STS, 31 de Julio de 2013

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación del Acuerdo de del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 30 de junio de 2011, por el que se desestima el recurso de alzada núm. 47/11, interpuesto contra el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 1 de febrero de 2011, por el que se desestima la solicitud el demandante de ser incluido en los listados de rendimiento de jueces y magistrados aprobados por la Comisión Permanente en su reunión de 27 de agosto de 2010.

El Acuerdo recurrido en su relato de Antecedentes en lo esencial deja constancia del Acuerdo de la Comisión Permanente recurrido en alzada, que reproduce y que es del siguiente literal:

I- 1º.- Vista la propuesta del Servicio de Inspección, de modificación del listado de cumplimiento de objetivos correspondiente al año 2009, para incluir en el tramo primero a los magistrados eméritos D. Marcial (...), ambos del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 con sede en DIRECCION001 , la Comisión Permanente acuerda denegar la petición . Y para ello se tiene en cuenta la extemporaneidad de las peticiones cursadas, dado que lo procedente hubiera sido la interposición del recurso contra los actos de ejecución del abono del complemento retributivo variable, sin que pueda ahora revisarse sobre la mera petición, el acuerdo en su día adoptado

.

Reproduce a continuación el contenido literal del recurso de alzada contra el acuerdo de la Comisión Permanente, en el que, en síntesis, el recurrente detallaba su reclamación del abono de la retribución por el cumplimiento de objetivos correspondientes al año 2009, su aceptación por el Servicio de Inspección, la denegación por la Comisión Permanente por extemporaneidad y la impugnación de ese motivo de denegación que conviene reproducir aquí, y que era del siguiente tenor:

5ª) En la Sala de lo Social de Sevilla no se reconoció ni abonó cantidad alguna por el complemento de objetivos del año 2009 durante dicho año, e incluso durante los primeros meses de 2010 se desconocía si dicho complemento iba a ser abonado y, caso afirmativo, en qué cuantía y fecha.

Sin comunicación alguna por parte de ese C.G.P.J. a ningún Juez o Magistrado, sólo al efectuarse el abono de la nómina de septiembre de 2010, es cuando aquellos Jueces y Magistrados a quienes les es abonado tal complemento de 2009 tienen constancia de su reconocimiento, sin que tengan noticia de tal devengo (o de su denegación) aquellos compañeros a quienes en sus nóminas de septiembre 2010 no aparece abono alguno por tal complemento.

Con tal presupuesto, es totalmente gratuito, cuando no sarcástico, afirmar que cuando el que suscribe solicita el complemento en cuestión el 30/11/2010 se hace de forma extemporánea, pues a falta de toda comunicación en forma del reconocimiento o denegación del complemento al que suscribe, o al menos de que existía lista de incluidos y excluidos con derecho a aquel, con indicación de plazo para impugnarlo, en su caso, no puede por menos que considerarse como día inicial del plazo para reclamarlo aquel en que el interesado tiene conocimiento de su denegación.

6ª) En mi caso, como quiera que durante el mes de septiembre de 2010 (nómina en la que a los compañeros se les abonó el complemento de productividad de 2009) ya no prestaba servicios cómo Emérito, pues cesé por decisión de ese Consejo el 31/12/2009, no recibí nómina ni retribución hasta el día 29 noviembre 2010 (referida al mes de octubre 2010, en que reinicié mis funciones como Emérito), y fue entonces cuando tuve la certeza de que a mí no se me abonaba el complemento en cuestión, formulando el siguiente día, 30 de noviembre 2010 solicitud reclamándolo.

Con el debido respeto quiero poner de relieve el arbitrario proceder de esa Comisión con este Magistrado respecto del complemento por cumplimiento de objetivos, pues ya con motivo de los correspondientes al año 2008, tras una primera reclamación fueron expresamente denegados por Acuerdo de 4/01/2010; y recurrido también en Alzada dicho Acuerdo fue estimado el recurso por Acuerdo del Pleno del C.G.P.J. de 22/04/10, aceptándose íntegramente mi reclamación. Pese a ello, al día de la fecha aún no ha sido abonado.

Es lamentable que a quienes nos hemos esforzado durante más de 40 años en procurar hacer realidad el principio "suum cuique tribuere" se nos deniegue lo que en justicia nos corresponde y se nos obligue a realizar multitud de escritos y recursos por decisiones sin fundamento legal alguno.".

Los Fundamentos de Derecho del Acuerdo recurrido son seis, de los que el Primero se refiere a la interposición del recurso de alzada. El segundo se refiere a un acuerdo de la Comisión Permanente de 20 de julio de 2010, relativo a la elaboración de los listados de cumplimiento de objetivos por parte de los miembros de la Carrera Judicial, del que dice trae causa el Acuerdo recurrido, reproduciéndolo literalmente.

En el Fundamento Tercero se refiere al contenido del art. 403.4 LOPJ y de los arts. 7 y ss. de la Ley 15/2005 , así como del acuerdo suscrito el 20 de Julio de 2010 entre la Secretaría de Estado de Justicia y los representantes de las Asociaciones de Jueces y Magistrados en el que se establecía un plan de actuación para la distribución de las retribuciones variables de 2009, fijando los criterios para la distribución entre los miembros de la Carrera Judicial de las cantidades presupuestariamente asignadas en concepto de retribuciones variables durante el año 2009, del que reproduce una síntesis, de la que es conveniente dejar ahora constancia del inicio de esa síntesis, en la que se dice literalmente:

Están excluidos:

1. Magistrados del Tribunal Supremo.

2. Jueces y Magistrados en situación de servicios especiales o en comisión de servicios en Órganos no judiciales.

3. Jueces y Magistrados en situación de licencia de larga duración.

(...) La percepción de retribuciones variables está vinculada a programas relacionados con el despliegue de la nueva oficina judicial, así como con los proyectos de modernización de la administración de justicia y, dentro de éstos, al número total de sentencias dictadas por cada Juez y Magistrado durante el año 2009.

El Fundamento de Derecho Tercero, tras referirse a la anulación del Reglamento 2/2003 del Consejo General del Poder Judicial para el cumplimiento de la Ley 15/2003 por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, y a que ello no es obstáculo para la retribución variable, concluye afirmando que:

el acto impugnado del Consejo General del Poder Judicial se inserta en el complejo de actos que dan lugar al pago final de la retribución variable a los integrantes de la Carrera Judicial como un acto preparatorio del acto definitivo que dispone el pago, sin que, por ello, sea posible, a la hora de su impugnación, proceder también a la impugnación del mencionado acuerdo suscrito entre el Ministerio de Justicia y las Asociaciones Judiciales y de sus criterios, cuestiones respecto de las que, por otra parte, este Órgano Constitucional no advierte ilegalidad alguna, ajustándose a las líneas básicas que trazan los ya referidos artículos 7 y ss. Ley 15/2003 de 26 Mayo , reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, y que por tanto debe aceptar como jurídicamente correcto.

El Fundamento Cuarto es del siguiente tenor literal:

Cuarto .- Ante ello, se debe concluir que el acto impugnado tiene, en definitiva, una naturaleza bifronte: de una parte, es un acto que se inserta en el seno del procedimiento de pago de la referida retribución variable, lo que le convierte en un acto de trámite, cuya notificación previa al acto final (el pago de la retribución) no es exigible; de otra, en tanto que puede determinar la cuantía final del importe de la retribución variable, es una acto preparatorio cualificado susceptible de impugnación autónoma, de acuerdo con lo establecido en el artículo 107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , conforme al cual "contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de esta Ley ", añadiendo que "la oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados, para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento". De ello se deduce, a fortiori, que si un acto de trámite cualificado, y por ello impugnable de manera separada, no ha sido impugnado por no haber sido notificado de manera personal, nada impide que sea objeto de impugnación en cualquier momento, antes de dictarse el acto definitivo, o en el plazo reglamentario cuando se dicte el acto definitivo, en este caso el pago de la nómina.

El Fundamento Quinto se inicia con la siguiente afirmación «El recurrente es Magistrado Emérito del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 , no habiendo sido incluido en listado alguno por ser Magistrado Emérito y quedar fuera del Acuerdo suscrito entre el Ministerio de Justicia y las asociaciones judiciales que antes ha sido transcrito.»

A continuación se refiere al art. 5 del Real Decreto 431/2004 de 12 de doce de marzo, reproduciéndolo literalmente.

Tras ello se refiere, reproduciéndolo, al informe aprobado por la Comisión Permanente, que es del siguiente tenor literal:

El 20-VII-2010, la Secretaría de Estado de Justicia firmó con los representantes de las asociaciones de jueces y magistrados un acuerdo que establecía un plan de actuación para la distribución de las retribuciones variables de 2009. En esa misma fecha, la Comisión Permanente (acuerdo 75º) asumió el contenido de ese Plan y encomendó a este Servicio la elaboración de los Listados de cumplimiento. Realizados éstos, la Comisión Permanente los aprobó el 27- VIII-2010 (acuerdo 1º).

En los Listados aprobados, Marcial no quedó incluido al tratarse de un magistrado emérito, estando restringido el citado plan de actuación para los miembros de la carrera judicial. Marcial presentó escrito el 26-XI-2010 solicitando su inclusión en el Listado, el cual fue elevado a la Comisión permanente con informe favorable de este Servicio, a la vista de la decisión del Pleno en el recurso de alzada 51/2010. La Comisión Permanente desestimó la petición al considerarla extemporánea.

El recurrente alega que no ha tenido conocimiento del acto de ejecución de abono del complemento. Efectivamente, no ha habido una comunicación desde el Consejo de ese acto, por cuanto hay que entender que se trata de actos individuales que para cada trabajador se notifican mediante la nomina y, al no haberse abonado cantidades al magistrado Marcial , no ha habido tal notificación. Ahora bien, sí que hay un acto de efectos colectivos que es la aprobación del Listado en el cual el recurrente no está incluido, y ese acto es el Acuerdo de 27-VIII-2010 de la Permanente. Desde ese punto de vista, la petición actual seria efectivamente extemporánea.

Ahora bien, la estimación por el Pleno del recurso de alzada 51/2010 (en el que se reconoce por primera vez un derecho a la inclusión en los Listados para la retribución variable de los magistrados eméritos) se produce el 22 de diciembre de 2010, más tarde incluso que la solicitud del interesado. Entendemos que ese cambio de criterio sustantivo por parte del Pleno tiene el carácter de un cambio en la aplicación concreta de una norma y puede entenderse que abre la posibilidad de que quienes hasta entonces tenían denegada su inclusión en los Listados puedan pedirlo

Por último el Fundamento de Derecho Sexto es del siguiente tenor literal:

Sexto .- La regulación normativa que se ha recogido en el fundamento de derecho anterior impide que la recurrente sea incluida en el listado correspondiente en función de su rendimiento individual, dado que, tal y como el mencionado Acuerdo establece, este sistema sólo se aplicará a los Jueces y Magistrados integrantes de la Carrera Judicial que el 1 de enero de 2009 y durante este mismo año hubiesen ejercido funciones jurisdiccionales y, a su vez, la percepción de retribuciones variables se vinculaba a programas relacionados con el despliegue de la nueva oficina judicial, así como con los proyectos de modernización de la administración de justicia y, dentro de éstos, al número total de sentencias dictadas por cada Juez y Magistrado durante el año 2009. Por ello, el propio Acuerdo suscrito entre el Ministerio de Justicia y las Asociaciones Judiciales los excluye de su ámbito de aplicación, lo que es coherente con los argumentos expresados, cuando se destaca con rotundidad que su finalidad es la de establecer los criterios para la distribución entre los miembros de la Carrera Judicial de las cantidades presupuestariamente asignadas en concepto de retribuciones variables durante el año 2009.

De otra parte debe tenerse en cuenta que, como ya se destacó, el Art. 5 del Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo , por el que se regulan las retribuciones previstas en la disposición transitoria tercera de la Ley 15/2003, de 26 de mayo , reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, que regula las retribuciones de Magistrados suplentes y Jueces sustitutos, dispone tendrán derecho a las retribuciones variables previstas en el artículo 9 de la Ley 15/2003, de 26 de mayo que en su caso correspondan, siempre que hubiesen realizado sustituciones durante todo el semestre inmediatamente anterior, pero tal disposición no reconoce un derecho incondicionado a esta retribución, pues para ello es imprescindible que se les hubiera incluido, en lo que al año 2009, en el ámbito subjetivo del plan de actuación correspondiente.

Pues bien, como se puede advertir, en el año 2009, la retribución variable atiende a satisfacer la dedicación al cumplimiento y realización de un plan de actuación que se relacionan directamente con el despliegue de la oficina judicial y los proyectos de modernización de la administración de justicia, objetivos para lo que es razonable la plena dedicación profesional durante todo el periodo temporal en que dicho plan de actuación ha de tener operatividad, esto es, a lo largo del año 2009.

Por ello, los Jueces sustitutos y los Magistrados suplentes no reúnen las condiciones objetivas establecidas en el plan de actuación, cuya efectividad exige la participación completa a lo largo de todo el año en los cometidos fijados por el plan, y es indudable que ni Jueces sustitutos ni Magistrados suplentes tiene participación alguna en el despliegue de la oficina judicial y en los proyectos de modernización de la administración de justicia, pues su cometido profesional se proyecta exclusivamente sobre la función jurisdiccional. Por ello se impone la desestimación del recurso.

Contra dicho Acuerdo interpuso recurso contencioso-administrativo el Iltmo Sr. Don Marcial , mediante escrito presentado el 13 de octubre de 2011 en el Registro General de este Tribunal Supremo y, admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se dio traslado al recurrente para que dedujera la demanda.

Evacuando el traslado conferido, Don Marcial presentó escrito el 9 de diciembre de 2011, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que dicte Sentencia por la que «con estimación de la presente demanda, se anulen los actos impugnados y se condene al Órgano Constitucional demandado a incluirme en el Listado de Magistrados que cumplieron unos objetivos de rendimiento superior al 120% asignado durante ambos semestres de 2009 para que, tras su remisión al Ministerio de Justicia, me sea abonado por éste el correspondiente complemento de productividad en la cuantía reglamentaria, con todo lo demás que proceda en Derecho».

El Abogado del Estado por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 13 de enero de 2012, tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, contestó la demanda, y terminó por suplicar de la Sala que « que por contestada la demanda desestime el recurso».

Contestada la demanda y habiéndose solicitado el recibimiento del juicio a prueba, por auto de fecha 10 de diciembre de 2.012 se acordó recibir el presente recurso a prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la L.J.C.A .

No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días para que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos incorporados a los autos.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 27 de junio de 2013 se señaló para votación y fallo el día 17 de junio de 2013, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Es objeto del actual recurso contencioso-administrativo la impugnación del Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 30 de junio de 2011, por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto por Don Marcial contra el Acuerdo de la Comisión Permanente de dicho Consejo de 1 de febrero de 2011.

La demanda en su capítulo de Hechos relata en su esencia los siguientes:

1. ) El demandante fue nombrado Magistrado Emérito con destino durante todo el año 2009 en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 , con sede en DIRECCION001 , estando adscrito permanentemente a dicha Sala en régimen de igualdad con los demás componentes de dicho órgano colegiado.

2. ) Como el resto de los Magistrados de dicha Sala y, en concreto, de la Sección de la que formó parte, el demandante elaboraba y remitía las declaraciones correspondientes al Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial sobre los módulos de dedicación, superando los objetivos marcados. Por ello remitió el 23 de noviembre de 2010 escrito al citado Consejo reclamando el abono de la pertinente retribución por el cumplimiento de objetivos del citado año 2009.

3. ) Dicha solicitud fue aceptada por el Servicio de Inspección del CGPJ, que propuso a la Comisión Permanente la modificación del listado de cumplimiento de objetivos correspondiente al año 2009 para incluir en el tramo primero al demandante y a otro Magistrado emérito de la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 , con sede en DIRECCION001 , adscritos de forma permanente a la misma.

4. ) En reunión de 1 de febrero de 2011, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, acordó denegar la petición, basándose en "la extemporaneidad de las peticiones cursadas, dado que lo procedente hubiera sido la interposición del recurso contra los actos de ejecución del abono del complemento retributivo variable ". Contra dicho acuerdo el demandante interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 30 de junio de 2011.

5. ) El demandante formuló igual solicitud respecto al año 2008, en que igualmente actuó como Magistrado Emérito, solicitud que le fue denegada por Acuerdo de la Comisión Permanente de 1 de diciembre de 2009, tras lo cual interpuso recurso de alzada (num. 51/10), que fue estimado por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 22 de diciembre de 2010, en el sentido de incluir al mismo en el grupo de Jueces y Magistrados que habían obtenido un nivel de cumplimiento de objetivos con derecho a retribución variable.

Los Fundamentos de Derecho de la demanda, tras los referidos a: I) Legitimación, II) Competencia y procedimiento, III) Pretensión que se ejercita, expone en el IV los "Motivos del recurso Contencioso-administrativo" , de los que alega cuatro motivos.

El Primero por infracción de los arts. 58.1 y 113.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

En él, en esencia se aduce que el Acuerdo de la Comisión Permanente aludía a una eventual extemporaneidad de la solicitud inicial y que el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, al resolver el recurso de alzada, no ratificó tal criterio, por considerar el acto recurrido como preparatorio pero susceptible de impugnación autónoma, sin ningún acto previo notificado o comunicado al interesado, en el que denegase la retribución variable reclamada; pero que, desviándose de la única razón alegada al resolver inicialmente la reclamación, trata de fundamentar la desestimación en nuevos y distintos argumentos, desviación argumental que el demandante considera que no es admisible jurídicamente.

Se refiere en todo caso a la extemporaneidad de la solicitud apreciada por la Comisión Permanente, afirmando que su apreciación vulnera el art. 58.1 Ley 30/1992 , cuando no ha mediado notificación alguna del acto de aprobación de los listados que afectaba a sus derechos e intereses, sin que conste ni sea suficiente la publicación del mismo, conforme al art. 59.6 de la misma ley , por no darse ninguno de los supuestos de dicha norma.

Finalmente afirma en el motivo de impugnación que «el cambio de fundamento de la denegación en el Acuerdo del Pleno vulnera el artículo 113.3 de la misma Ley 30/1992 , pues el Pleno ciertamente podía decidir cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados, pero debió oír a estos sobre los fundamentos esgrimidos en su resolución final, al no tratarse de alegaciones hechas por los mismos, sino al contrario de argumentaciones desconocidas por los mismos y referentes a los acuerdos entre Ministerio de Justicia y Asociaciones Judiciales que esta parte no invocó ni podía conocer, existiendo, al contrario, resoluciones en sentido argumental distinto del propio Consejo General, que eran las mencionadas en el informe del Servicio de Inspección» .

El motivo segundo se enuncia en los siguientes términos: «Infracción del último párrafo del art. 5 del Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo , por el que se regulan las retribuciones previstas en la disposición transitoria tercer de la Ley 15/2003, de 26 de mayo, reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, así como del art. 9 de la referida Ley 15/2003 » .

En la argumentación del motivo, en esencia, se enfrenta a la razón argüida en el Acuerdo del Pleno para desestimar su reclamación, por ser el demandante Magistrado Emérito y quedar fuera del acuerdo suscrito entre el Ministerio y las Asociaciones judiciales. Al respecto se afirma que «basta leer en dicho Acuerdo entre Ministerio y Asociaciones la lista de excluidos de la retribución variable para el año 2009 (f.j. tercero, párrafo tercero) para comprobar que entre ellos solo figuran los Magistrados del Tribunal Supremo, los Jueces y Magistrados en situación de servicios especiales o en comisión de servició en órganos no judiciales, y los que se hallan en situación de licencia de larga duración; en ninguno de estos supuestos se encuentran los Magistrados Eméritos (salvo que lo sean del Tribunal Supremo).»

Destaca que la resolución varía el criterio seguido respecto al año 2008, y el razonamiento de la resolución recurrida quiebra frente al tenor literal del párrafo último del art. 5.4 del Real Decreto 431/2004 .

Se afirma por otra parte que «ese criterio del Acuerdo impugnado quiere atribuir al Acuerdo de 20 de julio de 2010 el carácter de Plan de actuación para 2009, lo que resulta imposible por lo fecha del mismo, posterior al año en que debiera haberse realizado el plan de actuación, aparte de chocar con la realidad de que el recurrente desempeñó su actividad en 2009 de acuerdo con el mismo plan de dedicación que los demás Magistrados de la Sala. Ese Acuerdo de 20 de julio de 2010 lo es de distribución del complemento respecto a 2009, pero no aprueba plan alguno respecto a ese año» .

A continuación se afirma que «el Acuerdo de 20 de julio de 2010 entre Ministerio y Asociaciones Judiciales no tiene valor normativo ni obligacional alguno que pueda suponer la derogación o inaplicación de las previsiones del art. 9 de la Ley 15/2008, de 26 de mayo , reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, y del último párrafo del art. 5 del Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo , por el que se regulan las retribuciones previstas en la disposición transitoria tercera de la Ley 15/2003 » .

Y finalmente el motivo, frente a la afirmación del Acuerdo del Pleno de que el reclamante por su condición de Magistrado Emérito se rige por el RD 431/2004, de 12 de marzo, para negar por ello la reclamación, afirma que de dicha norma deduce claramente lo contrario, bastando al respecto la lectura de su art. 5 .

El motivo Tercero se enuncia como "Infracción de los arts. 14 de la Constitución Española y 54.1.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre " .

En la argumentación del motivo sale al paso de la razón expuesta en el acuerdo impugnado para no aplicar el criterio del propio pleno en la resolución de 22 de diciembre de 2010, del recurso de alzada 51/2010, referido precisamente al mismo recurrente, en el que «se examinó la cuestión de si el Magistrado Emérito tiene derecho a las retribuciones variables previstas en el art. 9 de la Ley 15/2003 , a lo que la resolución daba respuesta favorable de manera expresa y razonada, en el fundamento de Derecho cuarto, invocando el último párrafo del art. 5 del Real decreto 431/2004, de 12 de marzo , por el que se regulan las retribuciones previstas en la disposición transitoria tercera de la Ley 15/2003, de 26 de mayo , reguladora del régimen retributivo de la carrera judicial y fiscal» , reproduciendo el pasaje correspondiente de dicha resolución .

Sobre esa base, afirma que «siendo indiscutido que el demandante cumple tal condición de la realización de las actividades judiciales durante todo el semestre, es claro que devengó la retribución reclamada» .

Dicha resolución fue tenida en cuenta, se dice, por los informes de la Jefa del Servicio de Inspección favorables a las pretensiones del demandante y de otro magistrado emérito.

Se refiere a continuación el motivo a la doctrina sobre la igualdad en la aplicación administrativa de la Ley, en casos de separación de los criterios seguidos en actos precedentes, con cita de STC 21/1992 respecto a la separación de actos precedente ilegales, de las SSTC 67/1987 y 194/1999 , respecto a la exigencia de la confirmación judicial del precedente administrativo, como base de posible imputación de vulneración de la igualdad al separarse del precedente, y a la STC 13/2004 que ha estimado la vulneración de la igualdad en la aplicación administrativa de la ley por separación del precedente aún no confirmado judicialmente,

Tras esa referencia a la doctrina constitucional se hace la observación de que el requisito de que el precedente administrativo esté judicialmente confirmado es exigible para el recurso constitucional de amparo, no para la impugnación en vía administrativa o contencioso-administrativa del acto que se separa de la interpretación previamente seguida por la Administración. Así se desprende, dice la parte, del art. 54.1.c) Ley 30/1992 , que impone un deber de motivación sobre los actos que «se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes» .

Sobre esa base la parte distingue entre el plano de la legalidad ordinaria, en el que, si el acto administrativo se separa del precedente, sin motivación o si ésta no es convincente, el acto será anulable; y el plano de la legalidad constitucional, en el que la igualdad en la aplicación administrativa de la ley se reconduce a la igualad en la aplicación judicial de la ley.

Se concluye afirmando que el acto impugnado no contiene motivación expresa alguna, ni es convincente la que contiene, para justificar su apartamiento del precedente respecto al año 2008, por lo que son de apreciar las infracciones denunciadas.

Por último el motivo Cuarto se enuncia como «Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el devengo de retribuciones variables por los Magistrados Suplentes» .

En el desarrollo del motivo se afirma que esta Sala, en sentencia de 22 de diciembre de 2008 , ya se ha pronunciado en sentido favorable a que los Magistrados Suplentes devenguen la retribución variable y, por tanto, sean incluidos en listados o documentos similares por el CGPJ como órgano de verificación del cumplimiento de objetivos o actividad, reproduciendo ampliamente el contenido esencial de dicha Sentencia.

El Abogado del Estado en su sucinta contestación se limita a afirmar en los Antecedentes, tras referirse a la resolución recurrida y al informe del recurso de alzada emitido por la Sección de Organización y Gestiones, que «en cuanto los hechos expuestos en la demanda, esta representación niega las manifestaciones subjetivas en ellos contenidos, admitiendo, tan solo, los datos fácticos que quedan acreditados en el expediente» .

Y en los Fundamentos de Derecho se dice exclusivamente lo siguiente: «La resolución que se impugna denegó aquel derecho en base a la condición de la recurrente de Magistrado Emérito y, por ello, no incluido en la relación de jueces que se relacionan en el acuerdo de 20 de julio de 2010, suscrito entre la Secretaría de Estado de Justicia y las Asociaciones de Jueces que establecía el Plan de actuaciones para la distribución de las retribuciones variables de 2009.

En el citado acuerdo, además de no incluirse a los Magistrados Eméritos, es lo cierto que vincula la retribución variable a programas relacionados con el despliegue de la nueva oficina judicial, así como con los proyectos de modernización de la Administración de Justicia.

Como bien señala la resolución referida, la retribución variable en el año 2009 atiende a satisfacer aquellos proyectos de modernización de la Administración de Justicia, que no atienden los jueces y Magistrados suplentes cuyo régimen retributivo sería el aplicable a los Eméritos» .

Expuestos los términos del debate, procederemos al examen de cada uno de los motivos de impugnación por el propio orden de proposición.

El Primero debe estimarse, considerando producida la infracción de los dos artículos ( arts. 58.1 y 113.3 de la Ley 30/1992 ) argüida en el motivo de impugnación (lo que da lugar al motivo de anulabilidad del acto recurrido del art. 63 Ley 30/1992 ), siendo plenamente compartible la argumentación del recurrente en la que justifica cada una de dichas infracciones.

En cuanto a la extemporaneidad de la reclamación sobre la que propiamente el Acuerdo del Pleno no recurrido no hizo un pronunciamiento explícito, cual era exigible, es indudable que su apreciación vulnera el art. 58.1 Ley 30/1992 , pues, no habiéndose acreditado por el Consejo General del Poder Judicial, a quien incumbía, la notificación del acto de aprobación de los listados, es obligado aceptar la tesis de la parte de que dichos listados no le fueron notificados al recurrente; como lo es igualmente su afirmación de que la publicación de las mismas, que según dice tampoco consta, si es que, en efecto se produjo, cuya acreditación es carga que incumbe al autor del acuerdo recurrido, no seria oponible al recurrente, pues, de haberse producido, no podría sustituir la notificación, obligada a tenor de lo dispuesto en el art. 58.1 Ley 30/1992 , por no darse para ella en este caso ninguno de los supuestos del art. 59.6 Ley 30/1992 , para los que está prevista.

Es asimismo constatable la infracción del art. 113.3 Ley 30/1992 , pues, siendo incuestionable la desviación argumental de la resolución del recurso de alzada respecto de la razón argüida por la resolución en él recurrida: la de la Comisión Permanente, desestimatoria de la reclamación, con arreglo a lo dispuesto en el citado artículo, para que la resolución del recurso de alzada pudiera, en su caso, fundarse ese diferente motivo de desestimación de la reclamación, debiera previamente haber oído al recurrente, para que en tal trámite pudiera defenderse frente a la nueva razón de desestimación, la cual, además, como de inmediato razonaremos al estimar el siguiente motivo, carecía de fundamentación en derecho.

El segundo motivo de impugnación merece idéntico éxito que el anterior, y supone un nuevo motivo de anulabilidad del art. 63 Ley 30/1992 .

Como dice el recurrente, basta con leer el Acuerdo entre el Ministerio y las Asociaciones Judiciales al que se refiere el Acuerdo recurrido para justificar la exclusión en él de los Magistrados Eméritos (cuyo particular del Acuerdo recurrido ha quedado transcrito en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia), para acreditar el error de la argumentación del mismo, pues en la relación de excluidos del Acuerdo sobre la retribución variable no se cita a los Magistrados eméritos, ni a los Magistrados suplentes.

Al propio tiempo, y como sostiene el recurrente, el razonamiento del Acuerdo recurrido, es contrario al tenor literal del art. 5.4 del Real Decreto 431/2004 , cuya simple lectura pone de manifiesto la falta de fundamento en ese punto de la resolución recurrida.

En el tercero de los motivos de impugnación hemos de distinguir lo atinente a la vulneración del art. 14 CE y lo referido al art. 54.1.c Ley 30/1992 .

Empezando por la alegada infracción de éste último precepto, la misma resulta clara.

La estimación del recurso de alzada 51/2010, a la que aluden la resolución recurrida y el motivo, alusiva a reclamación del mismo demandante y referida al mismo concepto retributivo, en la que se reconoció la inclusión en los listados de retribución variable a los Magistrados eméritos, obligaba al Consejo, al dictar la posterior resolución en el nuevo recurso de alzada, si se separaba del precedente, a motivar tal separación, según lo exige el art. 54.1.c Ley 30/1992 , Y la motivación que al respecto expresa es tan inconsistente que llega incluso a causar perplejidad. El hecho de que la resolución precedente se hubiese dictado el 22 de diciembre de 2010, cuando ya estaba pendiente de decisión la nueva solicitud del demandante, no explica en modo alguno que, al resolverla, el Pleno del Consejo General del Poder Judicial se apartase del precedente de su resolución anterior, que además, como se ha dicho, fue dictada respecto al mismo recurrente. Y no menos inconsistente es la explicación de atribuir al Acuerdo de 20 de Julio de 2010 el carácter del Plan de actuación para 2009, sobre cuyo particular la crítica del demandante nos resulta incontestable.

Se ha de estimar así que la resolución en la que el Pleno del Consejo General del Poder Judicial se separa de su precedente carece de motivación mínimamente aceptable, y puede considerarse por ello que vulnera no solo el precepto citado por el demandante, sino que además incurre en un supuesto de arbitrariedad, vedada por el art. 9.3 CE , incurriendo por ello en el motivo de anulabilidad del art. 63 Ley 30/1992 , debiendo ser anulado, pues no se ha cuestionado que el demandante cumpliese la condición de realización de actividades judiciales beneficiarias de la retribución.

En cuanto a la violación del art. 14 CE , la argumentación del recurrente sobre la igualdad en la aplicación administrativa de la ley, y la distinción entre el plano de la legalidad ordinaria y el de la legalidad constitucional, entendemos que no resulta adecuada al caso actual, ni nos resulta convincente, si bien a estas alturas del discurso, tal reserva es intranscendente.

En la doctrina constitucional sobre la igualdad en la aplicación de la Ley, viene exigiéndose en el juicio comparativo a efectos del art. 14 CE un elemento de alteridad, de modo que el diferente trato de un mismo sujeto en dos resoluciones afectantes al mismo no se viene considerando como vulnerador del art. 14 CE , derivándose en estos casos el juicio del Tribunal Constitucional hacia la vulneración de la seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y, en su caso, del art. 24.1 CE .

Por último en cuanto al motivo de impugnación cuarto, la lectura de la sentencia de 22 de diciembre de 2008 , reproducida en lo sustancial en el motivo de impugnación, pone de manifiesto que la resolución aquí recurrida es contraria a su doctrina, sin necesidad de mayores consideraciones.

El éxito de los motivos de impugnación determina la necesaria estimación del recurso contencioso-administrativo, la anulación del Acuerdo recurrido y la consecuente declaración de derecho del recurrente a que se le incluya en el listado de Magistrados que cumplieron unos objetivos de rendimiento superior al 120% asignado durante ambos semestres de 2009, rendimiento no cuestionado en el proceso respecto al demandante, para que, tras su remisión al Ministerio de Justicia, le sea abonado el complemento de productividad de ese periodo en la cuantía reglamentaria.

Es preceptiva la imposición de costas al Consejo General del Poder Judicial por imperativa exigencia de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA , si bien, ejercitando la facultad establecida en el apartado 3 de dicho artículo, establecemos como límite máximo de las misma por todos los conceptos el de 4.000€, aplicando al respecto los criterios seguidos últimamente por esta Sala.