SEGUNDO.- Como antecedentes necesarios del caso es preciso explicar que el articulo 47 de las Normas Subsidiarias en su redacción anterior aprobada en 1998, bajo el titulo "Posición de la edificación", definía este parámetro como el que regula la localización relativa que debe ocupar la edificación respecto de la calle o parcela. Y atendiendo a las diferentes formas de regular la posición de la edificación, diferenciaba tres conceptos: a) ocupación sobre alineación de calle o vial, b) ocupación predeterminada del edificio y c) ocupación relativa del edificio. La finca que en autos nos ocupa, sita en la C/ DIRECCION000 se encuentra en la situación b), y el citado articulo 47 indica que en las edificaciones que se determine esta posición, se detalla en los planos de ordenación la ocupación y posición donde se ha de localizar la edificación respecto a la calle y al conjunto de la parcela. Y en el plano de ordenación 1/1000 de las Normas Subsidiarias se recoge la ubicación concreta de la edificación referida, ocupando una superficie de 96 m2, como edificación aislada pero alineada al vial y rodeada de 229 m2 de verde privado por los otros tres lados.

En el apartado 3 del articulo 47 se indicaba que "la posición de la edificación determinada en estas Normas Subsidiarias se podrá modificar o ajustar mediante un Estudio de Detalle que regule la nueva propuesta. El estudio de detalle en ningún caso significará una reducción de los espacios públicos delimitados, ni podrá aumentar el techo determinado por las Normas Subsidiarias, tendrá una dimensión mínima de una manzana entera y mantendrá la proporción establecida por estas normas entre espacio libre privado y espacio edificable". Y el apartado cuatro añadía: "El estudio de detalle podrá proponer una nueva localización de la edificación y una reordenación volumétrica, pero no podrá aumentar el número máximo de plantas señalado ni cambiar el criterio básico de posición determinado en estas normas y definido en el apartado 2 de este articulo".

A su vez el articulo 48, bajo el epígrafe: "Regulación del Espacio Libre privado", indicaba que estaba constituido por los terrenos libres de edificación principal por aplicación de las condiciones de edificación de cada zona, que en los núcleos del municipio de Alt Aneu reciben los nombres de corrales, patios, batidores o huertos y se identifican en los planos de ordenación a escala 1/1000, siendo espacios de carácter privado y que quedaran libres de cualquier edificación. A continuación se regulaba su vallado y las condiciones de vegetación en algunos extremos.

Bajo la vigencia de dichos preceptos se firmó por el Ayuntamiento de Alt Aneu y la entidad J.A. Farre Ricou Construcciones S.L. un convenio urbanístico de 2 de febrero de 2004, concediéndose a esta última en fecha 9 de marzo de 2004 licencia de obras para construir cuatro viviendas en dicha finca. El convenio fue anulado por sentencia de 3 de mayo de 2005 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Lleida , confirmada en apelación por la de esta Sala y Sección dictada en fecha 3 de mayo de 2006 en el rollo de apelación 302/05. Y la licencia fue anulada por sentencia también de esta Sala y Sección de la misma fecha 3 de mayo de 2006 dictada en el rollo de apelación 282/05 . En ambas se constató la infracción de los artículos 47 y 48 en relación con el plano de ordenación escala 1/1000 , en cuanto se modificaba la posición y la ocupación de la edificación respecto a lo dispuesto en el plano, y no se mantenía la proporción entre espacio libre privado y espacio edificable, aumentando muy significativamente este último; se infringía también el criterio básico de posición y la alineación de la edificación establecida en el plano, faltando además el preceptivo Estudio de Detalle para modificar o ajustar la posición de la edificación

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En el fundamento de derecho tercero de la sentencia la Sala de instancia delimita el alcance de la modificación de planeamiento impugnada y resume los argumentos de impugnación aducidos en la demanda del siguiente modo:

(...) TERCERO.- La Modificación que en este proceso se impugna supone añadir al apartado 3 del art. 47 , cuando indica que el posible estudio de detalle mantendrá la proporción establecida por estas normas entre el espacio libre privado y el espacio edificable, una excepción del siguiente tenor literal " excepto cuando esta modificación de la volumetría suponga rebajar el número de plantas del que permite la normativa, caso en el que se podrá ocupar parte del espacio libre privado de la parcela, manteniendo el aprovechamiento urbanístico de esta"

Así mismo, la Modificación añade un párrafo al art. 48.2 de forma que el espacio libre privado "sólo se podrá ocupar cuando se proponga una modificación de volumetria dentro de la parcela que suponga rebajar el número máximo de plantas de la edificación o edificaciones previstas por la normativa, a fin y efecto de mantener la edificabilidad rebajando la altura"

Frente a esta Modificación se alega en la demanda: 1º) que se procedió a su aprobación inicial sin previamente abrir el tramite de consulta y divulgación establecido en el art. 59 de la Llei de Urbanismo de Cataluña (en adelante LUC) 2/2002 ; 2º) más que una modificación se trata de una revisión del planeamiento dado que al afectarse a la altura y ocupación del suelo se está cambiando de hecho la tipología del municipio (en la parcela en concreto se pasaría de 9,50 m. a 6,50 m. de altura, y de 96 m2 a 208 de ocupación); 3º) se incumple el art. 94.5 de la LUC ya que no se razona ni justifica la necesidad de la iniciativa, ni su oportunidad y conveniencia en relación con los intereses públicos y privados concurrentes; y 4º) el acto impugnado incurre en desviación de poder pues el "ius variandi" ejercitado no persigue un interés general, sino un interés particular al tratar de legalizar lo ya construido, que en aquel momento estaba pendiente de la resolución judicial de los recursos interpuestos, ante la previsión de unas sentencias anulatorias, como después sucedió

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La sentencia fundamenta la estimación del recurso, y consiguiente anulación de la modificación del planeamiento impugnada, exponiendo en su fundamento cuarto, en lo que aquí interesa, las siguientes razones:

(...) CUARTO.- El primer motivo es cierto pero no puede tener la trascendencia que se predica, pues una retroacción de trámites a los fines de incorporar el programa de participación ciudadana no supondría sino retrasar lo que en definitiva interesa a ambas partes, que es la resolución del fondo del asunto, cuando la aprobación inicial se expuso a información pública y pudieron formularse alegaciones, sin merma alguna del principio de participación.

Tampoco puede aceptarse que hubiere sido precisa una revisión del planeamiento y no una simple modificación pues no se afecta a la estructura general y orgánica del territorio o a la clasificación del suelo en base a la elección de un modelo territorial distinto del que se contemplaba en el anterior planeamiento como exigía el art. 154.3 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico de 1.998, aplicable por razones temporales al caso.

Se alega vulnerado el art. 95 de la Llei 2/02 pero no se desarrolla en absoluto nada sobre su contenido.

Si son de estimar en cambio los otros dos motivos de impugnación pues en el expediente de tramitación del planeamiento remitido al Tribunal se contiene la justificación de la Modificación puntual en el informe del Arquitecto municipal de 24 de marzo de 2005, que actúa a modo de Memoria, explicando que se justifica por la necesidad de evitar las graves transformaciones que se pueden producir en los núcleos antiguos de los pueblos por la construcción de nuevas edificaciones de planta baja más dos plantas piso más planta sobrecubierta, hasta un total de 9,50 m de altura, que permitían las Normas Subsidiarias. Se añade que los planos de ordenación contemplan rectángulos aislados rodeados de espacio libre privado que por su proporción y altura alteran manifiestamente el conjunto edificado y modifican el perfil armónico del núcleo. De ahí que se reduzca la altura de las nuevas edificaciones previstas en el plano de ordenación a planta baja más una planta piso y planta sobrecubierta, manteniendo no obstante el aprovechamiento urbanístico de las parcelas, lo que supondrá la ocupación parcial del espacio libre privado para materializar la edificabilidad de la o las plantas que no se construyen en alzada.

Esta justificación recibe la crítica de los informes técnicos de la Dirección General de Urbanismo (fol. 7 a 10 del expediente) donde se hace constar que pese a que la finalidad de reducción de la altura de la edificación en una planta puede mejorar la imagen del núcleo en algunos lugares, del estudio tipológico de las edificaciones del municipio de Alt Aneu se desprende la importante presencia de los espacios de verde privado como complemento de las construcciones, por lo que no se encuentra justificada su desaparición, existiendo otras posibilidades de regular la cuestión de las alturas de una manera complementaria o alternativa, distinguiendo por ejemplo en el núcleo antiguo clave 1 entre "casas pequeñas" y "casas grandes" en función de sus efectos sobre los núcleos históricos, en lugar de vincularlo exclusivamente a un estudio de detalle que permita en última instancia la ocupación del espacio libre. A la misma conclusión sobre la falta de justificación, en cuanto que no se han valorado otras alternativas que no afecten a los espacios libres, llega el perito procesal al contestar al extremo F de lo propuesto por la parte actora en su ramo probatorio. También afirma que, en cuanto a la parcela de autos, ya edificada conforme figura en el anexo 1 de su dictamen, la tipologia encaja más con las de viviendas en hilera o pareadas (adosadas) que corresponden más propiamente a crecimientos periurbanos o turísticos de carácter masivo que propiamente a la alineación de vial.

En suma, frente al carácter ampliamente discrecional de la potestad de planeamiento y pese al ius variandi ínsito en la misma, en el presente caso se ha demostrado que se han superado los limites de tal facultad al adoptar una decisión incoherente con la realidad del territorio, atentatoria a sus espacios libres, y escasa o impropiamente razonada al no analizar otras alternativas más congruentes con el respeto del entorno físico del que se parte y que configura la tipología de las edificaciones de Alt Aneu.

Realmente no existe un estudio adecuado de si para dicha realidad física es más conveniente una solución u otra, pareciendo más bien que se ha optado por la que permitirá después legalizar la construcción ya realizada en la DIRECCION000 y cuya licencia fue anulada en las sentencias referidas. Ello pone en relación la cuestión con la realidad de que cuando se aprueba la Modificación el 4 de mayo de 2005 se acababan de dictar la sentencia de primera instancia sobre el convenio urbanístico (estimatoria) y sobre la licencia (desestimatoria) por lo que no podía aún tenerse conocimiento de las mismas, pero sí sabia la Administración que estaban pendientes los dos procesos; posteriormente cuando en julio de 2005 se aprueba el texto refundido dichas sentencias ya estaban notificadas y bien podía haberse contenido en la memoria o en el informe-justificación alguna referencia a las mismas. En definitiva, falta también en la Modificación impugnada la motivación reforzada que viene exigiendo esta Sala (por todas las sentencias de 21 de octubre de 2008, recurso 346/04 y 23 de julio de 2010, recurso 438/07 y las que en ellas se citan) para el caso de que con el ejercicio del ius variandi se pueda incidir sobre procesos contencioso administrativos, tengan o no ya sentencia firme. De hecho, es también significativo el documento nº 9 de los aportados en su ramo probatorio por la parte actora donde la propia Dirección General de Urbanismo titula el asunto como "modificación del Plan General para legalizar diversas infracciones urbanísticas del término municipal del Alt Àneu".

En resumen, la motivación del cambio de planeamiento respecto de los artículos 47 y 48 no resulta suficiente ni razonable, ni tiene en cuenta que existían dos procesos contenciosos donde se discutía la corrección jurídica de la edificación que ahora se santifica, por lo que puede concluirse que el acto impugnado, aunque aparentemente ajustado a la legalidad extrínseca no responde en su motivación interior al sentido teleológico de la actividad administrativa, que no es otro que la prosecución de los intereses públicos y generales

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Por todo ello, la sentencia de instancia estima el recurso contencioso-administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, la representación del Ayuntamiento de Alt Aneu preparó recurso de casación y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 4 de febrero de 2011 en el que, tras exponer los antecedentes del caso, formula cinco motivos de casación, que en realidad agrupa en tres, todos ellos al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción, por inaplicación, de los artículos 98.2.b ), 98.3 , 161.1 y 97.1 y 4 del el Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, y del artículo 41 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, que aprueba. Según el Ayuntamiento recurrente la infracción de tales preceptos se ha producido porque la sentencia impugnada ha desconocido que la potestad de planeamiento municipal se encontraba limitada por la obligación de que las construcciones se adapten al ambiente, norma legal de directa aplicación que limita el ejercicio de la potestad de planeamiento municipal.

2) Infracción, por inaplicación, de los artículos 91.a ) y b ), 92.a), d), e ) y f ), 93.1.d ) y g ) y 40.2 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de los artículos 71 y 3 en relación con los artículos 12 , 41 , 70 y 71 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto 1346/1976; de los artículos 21.1.j ), 123.1.i ) y 127.1.d) de la Ley de Bases de Régimen Local , en relación con los artículos 123.4 , 124 , 125 , 126 y 127 del citado Reglamento de Planeamiento ; de los artículos 103 y 140 de la Constitución ; y de la jurisprudencia aplicable al caso. Señala el recurrente, en síntesis, que la sentencia de instancia ha vulnerado la potestad municipal de planeamiento o ius variandi así como el deber legal de regular, en el suelo urbano, de la asignación de usos pormenorizados, volumen, condiciones higiénico-sanitarias de los terrenos y construcciones, así como las características estéticas de las edificaciones y de su entorno

3) Infracción, por inaplicación, del artículo 70 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de la jurisprudencia aplicable al caso. Sostiene el recurrente que no concurre la finalidad desviada apreciada por la sentencia recurrida pues falta el presupuesto temporal para apreciar la desviación de poder, ya que la aprobación definitiva del planeamiento impugnado fue anterior al dictado de la sentencia cuya eficacia, según sostiene la Sala de instancia, se habría pretendido eludir.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia por la que, estimando los motivos formulados, se case y anule la sentencia recurrida y, en consecuencia, se desestime el recurso contencioso administrativo.

Mediante Auto de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011 se acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Alt Aneu, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, se dio traslado a las partes recurridas para que formalizase por escrito su oposición.

La representación procesal de la Generalitat de Cataluña, presentó escrito con fecha 21 de marzo de 2012 en el que, sin entrar a examinar los motivos de casación formulados ni las cuestiones suscitadas por el Ayuntamiento recurrente, se limita a manifestar su oposición al recurso y a solicitar que se declare no haber lugar a casar la sentencia de instancia.

La representación procesal de Dª Candelaria y D. Alfonso , por su parte, presentó escrito con fecha 27 de marzo de 2012 en el que solicita que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación. Aduce para ello que la cita de los preceptos que el recurrente señala como infringidos, por inaplicación, en los motivos primero y segundo de casación es puramente instrumental y pretende soslayar la aplicabilidad al caso de las normas de derecho autonómico consideradas por la Sala de instancia. En cuanto a la denunciada infracción, por inaplicación, de la norma legal de directa aplicación que impone la obligación de adaptación de las construcciones al ambiente, se trata de una cuestión nueva que no puede plantearse ahora en casación. Finalmente, en relación con la desviación de poder apreciada por la Sala de instancia, considera que concurre la finalidad desviada de la modificación de planeamiento impugnada, en los términos en que lo establece la sentencia.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día diez de septiembre de 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 5927/2010 lo dirige la representación del Ayuntamiento de Alt Aneu contra la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de julio de 2010 (recurso 624/2006 ) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de Dª Candelaria y D. Alfonso , se anula la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Lleida de fecha 4 de mayo de 2005 por el que se aprobó definitivamente la Modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Alt Aneu en relación con los artículos 47 y 48 sobre la regulación del espacio libre privado, si bien se supeditó su publicación en el DOGC y su consiguiente ejecutividad a la publicación del Texto Refundido Normativo de las Normas Subsidiarias .

En el antecedente segundo han quedado reseñadas las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a analizar los motivos de casación formulados, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

Según hemos visto, en el motivo primero se alega la infracción, por inaplicación, de los artículos 98.2.b ), 98.3 , 161.1 y 97.1 y 4 del el Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, y del artículo 41 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, que aprueba. Sostiene el Ayuntamiento recurrente que la infracción de tales preceptos se ha producido porque la sentencia impugnada no ha tenido en consideración que la potestad de planeamiento municipal se encontraba limitada por la obligación de adaptación al ambiente de las construcciones, habiendo desconocido la Sala de instancia la operatividad de esa limitación como una norma legal de directa aplicación por establecerlo así el artículo 98 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento. Afirma el recurrente que a tal motivación se refería expresamente el informe emitido por el Arquitecto Municipal en fecha 24 de marzo de 2005, que la Sala de instancia identifica con la Memoria de ordenación de la modificación de planeamiento impugnada, en el que se hace constar lo siguiente: "Esta modificación se realiza a iniciativa del Ayuntamiento y se justifica por la necesidad de evitar las graves transformaciones que se pueden producir en los núcleos viejos de los pueblos por la construcción de nuevas edificaciones de planta baja más 2 plantas piso más planta bajo cubierta previstas en la Normativa Vigente de 9,50 m. de altura reguladora máxima. Es voluntad del Ayuntamiento que los núcleos antiguos de los pueblos conserven la uniformidad volumétrica que los caracteriza sin las estridencias que nuevas edificaciones debido a su volumetría y altura alteren manifiestamente el conjunto edificado".

El motivo de casación así planteado no puede ser acogido; y ello por las razones que pasamos a exponer. Veamos.

La obligación de adaptación de las construcciones al ambiente, como norma legal de directa aplicación, fue establecida por el artículo 73 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril y, posteriormente, por el artículo 98 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio.

La sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2010 (casación 6214/2007 ), donde se cita la de 12 de abril de 1996 en la que se invocan, a su vez, otros pronunciamientos anteriores, viene a recordar « (...) la constante doctrina jurisprudencial en relación con el artículo 73 del Texto Refundido de 1976 --- Sentencias de 31 diciembre 1988 , 28 marzo , 24 octubre y 8 noviembre 1990 , 22 mayo , 2 julio y 2 octubre 1991 , 14 julio 1992 , 16 junio 1993 y 17 octubre 1995 --- y con el artículo 98 del Reglamento de Planeamiento , según la cual estos preceptos se aplican en todo caso, existan o no Planes de Ordenación o Normas Subsidiarias o Complementaria de Planeamiento; son normas, ambos preceptos, de inexcusable observancia, tanto en defecto de planeamiento como en el supuesto de existencia de éste y contradicción con el mismo; su aplicación es directa, es decir, no precisa de desarrollo por otra disposición o acto; de tal modo que cualquier disposición o acto administrativo (plan, general o su ejecución, licencia, permiso, etc.) que estuviesen en manifiesta contradicción con tales preceptos, aunque aquella disposición o acto se ajustasen al planeamiento vigente y no infringiesen la concreta norma urbana aplicable, serían anulables si estuvieran en contradicción con esos artículos, que protegen la armonía apreciable o que emana, de un grupo de edificaciones de carácter histórico, arqueológico, artístico o meramente típico o tradicional; o también respecto de edificios aislados que reúnan esas características. También protege el artículo 73, las perspectivas, los campos visuales y en concreto la armonía de los paisajes, de los daños, privaciones o interferencias que puedan producir otros edificios por su situación, masa o altura. Ambos preceptos encierran conceptos jurídicos indeterminados, pero de indudable naturaleza reglada, aunque en su apreciación se introduzca con frecuencia un tanto de discrecionalidad o subjetivismo, en razón del halo de dificultad que caracteriza el espacio de incertidumbre que media entre las zonas de certeza positiva y negativa (como ha dicho la Sentencia de 31 diciembre 1988 ). El precepto, cuyo espíritu parece recogido después por el artículo 45 de nuestra Constitución , fija el ámbito espacial en que puede producirse la desarmonía con tales lugares, paisajes o edificios a proteger: son los lugares inmediatos en que se erijan las construcciones no adaptadas en lo básico al ambiente en que estuviesen situadas. Tal protección se mantiene en el Texto Refundido de 26 de junio de 1992, de la Ley del Suelo de 25 julio 1990. Sentado lo anterior sólo queda remachar que la aplicabilidad estricta de tales preceptos exige una prueba clara y contundente de los elementos fácticos que en cada caso puedan integrarse en los supuestos de idéntica naturaleza que esos artículos contienen».

El Ayuntamiento recurrente en casación pretende que de la escueta indicación contenida en el informe del arquitecto municipal - que antes hemos trascrito- se derivaba la obligación de la Sala de instancia de aplicar, como norma legal de directa aplicación, y pese a que no hubiera sido invocada expresamente por ninguna de las partes, la previsión establecida por el artículo 98 del Reglamento de Planeamiento , para derivar de ella la suficiencia y racionalidad de la motivación de la modificación de planeamiento impugnada; pero, frente a ese planteamiento del Ayuntamiento, sucede que en el proceso de instancia no se practicó prueba alguna en relación con los elementos fácticos determinantes a que antes nos referíamos. Dicho de otro modo, faltaba todo análisis de las circunstancias concurrentes, siendo así que tal análisis resulta necesario para determinar si concurre o no la afección del paisaje o del entorno en los términos que vienen exigiéndose por la jurisprudencia. A título de ejemplo, se ha considerado que cuando la cota de los edificios, en su punto más alto, es superior a la del camino es evidente la limitación visual que se produce ( STS de 16 de junio de 1983 ), o que se resulta afectado el valor histórico-monumental que representa el castillo enclavado en la cima de una colina cuando se proyectan conjuntos edificatorios en las laderas de la colina que puedan desfigurar o alterar la serena contemplación del castillo ( STS de 21 de noviembre de 2000 ). Pues bien, nada similar se adujo -y, menos aún, se acreditó- en el proceso de instancia; y desde luego, no puede ser acogido el intento de suplir en casación la ausencia de prueba de esos elementos fácticos determinantes a que venimos refiriéndonos mediante la incorporación al escrito de interposición del recurso de unas fotografías que, aparentemente, pretenden justificar la afección al paisaje que se lograría evitar con la modificación de planeamiento impugnada.

En el motivo segundo se alega la infracción, por inaplicación, de los artículos 91.a ) y b ), 92.a), d), e ) y f ), 93.1.d ) y g ) y 40.2 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de los artículos 71 y 3 en relación con los artículos 12 , 41 , 70 y 71 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto 1346/1976; de los artículos 21.1.j ), 123.1.i ) y 127.1.d) de la Ley de Bases de Régimen Local , en relación con los artículos 123.4 , 124 , 125 , 126 y 127 del citado Reglamento de Planeamiento ; de los artículos 103 y 140 de la Constitución ; y de la jurisprudencia aplicable al caso. Y luego, en el motivo tercero, se denuncia la infracción, por inaplicación, del artículo 70 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de la jurisprudencia aplicable al caso.

En estos motivos de casación se reprocha a la Sala de instancia haber vulnerado la potestad de planeamiento del Ayuntamiento recurrente y haber apreciado, injustificadamente, que la modificación anulada obedecía a una finalidad desviada, como es la de incidir sobre la inmutabilidad del fallo de diversas sentencias que habían declarado la ilegalidad de un convenio urbanístico y una licencia. Pues bien, desde ahora queda anticipado que ambos motivos habrán de ser desestimados.

En el desarrollo argumental del motivo segundo la representación del Ayuntamiento de Alt Aneu sostiene, en síntesis, que la sentencia recurrida ha desconocido el hecho de que la limitación de la potestad discrecional de planeamiento urbanístico exige la prueba del error padecido, del alejamiento de los intereses públicos o de la desviación de poder, sin que nada de ello haya sido verificado -según el Ayuntamiento recurrente- por la sentencia impugnada.

Como hemos recordado en nuestra sentencia de 29 de febrero de 2012 (casación 6392/2012 ), citando una anterior sentencia de de 14 de junio de 2011 (casación 3828/2007), «... La Sala ha declarado en reiterada jurisprudencia -como es el caso de la Sentencia antes citada de 14 de junio de 2011 -, que la potestad de planeamiento, aún siendo discrecional, se circunscribe a un fin concreto: la satisfacción del interés público, hallándose condicionada al mismo tiempo por los principios de interdicción de la arbitrariedad e igualdad consagrados en los artículos 103.1 , 9.3 y 14 de la Constitución . Así, entre otras, deben citarse las SSTS de 26 de julio de 2006 (casación 2393/2003 ), 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003 ) y 24 de marzo de 2009 (casación 10055/2004 ). En la primera de ellas se insiste precisamente en que "las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal ».

Esa misma doctrina aparece reiterada en nuestra sentencia de 12 de julio de 2012 (casación 3409/2010 ), en la que se añade: «... También se ha afirmado en la jurisprudencia de esta Sala y Sección la necesidad de que el cumplimiento de este requisito teleológico se justifique y motive convenientemente en la memoria del instrumento de planeamiento ( sentencia de 20 de octubre de 2003 ), resultando dicha exigencia de motivación más rigurosa y precisa cuanto más reducido sea el ámbito territorial abarcado por la modificación»".

Pues bien, son enteramente conformes con esa jurisprudencia que acabamos de reseñar las razones por las que la Sala de instancia estima el recurso contencioso-administrativa y declara la nulidad de la modificación de planeamiento impugnada en cuanto a la regulación de los espacios libres privados establecida en los artículos 47 y 48 de las Normas Subsidiarias de planeamiento del municipio de Alt Aneu. Según resulta de la sentencia de instancia esas razones son, en síntesis, las siguientes:

1/ Los informes técnicos de la Dirección General de Urbanismo de la Generalitat de Cataluña (folios 7 a 10 del expediente) hacen constar que «pese a que la finalidad de reducción de la altura de la edificación en una planta puede mejorar la imagen del núcleo en algunos lugares, del estudio tipológico de las edificaciones del municipio de Alt Aneu se desprende la importante presencia de los espacios de verde privado como complemento de las construcciones, por lo que no se encuentra justificada su desaparición, existiendo otras posibilidades de regular la cuestión de las alturas de una manera complementaria o alternativa, distinguiendo por ejemplo en el núcleo antiguo clave 1 entre "casas pequeñas" y "casas grandes" en función de sus efectos sobre los núcleos históricos, en lugar de vincularlo exclusivamente a un estudio de detalle que permita en última instancia la ocupación del espacio libre».

2/ A la misma conclusión de ausencia de justificación de la modificación y de falta de ponderación de otras alternativas que no afecten a los espacios libres llega el perito procesal cuando afirma que "...en cuanto a la parcela de autos, ya edificada conforme figura en el anexo 1 de su dictamen, la topología encaja más con las de viviendas en hilera o pareadas (adosadas) que corresponden más propiamente a crecimientos periurbanos o turísticos de carácter masivo que propiamente a la alineación de vial".

3/ Si bien cuando se aprobó la Modificación de planeamiento impugnada se acababan de dictar las sentencias anulatorias del convenio urbanístico y la licencia cuya eficacia quedaba enervada por la aprobación de la innovación de planeamiento, la Sala de instancia considera que, dado que, en todo caso, la Administración urbanística conocía la pendencia de ambos procesos en el momento de la elaboración de la citada modificación, debió haber incorporado una justificación especial en coherencia con la doctrina de la propia Sala de instancia sobre la exigibilidad de una motivación reforzada de aquellas innovaciones de planeamiento que incidan sobre el deber de cumplimiento de las resoluciones judiciales, aún cuando estas no sean todavía firmes; más aun cuando entre la prueba documental aportada al proceso por la parte actora figura, como documento nº 9, copia de la notificación cursada por la Dirección General de Urbanismo de la Generalitat de Cataluña a la Asociación de Vecinos de Son en la que se rotula como "asunto" de la citada notificación lo siguiente: "Modificación del Plan General para legalizar diversas infracciones urbanísticas del término municipal del Alt Àneu".

Por lo demás, la justificación que se contiene en el instrumento de ordenación para tal modificación -que se refiere únicamente a la "necesidad de evitar las graves transformaciones que se pueden producir en los núcleos antiguos de los pueblos por la construcción de nuevas edificaciones de planta baja más dos plantas piso más planta sobrecubierta, hasta un total de 9,50 m de altura, que permitían las Normas Subsidiarias"- es claramente insuficiente, pues no explica el mayor valor que para el interés general supone la ocupación de unos espacios libres así categorizados en la anterior ordenación como contrapartida de la reducción de la altura de la edificación en una planta. Además, aún cuando la cuestión no se suscitara en la instancia, no resulta ocioso señalar que la calificación del suelo afectado como espacio libre privado determina, por principio, su inedificabilidad, y que sólo mediante un procedimiento cualificado que en el ámbito del derecho estatal ya contenía el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 (artículos 49 y 50 ), hubiera podido aprobarse una diferente zonificación o uso de los espacios libres previstos en las Normas Subsidiarias de Planeamiento.

En el último motivo de casación se denuncia la infracción, por inaplicación, del artículo 70 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y de la jurisprudencia aplicable al caso. Insiste aquí el Ayuntamiento recurrente en que la modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento se inició y tramitó antes de que se dictaran las sentencias que anulatorias de la licencia y del convenio urbanístico a que alude la Sala de instancia; y que, por ello, en el caso examinado no concurre la desviación de poder apreciada por la sentencia recurrida.

El motivo de casación no puede ser acogido, pues, pese al dato cronológico que señala el recurrente, no cabe ignorar que, como indica la Sala de instancia, la cadencia de acontecimientos revela que al tramitar y aprobar la modificación de las Normas Subsidiarias las Administraciones intervinientes no se guiaron por consideraciones atinentes al interés general del municipio sino que buscaban anticiparse a una inminente declaración judicial de nulidad de diversas infracciones urbanísticas que la modificación controvertida, de facto, venía a legalizar. En efecto, como explica la sentencia recurrida, es un hecho innegable que en el momento de la elaboración de la modificación impugnada la Administración urbanística conocía la pendencia de diversos recursos cuya eventual estimación quedaría enervada, desde el punto de vista de la inmutabilidad del fallo de la sentencia dictada en aquellos procesos, por la nueva ordenación introducida. Por ello resultaba exigible una motivación específica, que, sin embargo, no fue dada en la modificación del planeamiento finalmente aprobada; y tampoco se incorporó en el ulterior texto refundido, pese a que para entonces ya eran conocidas las sentencias relativas al convenio urbanístico y la licencia.

Por otra parte, el hecho de que la aprobación de la modificación de las Normas Subsidiarias de planeamiento fuera anterior al dictado de esas sentencias no es obstáculo para apreciar la existencia de desviación de poder al amparo de la cláusula general del artículo 70 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , en el que, aunque no se cita expresamente en la sentencia, debemos entender que también se apoya la Sala de instancia para sostener su pronunciamiento estimatorio del recurso contencioso- administrativo.

En sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2013 (casación 5525/2010 ) hemos examinado un caso que presenta notable similitud con el que ahora nos ocupa, pues se trataba allí de un Plan Especial que había sido aprobado antes de que se dictase la sentencia que anulaba la licencia pero tramitado con la clara finalidad de anticiparse a esa anulación. Y en esa ocasión señalábamos: « (...) Por mucho que estas actuaciones procedimentales fueran anteriores a la sentencia del Juzgado que declaró la nulidad de la licencia, el dato verdaderamente relevante es que a través de ellas no se buscaba la satisfacción del interés general mediante el ejercicio de la potestad de planeamiento, sino simplemente anticipar la respuesta a una declaración de nulidad que se vislumbraba ineludible, a la vista de los antecedentes administrativos (que ya habían llamado la atención sobre esa nulidad) y de la pendencia del proceso judicial en el que se debatía justamente sobre la nulidad de la licencia.El dato verdaderamente relevante para apreciar la desviación de poder es revelado por la propia documentación del Plan sin margen para la duda, al señalar la intención que subyacía al mismo desde el inicio de su tramitación ».

Trasladando esas consideraciones al caso que nos ocupa, no cabe apreciar la infracción que se denuncia del artículo 70 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ; y, por tanto, el motivo de casación debe ser desestimado.

La desestimación del recurso comporta la imposición las costas del recurso de casación a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el apartado 3 del mismo artículo 139, atendiendo a la índole del asunto y a distinta la actividad desplegada por las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición al recurso -véase antecedente quinto de esta sentencia- procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de seiscientos euros (600 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Generalitat de Cataluña y a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por los conceptos de representación y defensa de Dª Candelaria y D. Alfonso .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,