ATS 1553/2013, 20 de Junio de 2013

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (sección segunda), se ha dictado sentencia de 27 de septiembre de 2012, en los autos del Rollo de Sala 62/2011 , dimanante del procedimiento abreviado 13/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se condena a Maximiliano , como autor, criminalmente responsable, de un delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de siete meses con cuota diaria de ocho euros, así como al pago de las costas procesales y de una indemnización a Andrea , como administradora única de la mercantil "Inmobiliarias Torrencial S. L." de 105.177 euros, con los intereses legales correspondientes.

Contra la sentencia anteriormente citada, Maximiliano , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ramiro Reynols Martínez, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la defensa, del principio acusatorio y del derecho a la tutela judicial efectiva; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 252 , 249 y 250 del Código Penal ; y como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 116 a 122 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Andrea , que ejercita la acusación particular bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Luis de Argüelles González, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la defensa, del principio acusatorio y del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Sostiene que ha sido acusado por persona carente de legitimación. Invoca el tenor del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dice que no podrán ejercitar acciones penales entre sí, los cónyuges, a no ser por delito o falta, cometido por el uno contra la persona del otro y que, en el presente caso, Andrea ejercitó la acción penal por un delito que afectaba al patrimonio de la sociedad "Inmobiliaria Torrencial" e, indirectamente, al suyo, pero no a su persona.

   Además, considera que debería aplicarse la excusa absolutoria del artículo 268.1º del Código Penal , al no existir constancia de que, a la fecha de los hechos, en agosto de 2006, los cónyuges estuviesen separados legalmente ni de hecho ni en proceso de separación, divorcio o nulidad e indica que, a tenor de estos artículos, Andrea podría haber ejercitado acción y formulado querella o denuncia, como administradora de la sociedad mercantil citada y no, como lo hizo, en su propio nombre.

2. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ) ( STS de 28 de junio de 2011 ).

3. El relato de hechos probados menciona expresamente que tanto querellante como acusado, aunque habían contraído matrimonio, en el año 2000, en septiembre de 2006, habían interrumpido su convivencia, separándose de hecho, aunque la separación legal no tuvo lugar hasta cuatro años después.

   De esto se desprende que, a la fecha de formularse la querella, la convivencia había terminado y la relación, entre ambos, en el seno de la sociedad era equivalente a la de dos socios normales. El propio tenor literal del artículo 268 del Código Penal determina que la eficacia de la excusa absolutoria recogida en su seno, cesa cuando los cónyuges estuviesen separados legalmente o de hecho o en proceso de separación, divorcio o nulidad.

   Las mismas razones conducen a estimar que no debe apreciarse la concurrencia de la excusa absolutoria del artículo 268.1º del Código Penal que, obviamente, tiene por finalidad proteger la unidad interna del matrimonio por encima de la transcendencia de ataques al patrimonio o a otros bienes jurídicos con excepción de los personales (vida, integridad física y psíquica, libertad sexual...) y que, lógicamente, desaparece cuando la convivencia entre los cónyuges ha cesado.

   Al margen de lo anterior, la eliminación de la personación de la querellante carecería de resultado práctico, desde el momento en que el Ministerio Fiscal ejercitó también acusación, por tratarse de un delito perseguible de oficio. No hay déficit en el principio acusatorio porque el Ministerio Público formuló acusación por un delito de apropiación indebida y con petición punitiva incluso más alta que la formulada por la acusación particular y con petición resarcitoria idéntica.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que no ha existido prueba de cargo suficiente que sustente el fallo condenatorio y que la Audiencia no identifica, en ninguna parte de la sentencia, la prueba tomada en consideración ni hace constar la existencia de los elementos del tipo imputado. Además, señala que el propio Tribunal reconoció que parte del dinero se destinó a pagar deudas de la mercantil "Inmobiliaria Torrencial Sociedad Limitada", sin que la actividad probatoria restante permitiese determinar el destino dado a la otra parte del dinero; que se acreditó, y lo admitió la propia querellante, que los trabajos técnicos de la sociedad siempre se encargaban a Sergio A. L., hermano del acusado en su condición de arquitecto; y que éste, comunicó al Colegio de Arquitectos el encargo profesional encomendado por "Inmobiliaria Torrencial Sociedad Limitada" en enero de 2005 y cómo, en el proyecto, se fijaban sus honorarios en una cuantía de 147.501 euros, por lo que resultaría cierto que el acusado abonó con cargo a los fondos recibidos la suma de 75.000 euros.

   Asimismo, estima que quedó acreditado que hizo frente a otra serie de pagos, como lo era el rescate de un pagaré librado por la querellante, como administradora de la sociedad por importe de 29.737,51 euros, y para la liquidación del préstamo personal del que fueron beneficiarios la querellante y el acusado por un importe de 11.960 euros.

   Finalmente, el recurrente alega que la sentencia carece de motivación alguna.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. La Sala a quo tomó en consideración, para dictar sentencia condenatoria, las propias declaraciones del acusado, quien admitió, como así lo ratificaba igualmente la documental obrante en autos, haber suscrito, el 17 de agosto de 2006, contrato de cesión de derechos de la empresa "Inmobiliaria Torrencial S. L." sobre un solar sito en Arguineguín a la empresa "Aguines Inversiones S. L.", que había adquirido a medias con la mercantil "Facaracas S.L.", el 9 de septiembre de 2004, y que, a cambio, recibió 420.408 euros, en dos cheques por un importe de 210.354 euros, que ingresó en una cuenta corriente a nombre de su hermano y donde el recurrente tenía firma autorizada.

   En definitiva, el acusado no negaba los hechos, sino que pretendía ampararlos en un derecho exclusivo sobre el solar y su empleo en hacer frente a deudas sociales.

   El hermano del recurrente respaldaba con su declaración la versión de aquél.

   La Sala a quo no le concedió credibilidad. No constaba, por un lado, el empleo del dinero en gastos y deudas sociales. De hecho, solamente quedaba demostrado el pago de presuntas deudas de familiares de Maximiliano y en cuantía muy inferior a la del precio del bien (la Sala estima acreditado el pago máximo de 50.000 euros, muy lejanos de los más de 210.000 euros cobrados por el solar). Además, al Tribunal le causaba perplejidad que el acusado, si se creía con absoluto e inatacable derecho, sobre el inmueble, ingresase su importe en la cuenta a nombre de su hermano, y no lo haga en una suya, si no en una de la que no es titular, pero, al tiempo, puede disponer de fondos porque está autorizado.

   Asimismo, la Sala valoró las pretendidas justificaciones del acusado, para explicar que el dinero lo ingresase en una cuenta ajena a la sociedad. Maximiliano manifestó que su ex-mujer era una dilapidadora, señalando la Sala que todos los gastos, aparentemente suntuarios, los había realizado Andrea , acompañada del propio acusado, de forma que no parecía equitativo atribuirle a la mujer la responsabilidad de esos pretendidos gastos excesivos.

   Finalmente, la documental aportada ponía de relieve que la cesión de derechos efectuada por Andrea , en su calidad de representante de "Inmobiliaria Torrencial S. L." en favor de Maximiliano había resultado ineficaz, al haberse sometido a la condición de que la propietaria diese su consentimiento y no haber accedido a ello. En consecuencia, resultaba acreditado que el bien seguía perteneciendo a la mercantil citada.

   De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. El Tribunal de instancia ha expresado unos razonamientos valorativos que se ajustan y compadecen con las reglas de la lógica.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error: los folios 58, 59, 118, 128 y 150 a 156 de la causa.

   Estima que, de ellos, queda patente la voluntad libremente expresada de trasmitir los derechos de la permuta del solar adquirido por la sociedad "Inmobiliaria Torrencial Sociedad Limitada" a Maximiliano .

   Así, estima que los folios 118 y 128 reflejan la cesión de los mismos, efectuada el 7 de septiembre de 2005 a favor del acusado; que, en aquel momento, además, el acusado no era socio de la entidad mercantil cedente, pues la querellante ostentaba el 100% del capital; que, a los folios 150 a 156, obra la revocación de la referida cesión efectuada a favor del acusado, exclusivamente, por falta de la autorización necesaria del propietario del terreno, hecho no imputable al acusado y que, con fecha 2 de agosto de 2006, la querellante le remitió una carta por fax al acusado en la que, entre otros extremos, manifestaba que entendía que la permuta de la finca de Arguineguín le correspondía a Maximiliano y no a ella. Ese documento - añade la parte recurrente - es reconocido como elaborado de su puño y letra por la querellante.

   Considera que, en consecuencia, el acto de disposición del solar fue ajustado a derecho.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 17/10/2000 . ( STS 912/2008, de 20 de noviembre ).

3. Los folios 58 y 59 de las actuaciones contienen la fotocopia de una misiva personal que Andrea dirige al acusado, en la que se afirma, entre otras cosas, que "la permuta de Arguineguín es tuya y de Pepe, no pertenece a mí" (sic).

   Los folios 118 y siguientes recogen el contrato de cesión de todos los derechos y obligaciones derivadas de la permuta de la finca, sita en Arguineguín suscrito por Andrea , en cuanto administradora única de la empresa, a favor de Maximiliano .

   El folio 128 de las actuaciones contiene copia de los extractos entregados a efectos de declaración al Fisco por la Caja Rural de Canarias a querellante y querellado, en relación a un préstamo hipotecario solicitado y pendiente de pago a 21 de mayo de 2007.

   Los folios 150 y siguientes contienen la escritura pública, en conexión con la anterior, en la que Andrea , en cuanto administradora de "Inmobiaria Torrencial S. L.", y Maximiliano , acuerdan resolver la cesión de derechos y obligaciones efectuada por aquélla a favor de la segunda, al condicionarse su efectividad a la conformidad de la empresa permutante "Real Monglares S. L." y no haberla prestado ésta.

   Los documentos relacionados fueron valorados convenientemente por el Tribunal de instancia, sin que, de su tenor, se desprenda, sin duda alguna y sin necesidad de acudir a elucubraciones, que incurrió en error en su ponderación.

   En primer lugar, la referencia, que figura en la misiva que Andrea dirige a Maximiliano , no pasa de ser una expresión personal emotiva, dentro del contexto general de la carta, que no desbarata ni implica un cambio en la situación legal de la entidad mercantil constituida, ni en la titularidad del bien ni en el marco legal de las relaciones entre los cónyuges. No excede del ámbito de una declaración enfática de la querellante, en función del momento y de las circunstancias de evolución de la relación entre ambos que no se hace realidad jurídica palpable.

   Por su parte, el extracto bancario referente al préstamo pendiente, expedido a nombre de los dos cónyuges, tampoco aporta nada en cuanto a la aclaración de la titularidad de la finca permutada.

   Por último, las dos escrituras citadas, también valoradas por la Sala a quo, precisamente demuestran que, al no tener efecto la cesión de las obligaciones y derechos dimanantes de la finca de Arguineguín, a favor del acusado, el bien seguía perteneciendo a la sociedad "Inmobiliaria Torrencial S. L." de la que ambos cónyuges eran administradores; y que, en consecuencia, su venta debía haber aprovechado, en su totalidad, a la mercantil, sin perjuicio de lo que resultase en su liquidación.

   Consecuentemente, no se ha acreditado en absoluto que el Tribunal haya incurrido en error a la hora de valorar la prueba.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 252 , 249 y 250 del Código Penal .

1. Considera que, en todo caso, los hechos declarados probados deberían incardinarse en el artículo 295 del Código Penal , como delito de gestión desleal, pues realizó los actos en su condición de administrador de la mercantil "Inmobiliaria Torrencial Sociedad Limitada" y, en su caso, con abuso de las funciones sociales que le eran propias.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. La jurisprudencia de esta Sala ha sido consciente de la posibilidad de una aparente superposición entre la respectiva porción de injusto abarcada por ambos preceptos ( artículos 252 y 295 del Código Penal ), pero ha estimado que, cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios.

Así lo viene a decir la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2013, número 162/2013 , según la cual, "este delito (el artículo 295 del Código Penal ) se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico."

Y señala, finalmente, que "en el artículo 295 del Código Penal , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del Código Penal ".

En el presente supuesto, se da plenamente el propósito apropiativo citado, desde el momento en que el acusado ingresa el importe, o, al menos, la mayor parte, en una cuenta a nombre de su hermano, en la que tiene firma autorizada y que, precisamente, hace plantearse a la Sala qué otro sentido puede tener hacer el ingreso en esa cuenta, cuando Maximiliano afirma que la totalidad del importe de la venta del bien le corresponde por habérsele cedido en su favor todos los derechos y obligaciones derivadas de su permuta, si no es el de asegurarse su apropiación.

En tales condiciones, los hechos calificados reúnen las características y elementos del delito de apropiación indebida.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida los artículos 116 a 122 del Código Penal .

1. Considera que el Tribunal de instancia se ha apartado, claramente, de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que exige, a la hora de fundamentar la responsabilidad civil, motivar su quantum. Añade que el Tribunal enjuiciador no ha explicado, debidamente, por qué fija una cuantía más allá de los pedimentos de las acusaciones y que esta incongruencia parte del mismo momento en que se reconoce como acreedora de la indemnización a la sociedad "Inmobiliaria Torrencial Sociedad Limitada" y no a la querellante Andrea .

   Estima que la única persona legalmente beneficiaria de la responsabilidad civil debería ser la Sociedad mercantil que era propietaria del derecho de permuta transmitido y, nunca, la querellante a título personal.

   También señala que la cantidad determinada es superior a la solicitada, tanto por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal, y que parte del error de proceder a un reparto entre cónyuges, cuando, realmente, se trataría de un reparto entre socios, que implicaría hacer una rendición de cuentas de la sociedad, al cierre del ejercicio.

2. Respecto al quantum indemnizatorio de las indemnizaciones por responsabilidad civil, esta Sala, en sus SSTS 105/2005 de 26.1 , 131/2007 de 16.2 , 957/2007 de 28.11 , 398/2008 de 1.7 , entre otras, tiene declarado que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación.

   Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes ( STS 126/2013, de 20 de febrero ).

3. El Tribunal de instancia acordó la indemnización a favor de la querellante Andrea , no a título personal, sino en su calidad de administradora de la mercantil "Inmobiliaria Torrencial Sociedad Limitada", a quien, como se acreditó, pertenecía el bien. Así expresamente se señala en la resolución.

   Efectivamente, la naturaleza de la perjudicada legal - la Sociedad mercantil - exigiría que la determinación de las cantidades que corresponderían a cada uno de los socios, se verificase mediante su rendición de cuentas y, si procediese, su liquidación. Ahora bien, como se ha puesto de relieve, la ilegalidad del hecho no radica en la compraventa del bien, pues, para ello, el acusado gozaba de poderes, sino en su desvío y apropiación. Evidentemente, el importe debería haber sido ingresado en los fondos de la Sociedad.

   Precisamente, en lo que se refiere a la cuantía, la Sala tomó en cuenta que el acusado había empleado ciertas cantidades en la atención de gastos sociales. Así, fijó la cantidad de 105.177 euros (correspondiente a la mitad del precio obtenido), en primer lugar, por tratarse del importe solicitado por las acusaciones (y que, en virtud de los principios acusatorio y rogatorio, no podía superar) y haberse acreditado que, pese a haber empleado parte de ese dinero en atender gastos sociales, nunca llegó a superar la cantidad citada.

   En consecuencia, la Sala a quo ha expresado y razonado el quantum de la indemnización solicitada con arreglo a criterios que no resultan arbitrarios.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, procede dictar la siguiente: