STS 660/2013, 17 de Junio de 2013
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2013:4103 |
| Número de Recurso | 2159/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 660/2013 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil trece.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los acusados Paulino y Luis Alberto , contra Sentencia núm. 88/12, de 28 de septiembre de 2012, de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 67/2011 dimanante del P.A. núm. 7467/2005 del Juzgado de Instrucción num. 48 de dicha Capital, seguido por delito de estafa contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal; los recurrentes representados por: Luis Alberto por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Miguel Martínez Roura y defendido por el Letrado Don Juan Manuel Torres Sol, y Paulino por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Martínez Villoslada y defendido por la Letrada Doña Pilar Patricia Osma Pascual; y siendo recurrido la Acusación particular Don Edmundo representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Camacho Villar y defendido por el Letrado Don Fernando Ferreres Fernández.
El Juzgado de Instrucción núm. 48 de los de Madrid incoó P.A. núm. 7467/2005 por delito de estafa contra Paulino y Luis Alberto , y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 28 de septiembre de 2012 dictó Sentencia núm. 88/12 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"De la apreciación de la prueba por este Tribunal resulta probado y así se declara que en los primeros días del mes de mayo de 2005 D. Edmundo acudió al establecimiento de compraventa de vehículos que el acusado Paulino mayor de edad sin antecedentes penales, tenía abierto al público en la calle Vallehermoso núm. 32 de Madrid y concertó con él la compraventa de un vehículo importado de Alemania, marca Audi, modelo TT 1.8 Coupe por un importe de 25.500 euros, ante la apariencia de que Paulino le mostró de que podía cumplir con la contraprestación. El día 11 del mes de mayo pagó 2000 euros como adelanto, solo cinco días después, el 16 de mayo, dicho acusado le requirió el pago de los 23.500 euros restantes, asegurándole que de lo contrario no podía realizarse la operación.
El Sr. Paulino aparentando una solvencia de la que carecía, recibió ese dinero sabiendo que no iba a llevar a cabo la compraventa del vehículo acordada con el Sr. Edmundo , de tal modo que el 17 de mayo de 2005 y sin autorización de éste, transfirió la cantidad de 21.850 euros a la entidad GONZÁLEZ ESCOBAR AUTOMÓVILES SL regentada por el otro acusado D. Luis Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, quedándose el primero con los restantes 3.650 euros del precio pagado por el Sr. Edmundo . A su vez, cuando el Sr. Luis Alberto recibió el dinero transferido, procedió a remitir a la casa Audi en Alemania la cantidad de 19.733 euros, quedándose en su poder la cantidad de 2.117 euros.
Posteriormente una vez que el vehículo ya se encontraba en España, concertados como estaban los acusados, Luis Alberto intentó la matriculación del vehículo a nombre de la sociedad "Sotero 2011, SL" mercantil a la que era completamente ajeno el comprador Sr. Edmundo , no siendo posible la matriculación a nombre de dicha mercantil al haber sido embargado el vehículo por la Agencia Tributaria por unas deudas fiscales de la mercantil "Sotero 2001 SL". El administrador de Sotero 2001, SL era Jose Manuel , que se dedicaba también a la compraventa de vehículos y que con él los acusados habían realizado otras operaciones.
Al Sr. Edmundo ni le han entregado el vehículo ni le han devuelto cantidad alguna del dinero entregado.
SEGUNDO.- Las diligencias previas se incoaron por denuncia presentada el 10 de noviembre de 2005, y por providencia de fecha 30 de octubre de 2008 el Juzgado de Instrucción remitó las actuaciones al Juzgado de lo Penal para enjuiciamiento (f.276). Después de dictar el auto de admisión de pruebas, sin señalamiento del juicio oral, en auto de fecha 13 de mayo de 2001 el Juzgado de lo Penal declaró la nulidad de lo actuado ante dicho Juzgado, y la devolución de las actuaciones al Juzgado de Instrucción, por la calificación jurídica que de los hechos hacía la acusación particular competencia de la Audiencia provincial.
Con fecha 14 de junio de 2011 el Juzgado de Instrucción rectifica el auto de apertura de juicio oral, recibiéndose las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial el 4 de agosto de 2011."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Paulino y Luis Alberto como autores criminalmente responsables de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, cada uno de ellos, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago por mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Asimismo, los acusados Paulino y Luis Alberto , indemnizarán conjunta y solidariamente a DON Edmundo , en la cantidad de 25.000 euros, cantidad que devengará los intereses del art. 576 de la LECrim .
Para el cumplimiento de la pena de prisión se abononará todo el tiempo que llevan los acusados privados de libertad por esta causa."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Luis Alberto y Paulino , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Luis Alberto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- El presente motivo de casación tiene su fundamento en la vulneración de precepto constitucional, concretamente los arts. 24.1 y 24.2 de nuestra Carta Magna , al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ .
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- El presente motivo de casación se formula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 248 y 249 en relación con el art. 28 del C. penal .
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- El presente motivo de casación se formula por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECRim ., basada en documentos que demuestran la equivocación del Tribunal sentenciador.
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- El presente motivo de casación se formula por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 de la LECrim ., al entender esta parte que existe falta de claridad y contradicción en la narración de hechos probados.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Paulino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Recurso de casación por infracción de Ley del num. 1 del art. 849 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 248 y 240 del C. penal .
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- Recurso de casación por infracción de Ley del núm. 2 del art. 849 de la LECrim ., al haber existido error en la apreciación de la prueba en autos, sin que hayan sido contradichos por otros elementos probatorios.
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- Recurso de casación por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim ., y al amparo del punto 4º del art. 5 de la LOPJ , por inaplicación del art. 24.2 de la CE (presunción de inocencia).
Es recurrido en la presente causa la Acusación particular D. Edmundo que solicita la inadmisión de todos los motivos y subsidiaria desestimación, por escrito de fecha 3 de enero de 2013.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso estimó procedente su decisión sin celebración de vista e impugnó todos los motivos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 6 de junio de 2013, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Paulino y a Luis Alberto como autores criminalmente responsables de un delito de estafa, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han formalizado este recurso de casación la representación procesal de ambos acusados en la instancia, recursos que procedemos seguidamente a analizar y resolver.
SEGUNDO.- En síntesis, los hechos enjuiciados narran la adquisición y compraventa de un vehículo de importación de Alemania, Audi TT 1.8, de segunda mano, por importe de 25.500 euros, en la tienda de vehículos del acusado Paulino , en los primeros días del mes de mayo de 2005. Cerrado el trato por el adquirente Edmundo , y como quiera que el vendedor se dedicase a traer de Alemania automóviles para su venta en España, tras pagarse la suma de 2.000 euros de adelanto, satisfizo el precio total de la venta, esto es, entregando los 23.500 euros restantes, y el vendedor puso en marcha el mecanismo de adquisición, que pasaba por la gestión de otro profesional, el coacusado, Luis Alberto , que regentaba otra empresa dedicada a tal menester, ya que el primero carecía de licencia intracomunitaria para poder adquirir directamente el vehículo a Alemania, y tras deducir su comisión, le transfiere la cantidad de 21.850 euros, y este último, tras quedarse con 2.117 euros, por su gestión, remite a la Casa Audi en Alemania la cantidad de 19.733 euros. Desde Alemania se envía el coche a España, y no puede matricularse en nuestro país, como consecuencia de las deudas fiscales que mantenía la mercantil "Sotero 2001, S.L." con la Agencia Tributaria, sin que se entregara el vehículo al Sr. Edmundo , ni se le devolviera todo o parte del precio ya satisfecho.
TERCERO.- Los anteriores hechos están prácticamente admitidos por todos, y a salvo el concierto previo entre ambos acusados para estafar al querellante, Edmundo , que no se reconoce, la cuestión que se discute es si estamos en presencia de un ilícito penal o civil, por el inequívoco incumplimiento contractual que ha de predicarse del comportamiento de Paulino , concesionario de vehículos de importación seminuevos, en tanto que recibió el precio por parte del comprador, pero no cumplió con su obligación de entregar la cosa, obligación que incumbe obviamente al vendedor a tenor del Código Civil, o de indemnizarle convenientemente.
Estudiaremos, pues, conjuntamente los motivos esgrimidos por ambos recurrentes tanto por vulneración de su presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como por estricta infracción de ley ( art. 849-1º LECrim .) por indebida aplicación del art. 248.1 del Código Penal .
Conviene señalar, antes de nada, que excluida la connivencia entre Luis Alberto y Paulino para quedarse con el dinero del comprador ( Edmundo ) y ello con antelación al cierre del negocio (compraventa del vehículo) que determinase el correspondiente desplazamiento patrimonial, la posición de Luis Alberto ha de llevar a su absolución, pues de modo alguno puede mantenerse que ha engañado al comprador con quien no ha cruzado palabra con él ni en los tratos, ni en sus prolegómenos.
La Audiencia, al analizar la prueba, no tiene por menos de afirmar que sobre la aparición de "Sotero 2001, S.L." las versiones son contradictorias entre ambos acusados, ya que "sólo pretenden encubrir el concierto habido entre ellos" (sin mayor explicación al respecto); el testigo encargado de la gestoría que llevó a cabo la tramitación de la matriculación no es suficientemente explícito sobre quién incluyó a Sotero , y ambos acusados se imputaron recíprocamente de la utilización de tal entidad mercantil, al punto que el testimonio de Jose Manuel , que es el administrador de Sotero , no es nada clarificador, ya que no pudo concretar quién encargó la matriculación. Así lo expone la Audiencia en el estudio de la prueba practicada.
Y de todo ello, junto a la documentación obtenida de la Jefatura Provincial de Tráfico (que obviamente no señala concierto alguno), los jueces «a quibus» nos dicen que "no deja lugar a dudas ... la actuación concertada de los dos acusados", y que "desde el momento en que el Sr. Paulino reclama el dinero al Sr. Edmundo ya sabe que no va a poder cumplir lo pactado", señalando después lo decisivo de la intervención de Luis Alberto y de la inclusión de "Sotero 2001", sin mayor apoyatura probatoria.
Pues, bien, como hemos razonado anteriormente, no existe prueba alguna de donde poder deducir que el Sr. Paulino actuara con la previa finalidad de quedarse con el precio recibido no entregando el coche, ya que el vehículo llega desde Alemania tras entregarle el precio al Sr. Luis Alberto , y ha sido el embargo administrativo lo que impidió el cumplimiento de su contraprestación. Y respecto a Luis Alberto , al no existir prueba de su concierto previo con el primero, de lo que no existe actividad probatoria alguna, no puede señalarse que engañara en ningún momento a Edmundo , ni que le influyese para llevar a cabo tal desplazamiento patrimonial, sencillamente, como ya lo hemos dicho, porque en momento alguno tuvo trato contractual con él, luego malamente pudo engañarle.
En suma, no habiéndose podido acreditar si la intervención de la entidad mercantil "Sotero 2001, S.L." fue ideada por uno u otro acusado, la cuestión ha de enmarcarse en un mero incumplimiento contractual.
Y ello porque si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un «dolus subsequens», que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia, no discutidos en esta causa. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1996, núm. 393/1996, recurso núm. 1123/1995 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - Sentencia 1045/1994, de 13 mayo -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual - Sentencias, por todas, de 16 septiembre 1991 , 24 marzo 1992 , 5 marzo 1993, 526/1993 y 993/1994 y 550/1996 , de 16 de julio-.
De modo que para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal .
Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del «dolo antecedente» o la del «dolo típico», situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración ( STS 561/2001, de 3 de abril ).
En el caso enjuiciado, si ambos acusados hubieran convenido concertadamente quedarse con el dinero correspondiente al precio del coche adquirido por el querellante, desde luego que no hubieran transferido a Alemania la cantidad correspondiente a su compra en tal mercado secundario, o de vehículos de ocasión, ni el automóvil hubiera llegado a España y pasado la ITV, como igualmente se afirma por la sentencia recurrida. Es en el momento de su matriculación donde surge el problema, y como no ha quedado definitivamente probado quién fue el responsable de tal inconveniente, ni tampoco -y esto es esencial en la jurisdicción penal- si previamente se había ideado, y por quién , la utilización de la entidad mercantil Sotero , o si tal maquinación fue posterior, es por lo que no pueden considerarse típicos los hechos enjuiciados, y derivarse esta cuestión a la jurisdicción civil, en donde se ventilarán incuestionablemente las responsabilidades de tal orden, estimando, pues, ambos reproches casacionales.
CUARTO.- Al proceder la estimación de ambos recursos, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Paulino y Luis Alberto , contra Sentencia núm. 88/12, de 28 de septiembre de 2012, de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.
En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente dictamos a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil trece.
El Juzgado de Instrucción núm. 48 de los de Madrid incoó P.A. núm. 7467/2005 por delito de estafa contra Paulino , mayor de edad, con tarjeta de régimen comunitario núm. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1949 en Alemania y sin antecedentes penales y Luis Alberto , mayor de edad, con DNI núm. NUM002 , nacido el NUM003 de 1959 en Madrid y con antecedentes penales cancelables, y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 28 de septiembre de 2012 dictó Sentencia núm. 88/12 , la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de los acusados, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo las expresiones relativas a la solvencia aparente o los conciertos fraudulentos entre ambos acusados.
ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de absolver a Paulino y a Luis Alberto del delito de estafa imputado, con declaración de oficio de las costas procesales de la instancia.
Que debemos absolver y absolvemos a Paulino y a Luis Alberto del delito de estafa imputado, con declaración de oficio de las costas procesales de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP A Coruña 547/2013, 29 de Noviembre de 2013
...inspirador precedente o antecedente y no subsequens (vid, sobre los presupuestos de la estafa, las SS.TS. 29-1-2013, 30-4-2013, 13-5-2013, 17-6-2013, 27-6-2013, 8-7- 2013, 10-10-2013, 17-10-2013, por citar algunas de las más recientes). En este sentido, importa subrayar que, como dice la ST......
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SAP Vizcaya 42/2016, 22 de Julio de 2016
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SAP Baleares 75/2015, 23 de Marzo de 2015
...circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración ( STS 561/2001, de 3 de abril )" ( STS 17 de junio de 2013, ROJ: STS 4103/2013 Por otra parte la situación de insolvencia, si de verdad se produjo y fue sobrevenida, no concuerda con la versión de......