STS, 9 de Julio de 2013

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- HECHOS PROBADOS Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARAN, que el día 11 de marzo de 2010, con motivo de la preparación de las Unidades a fin de participar en la Operación R/A (Contingente ASPFOR XXVI) dentro del Plan de Adiestramiento Específico (PAE), se realizó un ejercicio ALFA por parte de la 1ª Compañía de Zapadores, perteneciente al Batallón de Zapadores VI, sobre prácticas de desactivación de explosivos. En dicho ejercicio participaron, como operadores EOD (Explosive Ordenance Disposal), el Brigada Octavio - Jefe de Equipo - y el Sargento 1º Abel , ambos con formación y titulación para acometer tal desactivación. Cada operador tenía una práctica distinta en la cual no participaba el otro. Estos Suboficiales estaban acompañados por los CLP,s Juan Antonio , Fabio y Genaro . En concreto el CLP Juan Antonio participaba en el ejercicio en su condición de auxiliar conductor, cuyas funciones eran las siguientes: las propias de todo conductor; auxiliar al primer Operador y al segundo operador o técnico de apoyo EOD, en cuanto precisen en la preparación del material para la intervención, vigilar el vehículo y punto de control cuando coincidan en un mismo punto, evitando que se aproximen a las mismas personas ajenas al GEDE y auxiliar en el mantenimiento del material del GEDE. El conductor en ningún caso puede acercarse al lugar donde está actuando el operador, el cual en caso de necesitar ayuda se peticiona al otro operador.

Es de destacar que para la realización de las funciones del personal auxiliar, no está previsto curso alguno de formación, por lo que a los que la llevan a cabo se les explica en los mismos ejercicios unos parámetros básicos de seguridad, como es el de no entrar en el campo de explosivos, el no acercarse a la zona de intervención sin orden expresa del mando o el no manipular determinado material, parámetros de los que era plenamente conocedor el CLP Juan Antonio .

SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS, Y ASI EXPRESAMENTE SE DECLARAN, que ese mismo día y después de haber realizado el Brigada Octavio su práctica, se reunió con los tres auxiliares para darles una teórica sobre la práctica realizada. En ese momento el Sargento 1º Abel procedió a realizar su práctica, fuera del campo vallado de explosivos, pero en lugar seguro y adecuado a las características de la misma, y consistente en una preparación de neutralización, es decir, sacar el cartucho de proyección de una granada de mortero rompedora de 81mm., para lo cual se aleja del grupo y se coloca a una distancia prudencial de donde se encontraban el Brigada y los tres auxiliares, que recibían la teórica detrás del vehículo y ello como medida de seguridad. En ese momento el CLP. Juan Antonio , que durante la teórica que estaba recibiendo iba y venía de un lado a otro, toda vez que ya era conocedor de las explicaciones que daba el suboficial, se dirigió al lugar en que se encontraba el Sargento 1º Abel que, como hemos dicho, estaba de espaldas al grupo y separado por el vehículo y ya había comenzado a desenroscar el cartucho de la granada, para lo cual sujetó entre sus piernas la granada. En ese momento, y sin que el Sargento 1º se percatara de la presencia del CLP Juan Antonio - dado que se encontraba de espaldas al mismo-, éste, con intención de ayudar al suboficial, agarró la granada, instante en que la herramienta utilizada araña el cartucho de protección produciéndose una deflagración, causando lesiones al CLP. Juan Antonio , que sostenía con su mano la granada. Inmediatamente el CLP Juan Antonio fue asistido por personal de la UVI móvil que cubría el servicio, avisándose al 112, y siendo evacuado al Hospital Central de la Defensa "Gómez Ulla", necesitando para su tratamiento 26 días hospitalarios y 286 para su curación. Como quiera que la práctica no era de preparación de material para la intervención, sino que es de preparación de la neutralización, solo tenía que efectuarla el Operador EOD, por lo que la participación del CLP en la misma estaba prohibida al igual que su sola presencia en esa zona.

TERCERO.- La deflagración produjo lesiones en la mano derecha del CLP. Juan Antonio , consistentes en:

- Herida anfractuosa de la palma de la mano y de la cara palmar de los dedos.

- Afectación de planos profundos.

- Destrucción de musculatura intrínseca principalmente del pulgar.

- Arrancamiento de tendones flexores superficiales de 3º y 4º dedo.

- Luxación abierta de la articulación de la base del primer dedo.

- Fractura de huesos metacarpianos.

- Inicialmente amputación traumática de extremos digitales de 3º y 4º dedos.

Una vez alcanzada la estabilización estacional, presenta una inhabilitación para desarrollar las actividades propias de zapador del orden del 93%, encuadrándose en una incapacidad permanente para esa específica labor de zapador. El CLP Juan Antonio ha recibido de la Administración del Estado, en concepto de indemnización por las lesiones sufridas, la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (54.624,72 Euros)."

Expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLO: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado, Sargento 1º del Ejército de Tierra D. Abel , del delito contra la eficacia del servicio previsto y penado en el artículo 159.2 del Código Penal Militar , por el que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables."

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Procurador D. Fernando Anaya García, en representación de la acusación particular y según escrito de fecha 25.01.2010, anunció la intención de interponer Recurso de Casación contra dicha Sentencia el cual se tuvo por preparado según Auto de fecha 14.02.2013 del Tribunal sentenciador.

Personadas las partes ante esta Sala, la recurrente representada por dicho Procurador Sr. Anaya García mediante escrito de fecha 08.03.2013 formalizó el Recurso anunciado en base a los siguientes motivos:

Por infracción de Ley que autoriza el art. 849.2º LE. Crim ., denunciando el error de hecho cometido por el Tribunal sentenciador en la valoración de la prueba documental.

Segundo.- Por infracción de Ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1º LE. Crim ., denunciando la indebida inaplicación del art. 159.2 del Código Penal Militar .

Dado traslado a la Abogacía del Estado, mediante escrito de fecha 15.04.2013 solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación de los anteriores motivos casacionales.

En el mismo trámite, la representación procesal del acusado solicitó igual inadmisión y subsidiaria desestimación del Recurso, según escrito de fecha 08.05.2013.

Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito de fecha 24.05.2013 solicitó la desestimación de los motivos casacionales.

Mediante providencia de fecha 13.06.2013 se señaló el día 03.07.2013 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

1.- Por la vía que autoriza el art. 849.2º L.E.Crim ., la representación procesal de la acusación particular recurrente, denuncia el error de hecho en que habría incurrido el Tribunal de instancia en la valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones, sin estar contradicha por otros elementos probatorios asimismo tomados en consideración por dicho Tribunal para formar su convicción sobre como ocurrieron los hechos enjuiciados.

2. - Tanto la Abogacía del Estado, como la representación del Sargento 1º acusado y luego absuelto y la Fiscalía Togada se oponen a la estimación del presente motivo casacional, negando que el informe que al efecto se invoca emitido en fecha 12.03.2010 por el Teniente Coronel Jefe del Batallón de Zapadores VI, de la Brigada Paracaidista (obrante a los folios 7 a 9 de la causa), tenga la condición de documento que se le atribuye con la virtualidad casacional que se pretende, en cuanto a modificar el "factum" sentencial en el sentido que interesa a la parte recurrente. El Excmo. Sr. Fiscal Togado, en su cumplido escrito de impugnación del recurso destaca, además, que el sedicente documento entra en contradicción con el testimonio del Comandante D. Constancio que declaró en el acto de la vista del juicio oral, refiriendo la versión exculpatoria respecto del acusado que le manifestó el Legionario lesionado inmediatamente después de producirse la deflagración.

3. - En lo que se refiere a las objeciones acerca de la admisibilidad del motivo, la Sala deja constancia del incumplimiento por quien recurre de lo dispuesto en el art. 855, apartado segundo, L.E.Crim ., sobre designación del documento y de sus concretos particulares en que se contenga la equivocación que se atribuye al Tribunal sentenciador, cuya omisión daría lugar a la inadmisión liminar del motivo y a su desestimación en este momento según lo dispuesto en el art. 884.4 º y 6º L.E.Crim .; si bien que para apurar la tutela judicial efectiva que promete el art. 24.1 CE la Sala viene haciendo una interpretación flexible sobre la observancia de este requisito, en el sentido de considerar bastante que tal designación de particulares se realice en el mismo escrito de interposición.

4. - Pasando al examen de lo que constituye la sustancia del motivo, la Sala coincide con la parte recurrida al negar a dicho informe la condición de documento con virtualidad casacional, a los efectos que se pretenden de cambiar el relato probatorio de la Sentencia, en el sentido de que al Legionario que recurre desde la posición de acusador particular, cuando se produjo la deflagración del cartucho de proyección de la granada de mortero, se encontraba auxiliando al Sargento 1º acusado en la realización de la práctica consistente en la desactivación del explosivo y ello en cumplimiento de lo ordenado al efecto por el Suboficial acusado.

De entre la copiosa jurisprudencia de la Sala recaída a propósito de esta clase de documentos y de la viabilidad de la alegación de "error facti" ( sentencias recientes 08.03.2013 ; 01.04.2013 ; 28.05.2013 ; 27.06.2013 y 05.07.2013 ), nos fijamos ahora en los dos extremos que al caso interesan, referido el primero a su literosuficiencia, autarquía y capacidad demostrativa autónoma; y el segundo a la falta de contradicción con otros elementos probatorios tomados en consideración por el Tribunal de los hechos.

El informe que el recurrente denomina documento no lo es ciertamente, porque al haber sido redactado por quien no presenció los hechos, las afirmaciones que contiene sobre que el Legionario que resultó lesionado auxiliaba en la práctica del ejercicio al Sargento 1º, no pasa de ser una impresión personal documentada, carente de literosuficiencia y de la capacidad demostrativa propia y autónoma que venimos requiriendo del contenido documental, con relevancia para acreditar, ni más ni menos, que la equivocación evidente y palmaria del Tribunal sentenciador; notoriedad advertible por esta Sala a la vista solo del elemento documental, en cuyo caso estaría asistida de la misma inmediación de que gozó el Tribunal de instancia. En el informe se dice que el recurrente "auxiliaba al Sargento 1º en la extracción del cartucho", sin explicación adicional de esta implicación del Legionario, en una actividad que era ajena a sus cometidos propios.

No existe el error manifiesto que se denuncia por supuesto desconocimiento del informe invocado, porque el órgano judicial "a quo" ya conoció su contenido al ratificarse en el mismo su autor, Teniente Coronel Jefe del Batallón de Zapadores VI, que declaró como testigo en la vista del juicio oral. Acto en el que, como acertadamente advierte la Fiscalía Togada, la defensa de la acusación particular que ahora recurre ninguna aclaración solicitó al testigo respecto del contenido del documento en cuestión.

Finalmente, asiste la razón al Ministerio Fiscal cuando advierte que el sedicente documento entra en contradicción con lo declarado por el Comandante Constancio quien en el plenario refirió la versión que en el lugar de los hechos recibió del Legionario lesionado en sentido exculpartorio para el acusado.

Con desestimación del motivo.

1.- Por la vía casacional de infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1º L.E.Crim ., la parte recurrente denuncia la indebida inaplicación de lo dispuesto en el art. 159, apartado segundo, del Código Penal Militar , que tipifica el delito contra la eficacia del servicio en su modalidad imprudente, o mediando negligencia profesional, con resultado de lesiones.

En el más que escueto desarrollo del motivo, la parte recurrente establece como presupuesto fundamentador del mismo la previa estimación de la precedente queja casacional, esto es, haberse dado lugar a la modificación del "factum" sentencial en el sentido interesado, según el cual el recurrente se hallaba auxiliando al acusado en la ejecución del cometido propio de éste, consistente en la desactivación de una granada de mortero y esto según la orden recibida al efecto procedente del Suboficial acusado. De modo que el rechazo del anterior motivo privaría del necesario soporte factual al presente, que se ofrece como tributario del anterior con la lógica consecuencia del fracaso procesal de esta segunda censura casacional.

2. - Apurando de nuevo la tutela judicial que se pide, decimos que a partir de la narración histórica probatoria establecida por el Tribunal Militar Territorial, no es posible formular el reproche culpabilístico por cualquier clase de imprudencia grave o leve, común o profesional, que integre el tipo delictivo por el que se acusa. El Tribunal Territorial no oculta la situación de incertidumbre surgida por la existencia de prueba contradictoria de cargo y de descargo, reducida la primera a la versión persistente del perjudicado pero carente de corroboración externa a sus propias manifestaciones, por lo que resolvió correctamente aplicando la regla de valoración de la prueba enunciada como "in dubio pro reo", esto es, en sentido absolutorio evitando condenar en base solo a conjeturas o suposiciones en contra del acusado. Esta falta de convencimiento se advierte en la misma narración del curso causal de los hechos, que culminaron con el resultado lesivo afectante al Legionario que recurre. En estas condiciones de falta de prueba concluyente, el Tribunal sentenciador no ha podido precisar en términos bien comprensibles cual fue la conducta seguida por el recurrente para intervenir, inesperada y sorpresivamente, en el episodio decisivo de arrebatar al acusado la granada que éste sujetaba entre las piernas, hasta el punto de provocar que la herramienta que manejaba dicho acusado para la desactivación del explosivo accidentalmente arañara el cartucho de protección, lo que dio lugar a la deflagración que alcanzó al recurrente en su mano derecha causándole el resultado lesivo ya descrito.

   Prescindiendo de este extremo, nada desdeñable a efectos de la reconstrucción de lo ocurrido, la convicción expresada por el órgano judicial "a quo" es inequívoca en cuanto a que el Sargento 1º acusado desplegó la diligencia que le resultaba exigible en la realización de la práctica encomendada, esto es, alejamiento del lugar en que el Brigada jefe del equipo explicaba una teórica a los tres Legionarios auxiliares, no capacitados ni autorizados en el manejo de explosivos; haberse situado para efectuar dicha práctica tras un vehículo que pudiera servir de protección para aquellos, y no haber ordenado la intervención auxiliar a este objeto del recurrente, por no estar ello previsto y porque llegado el caso solo debía prestarla el otro Suboficial en su condición de Brigada especialista en la materia, de manera que la implicación del recurrente lejos de haber sido ordenada por el Sargento 1º, fue espontánea, inesperada y sorpresiva para éste.

3. - La imprudencia punible en cualquiera de las modalidades típicas previstas en el art. 159, apartado segundo, del Código Penal Militar , hemos dicho reiteradamente ( Sentencias 20.01.2000 ; 21.10.2003 ; 09.05.2005 ; 03.10.2005 ; 08.03.2006 ; 15.01.2010 ; 11.11.2010 ; 09.12.2011 ; 25.01.2012 y 17.02.2012 entre otras), que se sustenta en la omisión del deber de diligencia, interno y externo, objetivo y subjetivo, exigible según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar ( art. 1.104 C.Civil ), que en adecuada relación causal produce un resultado lesivo o dañoso. La esencia de la culpa o imprudencia radica en el poder desplegar aquella diligencia y en el deber de adoptar las medidas de precaución necesarias que resulten exigibles, con carácter general o específicamente en función de la clase de actividad de que se trate; en definitiva el reproche penal a título de imprudencia presupone el poder prever el resultado y el deber de evitarlo.

   En el presente caso no es preciso acudir a la doctrina de la imputación objetiva del resultado, sobre la que reiteradamente se ha pronunciado esta Sala, conforme a los requisitos de creación o incremento del riesgo jurídicamente desaprobado, concreción del riesgo en el resultado y que el producido se encuentre dentro del ámbito de protección de la norma, de manera que a la explicación causalista o naturalística del resultado se añade la atribución normativa del mismo, conforme a los anteriores criterios básicos ( nuestras Sentencias 23.05.1995 ; 20.01.2000 ; 21.10.2003 ; 09.05.2005 ; 08.03.2006 ; 15.01.2010 ; 30.03.2012 y 17.02.2012 , entre otras).

   El Tribunal de instancia en su razonada Sentencia acierta también (Fundamento legal II "in fine"), cuando niega la existencia de verdadera relación o nexo causal entre el comportamiento del acusado y el resultado lesivo afectante a la persona que recurre. A pesar de no contar con los detalles fácticos a que antes nos hemos referido, el vinculante relato probatorio establece que fue el recurrente quien inesperadamente se inmiscuyó en el normal desarrollo de la actividad profesional que estaba ejecutando el Sargento 1º especialista, en la desactivación de un explosivo hasta el punto de arrebatarle la granada de mortero, que sujetaba el Suboficial cuando éste se disponía a desenroscar la cabeza del explosivo de proyección, desviándose con esta irrupción la dirección del golpe de la herramienta que utilizaba el acusado que incidió sobre el explosivo que deflagró por este motivo.

   En estas condiciones no puede afirmarse la existencia de nexo causal, porque la relación causa-efecto se vio interferida por la autopuesta en peligro derivada de la intervención preponderante del propio perjudicado. En la medida en que esta implicación en el curso causal era imprevisible para el acusado, disminuyó hasta desvanecer en el caso el deber de precaución exigible a quién ejecutaba la actividad de que se trata, la cual comportaba ciertamente la creación del riesgo consustancial al manejo de explosivos, normativamente aceptable en la medida en que forma parte del ordinario desenvolvimiento de las funciones asignadas a las Fuerzas Armadas, lo que se traduce lógicamente en un incremento del deber de diligencia (profesional en el caso), que no consta se dejara de desplegar.

   De nuestra jurisprudencia forma parte la declaración según la cual cuando el resultado se desvincula de cualquier actuación imprudente quiebra por su base la posible imputación objetiva del mismo, interrupción del nexo causal que puede producirse tanto por la autopuesta en peligro de la víctima como por la aparición de accidentes extraños al deber de evitar lo evitable (desvalor del resultado) y de prever lo previsible (desvalor de la acción) ( Sentencias 20.01.2000 ; 03.10.2005 y 30.03.2012 , entre otras).

4. - Abunda en la desestimación del motivo, la consideración que efectúa el Excmo. Sr. Fiscal Togado sobre que nos encontramos ante una Sentencia absolutoria construida sobre elementos probatorios de carácter personal, cuya revisión en este trance casacional requeriría la revaloración de aquella prueba solo apreciable en términos de inmediación y contradicción por el Tribunal de instancia. El recordatorio es oportuno y en estos términos ya se ha pronunciado esta Sala en sus recientes Sentencias 09.12.2011 ; 26.04.2012 y 23.01.2013, con cita de la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, así como de la jurisprudencia de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo .

   Con desestimación de este segundo motivo y del Recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,