ATS, 10 de Septiembre de 2013
| Ponente | RAFAEL SARAZA JIMENA |
| ECLI | ES:TS:2013:7959A |
| Número de Recurso | 2189/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de dos mil trece.
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- La representación procesal de la mercantil "Affirma Consultores S.L." presentó el día 9 de julio de 2012 escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 30 de marzo de 2012, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8.ª), en el rollo de apelación n.º 773/2011 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 473/2009 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante.
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- Mediante diligencia de ordenación de 18 de julio de 2012 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores.
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- El procurador D. Carlos Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de la mercantil "Affirma Consultores S.L.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 10 de septiembre de 2012 personándose en concepto de parte recurrente. El procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de "Quabit Inmobiliaria S.A." presentó escrito en fecha 3 de octubre de 2012, personándose en concepto de recurrido y oponiéndose a la admisión de los recursos.
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- Por providencia de fecha 30 de abril de 2013 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas
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- Mediante escrito presentado el 29 de mayo de 2013, la representación procesal de la parte recurrente se opuso a las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrida, en su escrito de fecha 30 de mayo de 2013, interesó su inadmisión.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Rafael Saraza Jimena , a los solos efectos de este trámite.
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- Se han interpuesto recursos de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, frente a una sentencia dictada en segunda instancia en el seno de un juicio ordinario en el que se ha ejercitado acción, con carácter principal, de infracción del derecho marcario. El cauce elegido por la parte recurrente es el correcto al tramitarse el procedimiento por razón de la materia.
De conformidad a lo dispuesto en la Disposición Final decimosexta de la LEC , el examen del recurso extraordinario por infracción procesal está condicionado a la previa admisibilidad del recurso de casación que será objeto de examen.
El escrito de interposición, por lo que refiere al recurso de casación, se articula en dos motivos. En el primero se denuncia la infracción del artículo 43.5 de la Ley de Marcas y la jurisprudencia que lo interpreta - SSTS de 6 de noviembre de 2009 y 9 de diciembre de 2010 -, en la medida en que la sentencia no aplica el 1% indemnizatorio sobre toda la cifra de negocios realizada por el infractor con los servicios ilícitamente marcados. El recurrente cuestiona el criterio seguido por la sentencia para fijar la indemnización por la infracción marcaria, en primer lugar por limitar la cifra de negocios a la actividad comercial concurrente entre ambas partes y en segundo lugar, por limitar, además, dicha cifra a aquellas operaciones de venta en las que la marca infractora tuvo influencia comercial, de conformidad al dictamen del perito designado judicialmente. Se sostiene que esta Sala, en la interpretación del artículo 43.5 LM , ha instaurado en nuestro ordenamiento una presunción iuris et de iure de perjuicio y la sentencia recurrida seguiría una concepción tradicional del daño in re ipsa que no siempre implicaría la producción del daño por la doble limitación establecida. En el motivo segundo se denuncia, igualmente, la jurisprudencia interpretadora del artículo 43.5 LM contenida en las mismas sentencias que se han referenciado, ya que no se presume el daño sino que se exige prueba al respecto. Esta prueba habría girado sobre la determinación de los servicios concurrentes, el beneficio de explotación de la actora y de sus empresas del grupo y los ingresos procedentes de operaciones comerciales en cuya perfección se considera probado que incidió el distintivo infractor.
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- En primer lugar procede examinar la alegación realizada por la parte recurrida tras su personación en este rollo, sobre la posible interposición extemporánea de estos recursos que se sustenta, además de por una finalidad dilatoria, al haber transcurrido el plazo de veinte días cuando los recursos se presentaron ante el Registro General de Alicante en fecha 9 de julio de 2012, con apoyo legal en el artículo 215.5 LEC . Este precepto establece que los plazos se interrumpirán desde que se solicite la aclaración, rectificación, subsanación o complemento.
Esta causa de inadmisión se rechaza. En relación a esta cuestión, la doctrina de esta Sala, expresada en sus recientes autos de fechas 4 de octubre de 2011 y 2 de octubre de 2012 - recursos de queja n.º 121/2012 y 137/2012 , respectivamente,- al examinar la aparente contradicción entre la redacción del art. 215.5 LEC , introducido por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre y que sostiene que la petición de aclaración de una resolución judicial interrumpirá el plazo para recurrirla, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconozca o niegue la aclaración solicitada y la de los arts. 448.2 de la LEC y 267.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que determinan que dicha petición de aclaración, rectificación, subsanación o complemento interrumpirá el plazo para interponer los recursos, y, en todo caso, comenzaran a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla; ha declarado que esta controversia ha de resolverse a favor de entender que el plazo debe empezar a computar de nuevo desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, recogida en la STC 90/2010, de 15 de noviembre , al tenerse en cuenta que las resoluciones aclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógico-jurídica que no puede ser impugnada sino en su conjunto a través de los recursos que pudieran interponerse contra la resolución aclarada, por lo que "se ha entendido tradicionalmente que en la determinación del "dies a quo" para el cómputo del plazo de un recurso contra una resolución que ha sido objeto de aclaración se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de la notificación aclaratoria" , lo que se compadece con el tenor literal de los arts. 448.2 de la LEC y el art. 267.9 de la LOPJ , habiendo sido este último objeto de reforma mediante Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, en la que se mantiene el criterio de iniciar el cómputo del plazo para el recurso desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración, rectificación o complemento.
De conformidad al criterio expuesto y teniendo en cuenta que se notificó a las partes, el 12 de junio de 2012, un auto que rectificaba un error material de la sentencia, la interposición de los correspondientes recursos en fecha 9 de julio del mismo año se realizó en plazo.
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- No obstante, a la vista del planteamiento que se realiza en el escrito de interposición, el recurso de casación, en los dos motivos en los que se articula, incurre en la causa de inadmisión por falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad del interés casacional, precisamente por su inexistencia ( artículo 483.2.3º LEC ). Esta causa de inadmisión se justifica porque, examinada la fundamentación de la sentencia, no se opone a la doctrina de las sentencias de esta Sala que se han citado para acreditar el interés casacional. La doctrina que se invoca de estas resoluciones alude a que el supuesto normativo recogido en el artículo 43.5 LM contempla un supuesto de daño mínimo que rige ope legis, en todo caso y sin necesidad de prueba - SSTS de 6 de noviembre de 2009 y 9 de diciembre de 2010 -. Esta doctrina, precisamente, ha sido aplicada por la sentencia recurrida con la única matización, no de la proporción establecida -el uno por ciento- sino de la cifra de negocio a la que se aplica dicho porcentaje, de la que se excluyen los ingresos por actividades que la sentencia considera totalmente distintas, en aras a concretar, como establece el precepto, los servicios y productos ilícitamente marcados. Por otro lado, en el ámbito de la estricta concreción de la cifra de negocio, la actividad probatoria, en concreto la valoración del informe del perito judicial, ha determinado la cuantificación de actividad con trascendencia comercial. Esta concreción que se realiza en la resolución impugnada y que en ningún caso implica la necesidad de probar la realidad del daño, no vulnera la doctrina enunciada sino al contrario la aplica correctamente. Con el planteamiento expuesto, la aplicación de la jurisprudencia invocada solo podría llevar a la modificación del fallo mediante la omisión parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados.
En atención a lo expuesto, no se aceptan las alegaciones realizadas por la parte recurrente tras la providencia de puesta de manifiesto que reitera que la sentencia ha vulnerado la doctrina jurisprudencial referida al artículo 43.5 LM , al no aplicar el porcentaje del 1% sobre todo el importe de la cifra de negocios realizada con los productos o servicios ilícitamente marcados, en la medida en que se considera que todos los servicios prestados por la sociedad recurrida, sin excepción, colisionaban con las marcas "Affirma" y limitar su aplicación no a la facturación total de la recurrida sino a una cantidad inferior de la que se han excluido ingresos obtenidos por actividades empresariales similares o semejantes a los servicios amparados por las marcas; toda vez que tales alegaciones se oponen a las conclusiones a las que llega la Audiencia que, como se ha expresado, difieren del planteamiento extensivo del recurrente.
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- La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC , como recoge el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
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- Siendo inadmisibles el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) No admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de la mercantil "Affirma Consultores S.L." contra la sentencia dictada, con fecha 30 de marzo de 2012, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8.ª), en el rollo de apelación n.º 773/2011 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 473/2009 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante, con pérdida del depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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