STS, 26 de Julio de 2013
| Ponente | JAVIER JULIANI HERNAN |
| ECLI | ES:TS:2013:4412 |
| Número de Recurso | 119/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR. |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil trece.
Visto el recurso de casación que con el número 201/119/2012, ante esta Sala pende, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2012 dictada en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario número 02/12, seguido en el Tribunal Militar Central. Comparece ante esta Sala, en calidad de recurrido, el Procurador D. Javier Freixa Iruela en nombre y representación de D. Conrado , asistido por el Letrado D. Antonio Suárez- Valdés González. Han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que al margen se relacionan, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.
El Guardia Civil D. Conrado interpuso ante el Tribunal Militar Central Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario registrado con el número 02/12, contra la resolución de 1 de diciembre de 2011 del Director General de la Policía y de la Guardia Civil, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Teniente General Director Adjunto Operativo de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, de fecha 29 de julio de 2011, que ponía fin al Expediente Disciplinario por falta grave número NUM000 , en la que se imponía al recurrente la sanción de pérdida de cinco días de haberes, como autor de una falta grave, prevista en el artículo 8.26 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , consistente en "La embriaguez o consumo de estupefacientes o sustancias tóxicas o psicotrópicas fuera del servicio cuando tales circunstancias tengan carácter habitual o afecten a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública".
El Tribunal Militar Central resolviendo el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario número 02/12, dictó Sentencia el día 19 de septiembre de 2012, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
Que debemos estimar y estimamos, el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 02/12, interpuesto por el Guardia Civil DON Conrado , contra la Resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, de 1 de diciembre de 2011, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. Teniente General Director Adjunto Operativo, de 29 de julio anterior, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de pérdida de cinco días de haberes, como autor responsable de una falta grave consistente en "el consumo de estupefacientes o sustancias tóxicas fuera del servicio, cuando afecten a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública" prevista en el apartado 26 del art. 8 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que dejamos sin efecto por vulnerar el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad y no ser, en consecuencia, ajustadas ni conformes a Derecho. Se deberá hacer desaparecer de la documentación del encartado toda referencia a la misma, reintegrándole el importe correspondiente a los cinco días de haber más los intereses legales.
Dicha Sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:
" PRIMERO .- Que entre los días 17 a 28 de noviembre de 2010, el Guardia Civil D. Conrado , se encontraba concentrado como integrante de un MIR dentro del GRS 8 en apoyo de labores de seguridad a la Compañía de Las Américas en el Sur de Tenerife.
Que durante la concentración el personal integrante del MIR se hospedaba en el mismo establecimiento hotelero dentro de la zona de actuación de forma y manera que aún estando franco de servicio o descansando sus miembros, y con objeto de que el tiempo de reacción del MIR fuera mínimo, no podían abandonar los integrantes el lugar de actuación sin autorización expresa del mando responsable o Jefe de Grupo, donde todos los agentes debían de estar permanentemente localizados y dispuestos al objeto de poder reaccionar ante eventualidades o incidencias.
SEGUNDO .- Que durante la madrugada del día 19 al 20 de noviembre de 2010, el Guardia Civil D. Conrado , cuando se encontraba en una de las habitaciones del hotel de concentración de la Unidad, en unión de otros componentes del grupo y en compañía de dos mujeres ajenas al Instituto, protagonizó un episodio de consumo de alcohol y sustancias estupefacientes".
Notificada la anterior sentencia, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Central el día 22 de octubre de 2012, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, por Diligencia de Ordenación de 21 de noviembre de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 9.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se acordó dar traslado al Abogado del Estado de las actuaciones recibidas por plazo de treinta días, para que en caso de sostener el recurso interpuesto formulara el oportuno escrito de interposición, verificándolo por escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 5 de diciembre de 2012, y en el que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , invoca como único motivo de casación la vulneración de lo dispuesto en el apartado 26 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .
Por Providencia de fecha 11 de enero de 2013 se admitió a trámite el presente recurso de casación y se dio traslado de las actuaciones de instancia y del expediente sancionador al Procurador D. Javier Freixa Iruela para que en el término de treinta días formalizara su escrito de oposición, no verificándolo y habiéndole tenido por decaído en su derecho y por caducado dicho trámite por Diligencia de Ordenación de 7 de marzo de 2013, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo cuando por turno correspondiera.
Por escrito presentado el 12 de marzo de 2013 el Procurador D. Javier Freixa Iruela interpone recurso de reposición contra la Diligencia de Ordenación de 7 de marzo de 2013. Dado traslado del mismo al Abogado del Estado para que, en el término de cinco días pudiera impugnarlo, el mismo lo verifica mediante escrito de fecha 20 de marzo de 2013.
Por Decreto de 30 de abril de 2013 se acuerda la desestimación del recurso interpuesto contra la diligencia de ordenación de 2013, en la que se declaró decaído en su derecho y caducado en el trámite de formalización de su oposición al recurso al Procurador D. José Javier Freixa Iruela, en representación de D. Conrado
No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de julio de 2013, a las 10:30 horas de la mañana, que se celebró en la fecha y hora señaladas, con el resultado que aquí se expresa,
PRIMERO .- Formula la representación letrada del Estado un único motivo de casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por vulneración de lo dispuesto en el apartado 26 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .
Entiende la Abogacía del Estado que se ha vulnerado el indicado precepto por cuanto que, habiendo considerado probados los hechos constitutivos del correspondiente supuesto disciplinario, sin embargo se procede por el Tribunal de Instancia a anular la sanción que le había sido impuesta, al entender que no existe una mínima trascendencia del consumo, ya que los únicos miembros no pertenecientes al Instituto que conocieron de los hechos eran mujeres y empleadas del hotel, sin que se haya acreditado que conocían la condición del Guardia Civil del encartado.
Sostiene la Abogacía del Estado que en todos los supuestos de esta índole que se han presentado ante esta Sala ha sido la parte defensora la que ha acreditado o ha intentado acreditar que era desconocida la condición de guardia civil del autor de determinado comportamiento y que en el caso presente hay que considerar que todo el grupo de intervención de la Guardia Civil se alojó en el mismo hotel y por tanto la contratación de las correspondientes reservas se hizo en nombre de la Guardia Civil o de la correspondiente Unidad, que estuvieron entrando y saliendo de uniforme del mismo hotel, sin perjuicio de que hubiesen podido desprenderse del mismo en los hechos objeto de este procedimiento y que "estando en una habitación en la que al menos entró uno de sus componentes salido de guardia, y por lo tanto de uniforme, tres hombres solos, que se habían desplazado para un servicio, aunque en ese mismo momento no lo estuviesen prestando, es absolutamente innegable desde el punto de vista lógico que su condición de guardias civiles era conocida por quien hubiese entrado en esa habitación y aún antes y desde luego que dos personas hubiesen sido testigos de su consumo de cocaína es más que suficiente para degradar la imagen del Instituto ante varias personas civiles".
Sin embargo, refiriéndonos a la falta grave prevista en el apartado 26 del art. 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , consistente en "la embriaguez o el consumo de estupefacientes o sustancias tóxicas o psicotrópicas fuera del servicio, cuando tales circunstancias tengan carácter habitual o afecten a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública", en la que el propio precepto precisa que "se entenderá que existe habitualidad cuando estuvieren acreditados tres o más episodios de embriaguez o consumo de las sustancias referidas en un período de un año", ya señalábamos en sentencia de 16 de junio de 2008 , que el tipo objetivo del anterior art. 8.22 de la Ley Orgánica 11/1991 había experimentado una notoria modificación en el actual art. 8.26 de la nueva ley disciplinaria, pues "la vigente falta grave ya no se construye en consideración al mero dato objetivo-normativo del consumo ilícito aún de carácter esporádico, sino que requiere la concurrencia de alguno de los elementos adicionales o complementarios de carácter alternativo, cuya preceptiva presencia varía sustancialmente la regulación típica, de manera que la conducta consistente en el mero consumo de carácter ocasional o aún reiterado pero en lapso temporal superior a un año, no habitual por tanto, según la nueva Ley, solo resulta reprochable cuando se afecte a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública".
Así, en reciente Sentencia de 8 de octubre de 2012 significamos que, el nuevo tipo disciplinario previsto en el artículo 8.26 de la Ley Orgánica 17/2007 , prevé que el consumo esporádico de estupefacientes o sustancias tóxicas o psicotrópicas fuera del servicio sólo resulta reprochable cuando se afecte a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública, y en Sentencia de esta Sala de 5 de octubre de 2010 se recordó que "tal imagen es concepto jurídico relativamente indeterminado como hemos dicho en Sentencias 15.01.2004 ; 20.12.2006 ; 24.04.2007 ; 08.10.2007 y 22.04.2009 , que se conecta a otros de la misma clase tales como la dignidad, el prestigio o el decoro del Instituto armado ( Sentencias 10.10.2006 y 22.01.2009 y la que en ellas se citan), siendo la imagen de la Guardia Civil la proyección externa, y su percepción por otras personas, de determinados comportamientos protagonizados por sus miembros que en la medida en que contradicen aquellos principios, valores o normas de conducta van en detrimento del modelo pautado jurídicamente".
Y en este sentido hemos señalado en Sentencia 7 de febrero de 2011, que cita la Sala de instancia, que no basta con el consumo privado de drogas sin más para que se cumpla el subtipo que analizamos, sino que la locución "cuando afecte a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública" exige que dicho consumo trascienda y sea conocido públicamente, ya que si no es así, si no existe una mínima trascendencia del consumo, no se verá afectada la imagen de la Guardia Civil y no existirá infracción. Porque, como ya se ponía de manifiesto en nuestra Sentencia de 24 de abril de 2007 , para que pueda apreciarse que con la conducta reprochada se afecta la imagen de la Guardia Civil, "se requiere que aquella se produzca en unas condiciones y circunstancias que, por sí mismas, puedan perjudicar el prestigio de la Institución y se proyecte a cualquier persona que, no perteneciendo al Cuerpo, perciba que uno de sus miembros se comporta con una actuación indecorosa y al margen de lo que le es exigible a todo Guardia Civil, con perjuicio de la dignidad institucional, que la norma disciplinaria trata de proteger".
Pues bien en el presente caso el Tribunal de instancia en el fundamento de derecho primero de su sentencia, tras concluir - siguiendo la expresada Sentencia de 7 de febrero de 2011 - que la afectación a la imagen de la Guardia Civil, sólo puede partir de la existencia de un conocimiento público del hecho reprochable, señala que "en el caso que nos ocupa, los hechos sancionados tuvieron lugar, una vez finalizado el servicio, en el interior de la habitación de un hotel donde se encontraban únicamente los expedientados y, al parecer, dos empleadas de dicho hotel de la que se desconoce cualquier dato así como el conocimiento que éstas tuvieron de la identidad de los Guardia Civiles, lo que lleva a concluir a la Sala que ese conocimiento público necesario para que pueda tenerse por afectada la imagen de la Guardia Civil no se tuvo por producido."
Y, siguiendo la mencionada sentencia, significa el Tribunal Militar Central que la afección a la imagen del Instituto ha de ser real y producirse como consecuencia del consumo de la droga, precisando que "en este caso, ninguna persona conoció tal hecho, sin que podamos dar por suficiente para entender lo contrario la presencia de esas dos empleadas del hotel de las que ningún dato se conoce y de las que en ningún lugar se afirma conocieran la condición del Guardia Civil del expedientado."
Hemos de recordar que, como señala la Sentencia 40/2008, de 3 de marzo, del Tribunal Constitucional , la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el art. 24.2 al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. Y en el presente caso correspondía a la Administración acreditar los datos de los que se pudiera razonablemente colegir que la imagen de la Guardia Civil se había visto afectada por la conducta reprochada, pues es a la Administración a quien se atribuye la carga de la prueba, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. Y no cabe el ejercicio de la potestad disciplinaria cuando la imprescindible actividad probatoria no se ha producido y carece por tanto del necesario soporte -al no estar válidamente acreditado- el sustrato fáctico que el reproche de toda infracción requiere.
Por lo que, corroborando lo manifestado por los juzgadores de instancia, hemos de entender que en los hechos relatados no aparece acreditado dato alguno que revele que el consumo resultó relevante a los efectos de incidir negativamente en la imagen de la Guardia Civil, en cuanto que no consta la transcendencia de la condición de miembro del Benemérito Instituto del encartado a personas ajenas al mismo, y para que la afectación negativa de la imagen de la Guardia Civil se produzca se exige un cierto conocimiento público de los hechos, por lo que no cabe integrar la conducta en el reproche disciplinario previsto en el artículo 8.26 de la Ley de Régimen disciplinario de la Guardia Civil , y ello nos lleva a confirmar la estimación del recurso en la instancia y, consiguientemente, a rechazar el presente recurso de casación.
SEGUNDO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación contencioso disciplinario militar número 201/119/2012, interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2012 dictada en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario número 02/12, por el Tribunal Militar Central en la que se estimó el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 02/12, interpuesto por el Guardia Civil DON Conrado , contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil de 1 de diciembre de 2011, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Teniente General Director Adjunto Operativo, de 29 de julio anterior, que imponía al expedientado, la sanción de pérdida de cinco días de haberes, como autor responsable de una falta grave consistente en "el consumo de estupefacientes o sustancias tóxicas fuera del servicio, cuando afecten a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública" prevista en el artículo 8.26 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Sentencia que confirmamos y declaramos firme por ser conforme a derecho, quedando por consiguiente definitivamente sin efecto las citadas resoluciones administrativas y la sanción en ellas impuesta.
Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.
Póngase esta Sentencia, que será publicada en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Central, al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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