ATS 1475/2013, 18 de Julio de 2013
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2013:7173A |
| Número de Recurso | 797/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1475/2013 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil trece.
Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo se dictó sentencia, con fecha 17 de diciembre de 2012 , en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento ordinario nº 7/2011, tramitados por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Oviedo, como procedimiento ordinario nº 1/2011, en la que se condenaba a Ezequiel , como autor de un delito de homicidio intentado, concurriendo la circunstancia atenuante de confesión, a las penas de tres años y ocho meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de Joaquín ., de su domicilio, lugar de trabajo, estudios, o cualquier otro frecuentado por ella, así como de comunicarse con la misma por cualquier otro medio por tiempo de 7 años. Así mismo al abono de la mitad de las costas procesales causadas, sin incluir las devengadas por las acusaciones particulares y popular, y al pago de la indemnización a Joaquín ., en la cantidad de 15.000 euros, la cual devengara los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC . Siendo declarado absuelto por el delito de violencia habitual, que le era imputado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales correspondientes a esta absolución.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña Carmen Jiménez Cardona, actuando en representación de Ezequiel , con base en cuatro motivos: infracción de ley, al amparo del número uno del artículo 849 de la LECRIM , por infracción de los artículos 16.1 , 62 , 138 del Código Penal , y no aplicación del artículo 16.2 , y 153 del mismo texto legal ; error en la valoración de la prueba, ex artículo 849.2 de la LECRIM ; infracción de ley, al amparo del número uno del artículo 849 de la LECRIM , por inaplicación de los artículos 21.2 y 7 del Código Penal ; infracción de ley, al amparo del número uno del artículo 849 de la LECRIM , por vulneración de los artículos 108 a 110 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.
Ampara el recurrente el primer motivo de su recurso en el artículo 849.1 de la LECRIM , denunciando la indebida aplicación de los artículos 138, 16.1 y 62 del Código Penal , y la no aplicación de artículo 16.2 y 153 del Código Penal .
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Se alega, en síntesis, que si no se produjo la muerte de la perjudicada fue por su propia voluntad, que decidió abandonar la acción delictiva en un determinado momento sin concluir la misma. Además su acción, como informaron los médicos forenses, únicamente le produjo una equimosis en el cuello, esto es, una lesión menor y leve. En definitiva, desistió de su acción ofensiva de forma eficaz, cuando aún no había realizado todos los actos que objetivamente eran necesarios para conseguir el resultado. Estamos pues ante un desistimiento voluntario en relación con una tentativa inacabada, por lo que, aplicando el párrafo segundo del artículo 16 del Código Penal , debería ser condenado por el artículo 153 del Código Penal , o en su caso por el artículo 147 del mismo texto legal .
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).
Por otro lado, cabe indicar que el artículo 16.1 del Código Penal , en relación con el artículo 62 del mismo texto legal , permite distinguir en los supuestos de delitos no consumados entre tentativa acabada e inacabada. Aquella supone una ejecución total de los actos de ejecución, esta una ejecución parcial.
Por su parte el párrafo segundo del primero de los preceptos mencionados prevé dos supuestos de exención de responsabilidad criminal, que venían siendo calificados jurisprudencialmente como desistimiento voluntario, en relación con la tentativa inacabada, y de arrepentimiento activo en relación con la acabada - STS 963/2008 de 17 de Diciembre , ó STS 585/2012, de 4 de julio , con citación de otras-.
Ahora bien, sobre este artículo ya declaró esta Sala en su Pleno no Jurisdiccional de 15 de Febrero de 2002, que su interpretación habría de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el "iter criminis", pero sin perder de vista la razón de política criminal que lo inspiraba, de forma que no había inconveniente en admitirlo tanto cuando fuera el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando desencadenaba o provocaba la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen.
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La aplicación de las consideraciones expuestas al supuesto de autos conducen a la inadmisión de las alegaciones de la parte recurrente.
De conformidad con el factum de la resolución recurrida, que necesariamente hemos de respetar, dado el cauce casacional elegido, cuando en el momento que allí se describe, la perjudicada le dijo al recurrente que no quería seguir con su relación y que estaba enamorada de otro novio que había tenido, este último, reaccionando con furor, y diciéndole que si no era para él no sería para nadie, que la iba a matar, y que luego se suicidaría, con el propósito de acabar con su vida, la cogió por el cuello apretando hasta que ella perdió la conciencia, cayendo al suelo donde quedó sin conocimiento. El recurrente, creyéndola muerta, se fue del lugar, llamando a su familia para que se desplazaran a Oviedo a buscarle. Una vez allí les contó que había cogido a su novia por el cuello, y que le había dejado tirada en la zona del Centro Comercial, dirigiéndose todos a ese lugar. Como no encontraron a la perjudicada, puesto que había sido hallada por un transeúnte, y había sido trasladada al Hospital, se dirigieron a la Comisaría de Policía donde el recurrente relató que había matado a su novia y que no habían encontrado el cuerpo en el sitio donde la agredió. Como consecuencia de los hechos la perjudicada sufrió equimosis en el cuello, parálisis nervio radial del miembro superior de derecho, y crisis de ansiedad; presentando como secuela una ligera reacción de estrés aguado.
Siendo estos los hechos probados, cabe indicar, en primer lugar, que su calificación, como un delito de homicidio en grado de tentativa es ajustada a derecho pues, como se infiere de ellos, el recurrente cogió a su víctima por el cuello con el claro propósito de estrangularla, y por tanto de causarle la muerte. De hecho, y como allí se declara, ejecutó su acción hasta que esta cayó al suelo inconsciente, pensando que ya estaba muerta.
En el recurso parece alegarse que el recurrente no creyó que la perjudicada hubiera fallecido, pero si ello era así, y como con detalle motiva la resolución recurrida, no se explican los acontecimientos posteriores. Este sin hacer nada para ayudar a su pareja, que yacía en el suelo, inconsciente, llamó a su familia para que fueron a buscarle; dirigiéndose todos a continuación, y siendo las cinco de la madrugada, al lugar donde el recurrente la había agredido, y después, al no encontrarla, a la Comisaría de Policía. Allí, como declaró en el acto del juicio el agente de policía que les atendió, el recurrente dijo que había matado a su novia, y que no habían encontrado el cuerpo en el lugar donde lo había dejado.
En segundo lugar, y dado que el recurrente no realizó todos los actos que objetivamente eran necesarios para la muerte de la perjudicada, hemos de concluir que la tentativa fue inacabada.
Pero, y en tercer lugar, no existió, como se alega, un desistimiento eficaz y voluntario.
El recurrente, según los hechos probados, no abandona voluntariamente su acción delictiva, sino que se detiene cuando cree que ya no es posible objetivamente continuarla, porque la ha consumado, matando a la víctima.
Debe pues ser condenado como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, conforme a los artículos 138 y 16.1 del Código Penal ; habiendo el Tribunal de instancia rebajado su pena, en dos grados, en aplicación de las previsiones del artículo 62 del mismo texto legal .
Ha de inadmitirse pues el motivo analizado, ex artículo 885.1 de la LECRIM .
En el artículo 849.2 de la LECRIM , se ampara el segundo motivo del recurso.
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Se reseñan a estos efectos: la declaración del psicólogo clínico, Romulo , según el cual, "el incidente" fue fruto de su estado de embriaguez; el informe del Centro Penitenciario obrante al folio 222, que recoge que consume habitualmente alcohol; un mensaje que en una red social remitió una pariente del recurrente, antes de los hechos, según el cual este había bebido; el informe del servicio de urgencias, que recoge respecto a la víctima un grado de etanol en sangre de 54 mg/dl; las declaraciones del policía nacional nº NUM000 , que declaró en el acto del juicio que el recurrente olía a alcohol; y las propias declaraciones de la víctima ante el Juez de Instrucción, según las cuales, se habían tomado dos botellas de ron.
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La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).
Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).
Según esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.
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De conformidad con las consideraciones expuestas, las alegaciones del recurrente han de ser inadmitidas.
Como hemos dicho, las declaraciones prestadas en autos no tienen la consideración de documentos a efectos casacionales.
En cuanto al informe psicológico y al elaborado por el Centro Penitenciario, ambos han sido analizados con detalle en la resolución recurrida que destaca, que ambos se emiten partiendo de las manifestaciones del recurrente, y de su completa veracidad; así como el hecho de que el recurrente nunca ha sido sometido a ningún tratamiento de deshabituación.
Por último poco nos dice sobre el estado del recurrente, el informe de urgencias sobre la víctima.
Ha de inadmitirse pues el motivo alegado, ex artículo 885.1 de la LECRIM .
La inaplicación del artículo 21.2 en relación con el artículo 21.6- actual nº 7-, todos ellos del Código Penal , se denuncia en el tercer motivo del recurso, que se ampara en el artículo 849.1 de la LECRIM .
Insiste el recurrente que se encontraba bajo los efectos del alcohol, pero ninguna circunstancia fáctica se recoge en los hechos declarados probados que, como ya hemos reiterado, hemos de respetar, dado el cauce casacional elegido, para extraer dicha conclusión.
Ha de inadmitirse pues el motivo alegado, ex artículo 885.1 de la LECRIM .
La infracción de los artículos 108 a 110 del Código Penal se denuncia en el cuarto y último motivo del recurso.
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Se alega que la perjudicada, en su declaración ante el Juez de Instrucción, renunció a la indemnización que pudiera corresponderle, renuncia expresa y no revocable, que se realizó ante letrado y previa información de sus derechos.
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Partiendo de nuevo del factum de la resolución recurrida, las alegaciones del recurrente han de ser inadmitidas.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala la acción civil participa de todas las características propias de su naturaleza, y consecuentemente su ejercicio y resolución debe ajustarse a los preceptos civiles que le son propios, salvo las reglas especiales que existen en el proceso penal.
Lógicamente el procedimiento y sus trámites serán penales, pero de ellos las condiciones del ejercicio de la acción y sus principios procesales y sustantivos serán los propios de la jurisdicción civil.
Lo expuesto supone que la renuncia a dicha acción, como la de cualquier derecho, ha de ser clara, expresa y contundente, y ello no se ha producido en el caso de autos.
Es cierto, y así lo recoge la resolución recurrida, que cuando la víctima declaró por primera vez en instrucción manifestó que no reclamaba ninguna indemnización, y que solo quería que el recurrente "no se acercara más a ella", pero dicha expresión, como se interpreta en dicha resolución, no cumple los requisitos expuestos. La misma debe entenderse, dado el contexto en el que se produce, inmediatamente después de los hechos, como una forma de expresar que lo que en ese momento más deseaba la perjudicada era que su agresor se alejara de ella; pero no como una renuncia a la posible responsabilidad civil derivada de los hechos. De hecho el Juzgado no entendió que dicha renuncia se hubiera producido, sustanciando la correspondiente pieza separada a estos efectos; y la propia perjudicada instó, en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el plenario, la correspondiente indemnización.
Ha de inadmitirse pues el motivo alegado, ex artículo 885.1 de la LECRIM .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Pontevedra 248/2013, 14 de Octubre de 2013
...do local ás sinxelas acometidas co corpo. E no que atinxe á figura da tentativa, convén lembrar co recente ATS do 18 de xullo de 2013 (ROJ: ATS 7173/2013) que o artigo 16.1 do Código penal, en relación co artigo 62 do mesmo texto legal, permite distinguir nos supostos de delitos non consuma......