ATS 1446/2013, 6 de Junio de 2013

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª), en el Rollo de Sala 17/2012 dimanante de las Diligencias Previas 547/2006, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Mataró se dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2012 , en la que se absolvió a Rosendo de los delitos de omisión del deber de perseguir delitos y revelación de secretos de los que venía siendo acusado, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales.

Se condenó a Jesús María como responsable en concepto de autor;

-de un delito de omisión del deber de perseguir delitos, a la pena de 12 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

-de un delito de revelación de secretos cometido por funcionario público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de multa, con cuota diaria de 10 euros, y 20 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elisa Hurtado Pérez, actuando en representación de Jesús María , con base en seis motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional a tenor del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24.1 y 2 de la CE . 2) Por quebrantamiento de forma a tenor del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por predeterminación del fallo. 3) Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3, por incongruencia omisiva. 4) Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incongruencia omisiva. 5) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 408 y 417 del CP . 6) Al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la valoración de la prueba.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

A) En el primer motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el principio constitucional del artículo 24.2, en relación con el artículo 53.1, ambos de la CE .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no existe suficiente prueba de cargo.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En los hechos probados de la sentencia se establece que el acusado, en su condición de Cabo de la Policía Autonómica Catalana, tuvo conocimiento, a través de unos compañeros, de que estaban siendo investigadas determinadas personas, cuya actividad delictiva él ya conocía, sin que hubiese iniciado investigación alguna o hubiese dado cuenta a sus superiores, entre los que se encontraba Bibiana , con la que el acusado mantenía una relación sentimental o de amistad.

El acusado facilitó la información obtenida a la citada Bibiana , y en concreto que ella estaba siendo investigada como imputada, además de la información relativa a las demás personas que eran objeto de la investigación, sin que conste acreditado cómo repercutió en las diligencias este conocimiento que tuvo Bibiana de las mismas.

Posteriormente Bibiana fue detenida, junto con otras personas, y durante el tiempo que duró la detención, el acusado Jesús María llamó al coacusado Rosendo , para que visitase a Bibiana en los calabozos, en los que al parecer éste no pudo entrar porque estaba incomunicada. No consta que obtuviese información alguna sobre las diligencias de investigación referidas.

El motivo utilizado exige analizar la prueba de que dispuso el Tribunal para alcanzar el anterior relato de hechos probados. En la sentencia, en el Fundamento de Derecho Segundo, se recoge la prueba practicada:

-Declaración de los agentes NUM000 , NUM001 y NUM002 . Todos ellos ratifican que se encontraron con el acusado de forma casual, y mantuvieron con él una conversación algo inusual, por el interés que demostró por una de las investigadas, Bibiana , y porque les dijo que les podía ayudar ya que tenía mucha información; que conocía la existencia de la trama, sabía que el jefe era Gines , pero que dejaran fuera de la investigación a la mencionada Bibiana , que era amiga personal suya, y que, en su caso, la citaran como testigo, pues ella ocupaba el último escalón en la trama.

Dada cuenta de la conversación por estos agentes a su superior, el mismo ordenó una segunda entrevista con el acusado, y en ella, éste les comunicó que Bibiana ya sabía que la estaban investigando, pero que él le había pedido a la citada persona que no dijera nada a los demás miembros de la trama. A partir de este momento los agentes tienen la certeza de que el acusado había comunicado información de la investigación a Bibiana en el periodo comprendido entre las dos conversaciones, pues en la segunda el acusado tiene información que desconocía inicialmente, como es que Bibiana ya sabe que es objeto de investigación, y que lo había conocido a través de los trabajadores de la ITV.

-El propio acusado en su declaración reconoce que estuvo con Bibiana , y que le dijo que hablaría con sus compañeros de Manresa y que le diría algo, si bien niega que le manifestara lo que estaban investigando.

Con esta prueba, la Sala concluye, que el primer día que los agentes contactan con el acusado, éste conocía la existencia de la trama y sus actividades delictivas, pero como responsable de la unidad no hizo nada para investigarlo, ni tan siquiera redactó un atestado o consultó con sus superiores la viabilidad de la investigación. El acusado se limitó a mantenerse al margen de la actividad delictiva, aun conociendo la identidad del jefe de la trama y que Bibiana ocupaba el último escalón de la misma, conducta ésta que es incardinable en el artículo 408 del CP .

Sigue añadiendo la sentencia que el acusado tenía conocimiento de estos hechos antes de la conversación con los agentes testigos, por lo que no se puede alegar que su investigación era irrelevante porque ya había otra investigación en marcha; ya que desconocía este dato, y cuando se entera de sus existencia, se limita a informar a Bibiana , una de las investigadas, que de hecho llegó a ser detenida.

Además, dice la sentencia que la conducta consistente en informar a Bibiana de la investigación, que la afectaba no solo a ella, sino al resto de compañeros implicados, se incardina también en un delito de revelación de información esencial previsto y penado en el artículo 417.1 del CP , pues el delito se perpetra al informar sobre la pendencia de la investigación a la persona investigada.

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, así las declaraciones testificales de los agentes, que no ofrecen margen de duda, y que vienen ratificadas por las propias manifestaciones del acusado; por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo se alega quebrantamiento de forma en virtud del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por predeterminación del fallo.

En el desarrollo del motivo se argumenta que según las grabaciones telefónicas, Bibiana era confidente del acusado, y que ella fue quien comunicó a éste que conocía la investigación por Hacienda y por la ITV, y que el acusado en todo caso colaboró con sus compañeros.

Como tercer motivo se alega también quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 LECrim , por predeterminación del fallo.

En el desarrollo del motivo se recogen una serie de afirmaciones relativas a cómo tuvo conocimiento el acusado de los hechos; que la investigación llegó a conocimiento de los investigados a través de Hacienda y de la ITV; y se enumeran todos los argumentos por los que los hechos deben considerarse atípicos, y se concluye que la condena se basa en los razonamientos e inferencias de los agentes, cuyas manifestaciones ni tan siquiera pueden considerarse como prueba testifical, habida cuenta de que los mismos ni oyen ni ven ni un solo elemento del tipo .

2. En lo que se refiere a la predeterminación del fallo, se trata de evitar la sustitución de un hecho o sucesión de hechos, elemento fáctico de la sentencia penal, por un concepto jurídico, lo que supone, ya de antemano, la valoración penal del comportamiento, de modo que tiene lugar cuando el Tribunal de instancia ha adelantado en los hechos probados la subsunción, de tal manera que el Tribunal de casación no puede conocer el hecho imputado como tal, sino sólo a través de su significación jurídica.

   Los requisitos que para la apreciación de este quebrantamiento viene exigiendo de forma reiterada esta Sala, son los siguientes: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo delictivo aplicado; b) que tales expresiones sean asequibles tan sólo a los juristas o entendidos en derecho y su uso no sea compartido en el lenguaje común; c) que tengan relación causal con el fallo; y d) que, suprimiendo tales conceptos, dejen sin base el hecho o hechos históricos narrados, es decir, que la supresión dé lugar a un vacío fáctico y haga incongruente el referido fallo ( STS de 3 de marzo de 1.998 ).

3. Examinados los motivos esgrimidos, el mismo exige que se concrete la expresión o expresiones que pudieran encerrar la predeterminación del fallo que se alega, porque concurra en las mismas los requisitos expuestos. En el presente caso, no se señala expresión alguna, en la argumentación de ninguno de los dos motivos expuestos, sino que el recurrente efectúa una serie de valoraciones e interpretaciones sobre los hechos objeto del procedimiento, para concluir que no estamos ante un delito de revelación de secretos, que son ajenas al motivo esgrimido. Además cuestiona el valor probatorio de las declaraciones de los agentes, extremo éste que en su caso podría ser valorado al resolver sobre el alcance de la prueba, pero que excede del ámbito del cauce casacional empleado.

   Por último, en relación con las intervenciones telefónicas, prueba a partir de la cual se obtienen supuestamente los extremos que se mencionan en la argumentación del recurrente, ha de añadirse que la propia defensa pudo, en su escrito de calificación, proponer como prueba la lectura de las transcripciones de las conversaciones telefónicas o la escucha de las cintas, sin que conste, examinadas las actuaciones, que procedió en ese sentido.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo se alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incongruencia omisiva.

1. En el desarrollo del motivo se argumenta que no se mencionan en la sentencia ninguna de las tres pruebas de descargo fundamentales que utilizó la defensa. Se insiste en que no se menciona que el conocimiento de la investigación le llega al acusado a través de una reunión, que tiene lugar el día anterior a su primera cita con los Agentes; el reproche que Bibiana hace al acusado por filtrar que los investigados habían tenido conocimiento de las diligencias a través de Hacienda; y no se tiene en cuenta la condición de colaboradora de Bibiana .

2. La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente. La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión; y 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito ( STS de 3 de diciembre de 2002 ).

3. De conformidad con la jurisprudencia expuesta entendemos que el motivo no puede prosperar puesto que el recurrente no hace referencia a una cuestión jurídica, esto es, a una pretensión formulada en tiempo oportuno y que no haya sido resuelta en sentencia, sino a una cuestión de hecho, relativa a la actuación de Bibiana , si la misma efectuó reproches al acusado, o si era confidente de la Policía.

En cualquier caso, y a pesar de no tratarse de cuestiones jurídicas, ha de señalarse que la sentencia sí se pronuncia sobre las alegaciones formuladas. Concretamente al tratar la valoración de la prueba la Sala dice lo siguiente:

-No queda acreditado que Bibiana , con anterioridad a que se lo comunicara el acusado, conociera la existencia de la investigación. No obstante aunque así hubiera sido, tal elemento no afecta a la comisión del delito, pues se trata de un delito de mera actividad que queda desvinculado del resultado. Además Bibiana , a través de la ITV podía conocer que la investigaban a ella, puesto que los policías habían preguntado por sus coches, pero no por los del Sr. Gines . Siendo que ha quedado acreditado que el acusado revela la investigación respecto de Bibiana y del resto de miembros de la trama.

-El dato de que Bibiana pudiera ser informadora del acusado, hecho no acreditado, no autoriza al acusado a que pudiera comunicar a la misma de los hechos objeto de la investigación, por lo que el delito se habría cometido igualmente. En relación con este dato se señala que Bibiana no es presentada por el acusado desde el primer momento como informadora, sino en la segunda entrevista. Entiende la Sala que el acusado primero se enteró de la investigación en marcha sobre Bibiana y el resto de investigados, y después tras pasarle la información, intentó su exculpación.

En definitiva, la Sala da una explicación razonada tanto de la cuestión relativa al conocimiento previo de los hechos por parte de Bibiana , como del dato relativo a su posible carácter de informadora, con el fin de exponer que ambos argumentos, aún en el supuesto de que hubieran quedado acreditados, no impiden la aplicación de los tipos penales que fundamentan la condena del acusado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como quinto motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , infracción de los artículos 408 y 417 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que en este caso existía una atípica organización policial, de forma que la investigación no correspondía al grupo del lugar de los hechos, y que no existió ninguna omisión de perseguir delitos puesto que el acusado colaboró en todo lo que pudo.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados.

3. El motivo esgrimido exige el respeto a los hechos probados. En el relato de hechos se establece que el acusado tuvo conocimiento de que estaban siendo investigadas determinadas personas, cuya actividad delictiva ya conocía, sin que hubiese iniciado investigación alguna o hubiese dado cuenta a sus superiores.

El art. 408 del CP incorpora en el tipo objetivo una conducta omisiva por parte de la autoridad o funcionario público que, faltando a los deberes impuestos por su cargo, se abstiene voluntariamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables.

La jurisprudencia de esta Sala ha propugnado una interpretación del citado artículo, según la cual, basta con que el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es indiciariamente delictiva, sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos ( STS 330/2006, 10 de marzo ), pudiendo limitarse la omisión a no tramitar el correspondiente atestado ( SSTS 846/1998, 17 de junio y 1408/1994, 9 de julio ).

En la misma línea, la STS 342/2009, 2 de abril , recuerda que el tipo penal previsto en el art. 408 del CP es un delito de omisión pura, en el que el sujeto activo debe tener conocimiento de la posible comisión de un delito, bastando al respecto unos razonables indicios. Se trata, por tanto, de un delito de quebrantamiento de un deber.

En el caso de autos, ha quedado acreditado, a partir de la prueba practicada, que el acusado conocía, con anterioridad a tener constancia de la investigación por parte de los agentes de Manresa, de la existencia de un grupo delictivo, liderada por el Sr. Gines y de la que formaba parte su amiga Bibiana , así como de las actividades que dicho grupo realizaba, y no obstante, no realizó actuación alguna dirigida a su persecución, o al menos a informar a sus superiores.

Frente a estos hechos, el recurrente señala que los miembros de la trama ya conocían de la investigación, a través de trabajadores de la ITV y de Hacienda; que Bibiana era confidente y colaboradora; que la organización policial era atípica; y que colaboró en tres ocasiones con sus compañeros.

Respecto de esta argumentación, al tratarse de cuestiones ya resueltas en Fundamentos anteriores, nos remitimos a lo indicado sobre los mismos.

En lo que al contenido de este motivo se refiere, la subsunción de los hechos descritos en el tipo penal de la omisión de perseguir delitos, entendemos que la decisión de la Sala es correcta, puesto que consta una conducta omisiva del acusado, ante unos hechos respecto de los cuales tiene claros indicios de que revisten carácter delictivo, requisitos éstos, que según lo expuesto, son los que jurisprudencialmente se exigen para la aplicación del artículo 408 CP .

Respecto al delito de revelación de secretos previsto en el art. 417 del CP , en los hechos probados consta que el acusado, tras su conversación con los agentes de Policía Autonómica, facilitó la información de la investigación a Bibiana , que estaba siendo investigada como imputada, y le comunicó también quiénes eran el resto de personas objeto de investigación.

Según la STS 377/2013, de 3 de mayo , el artículo 417 CP castiga la revelación de secretos o informaciones que no deban ser divulgados, y de los que la autoridad o funcionario público haya tenido conocimiento por razón de su oficio o cargo.

El bien jurídico protegido en este delito es el servicio que los poderes públicos han de prestar a la comunidad ( STS 1321/2006, de 26 de diciembre ); considerándose secreto o información cualquier hecho conocido en atención al cargo u oficio, que sin haber recibido la calificación formal de secreto, es reservado por su propia naturaleza ( STS 584/1998, de 14 de mayo ).

En el caso de autos, el acusado no efectuó ninguna conducta ilícita para obtener la información, pero reveló la misma cuando informó a Bibiana de la existencia de la investigación y de las personas que estaban siendo investigadas, por lo que, al margen de los datos que pudiera ya conocer la interesada, que no han quedado probados, en cualquier caso el acusado amplió esta información, y como dice la sentencia, reveló contenido de carácter reservado y con relevancia penal, incurriendo así en la conducta descrita en el artículo 417 del CP , que resulta correctamente aplicado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como sexto motivo se alega, al amparo del artículo 849.2 LECrim , error en la valoración de la prueba.

En el desarrollo del motivo se invocan como elementos erróneamente valorados:

-transcripción telefónica, folio 66 y ss., y folio 75, conversación entre el acusado y un compañero de trabajo; folio 249 y 250, conversación entre el acusado y Bibiana .

-nota informativa, folios 23 y ss. de la reunión formal el día anterior al primer encuentro. En el mismo documento consta que Bibiana había sido informada de la investigación por un empleado de la ITV.

2. Respecto al motivo por error del art. 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha señalado esta Sala en numerosas sentencias (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. El motivo invocado exige que bien en el anuncio del mismo o, en su defecto, en su desarrollo, se citen con toda precisión los documentos impugnados, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido.

Examinado el motivo enunciado, y comprobados los documentos invocados como erróneamente valorados, puede señalarse lo siguiente:

-Respecto de las transcripciones de las conversaciones telefónicas, no cumplen los requisitos para ser consideradas documentos a efectos casacionales. Esta Sala así lo ha reiterado (SSTS 77/2007 ó 720/2010 ) pues solo reflejan el contenido de unas conversaciones orales pero no acreditan su veracidad, por lo que carecen de literosuficiencia. Además las mismas no han sido aportadas como prueba en el juicio oral.

-En lo que se refiere al documento relativo a la reunión, no se recoge en el relato de hechos probados ninguna afirmación contraria a la existencia de la misma. Por lo que no hay contradicción con dicho documento, que ha sido valorado por la Sala en conjunto con el resto de prueba practicada.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: