STS, 25 de Junio de 2013

Con fecha 29 de junio de 2010, el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda promovida por Paulina , contra HOTEL PRINCESA SOFIA, S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre cantidad, y condeno a la empresa demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de sumo de 8.058,44 euros más el 10% anual sobre esa cantidad, que se calculará, a partir del vencimiento de las respectivas cantidades reconocidas. Absuelvo al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia empresarial".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- La parte demandante Paulina , con DNI NUM000 , ha prestado sus servicios a la empresa demandada, HOTEL PRINCESA SOFIA, SL., desde el día 9/12/2004, con la categoría profesional de Camarera (nivel retributivo 3) hasta el 2/11/2006, fecha en la que se extinguió la relación laboral por baja voluntaria. La retribución mensual correspondiente al mes de octubre de 2006 era de 1811,03 euros brutos, con inclusión de la prorrata de pagas extras. Segundo.- En fecha de 8/10/2004 la representación de los trabajadores, a excepción de los miembros del Comité de Empresa de CC.OO. y CGT, suscribió un acuerdo con la empresa, con una duración temporal desde el 1/1/2004 hasta 31/12/2006, si bien se iría prorrogando tácitamente por años salvo que alguna de las partes lo denunciara. En el art. 6 estipulaba que las condiciones establecidas en el acuerdo podrían ser absorbidas y compensadas por cualquier otro concepto. El art. 16 se regulaba el denominado "plus ad personam 2004", aplicable a todos los trabajadores a los que les era aplicable el III Convenio Colectivo de empresa y percibieran alguno de los conceptos que se integran en este plus. Se calculaba individualmente en la cuantía que se establecía siguiendo el cálculo que consta en el acuerdo y que se da por reproducido: En la cláusula final las partes firmantes se comprometían a firmar un añadido consistente en el que el "plus ad personam 2004" no sería absorbible durante la vigencia del acuerdo. Tercero.- A fecha de 23/2/2006, ante el Tribunal Laboral de Cataluña, los representantes sindicales de UGT y USOC suscribieron con la empresa un acuerdo al que denominaban extraestatutario. Se establecía en el art. 19 que del "plus ad personam 2004' se descontaría el "plus ad personam 1998-2000 de importe mensual bruto de 105.35 €, así como que estos pluses no podrían ser absorbidos ni compensados durante la vigencia del acuerdo. Cuarto.- Por sentencia del Juzgado de lo Social n.° 4, proc. 461/05, de fecha 22/7/2005, en el conflicto colectivo instado por CC.OO. en fecha de 23/6/2005, se declaró que todos los trabajadores tenían derecho de adherirse al pacto extraestatutario suscrito el día 2/2/2006 y, con una antigüedad posterior al 8/10/2004. a percibir el 'plus ad personam 2004" en el mismo importe que los trabajadores de su misma categoría profesional. Esta sentencia fue confirmada por sentencia del TSJ de fecha 8/7/2008 . Por auto del TS de fecha 8/7/2009 no se admitió el recurso de casación para la unificación de doctrina planteada por la empresa. Quinto. Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 10, proc. 289/06, de fecha 28/1/2008, en el conflicto colectivo instado por CC.OO. en fecha de 26/4/2006, se declaró el derecho de todos los trabajadores con una antigüedad posterior al 8/10/2004, a percibir el "plus ad personam 2004" en el mismo importe que los trabajadores de su misma categoría profesional. Esta sentencia fue confirmada por sentencia del TSJ de fecha 9/3/2006 . Por auto del TS de fecha 10/7/2009 no se admitió el recurso de casación para la unificación de doctrina planteada por la empresa. Séptimo.- Durante el periodo de prestación de servicios (del 9/12/2004 al 2/11/2006), la demandante ha cobrado un concepto salarial denominado "Com. Vol. Absor. Y Comp." por un importe total durante este periodo de 7.212,32 euros. Concretamente. 261,28 euros en el mes de diciembre de 2004; 352,21 euros en los meses de febrero de 2005 a junio 2005, de agosto a noviembre de 2005, de enero de 2006 a julio de 2006; 295,40 euros en los meses de enero de 2005 y julio de 2005; 258,29 euros el mes de noviembre de 2005; 249,96 en el mes de diciembre de 2005; 204,51 euros el mes de agosto de 2006; 340,85 euros en el mes de octubre de 2006; y 23,48 euros en el mes de noviembre de 2006. Octavo.- En caso de ser estimada íntegramente la demanda, las diferencias reclamadas por la parte actora serían correctas y ascienden a la cantidad de 8.058,44 euros. Noveno.- La parte actora presentó la papeleta de conciliación a fecha de 2/7/2008 y el acto celebrado el 21/7/2008 finalizó con el resultado de sin avenencia."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada del HOTEL PRINCESA SOFIA formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dictó sentencia en fecha 19 de marzo de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por HOTEL PRINCESA SOFIA, S.L., contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social 3 de los de Barcelona , en el procedimiento número 558/08, seguido en virtud de demanda de reclamación de cantidad formulada por Paulina contra la recurrente, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de establecer en 846,12 euros la cantidad a pagar por la empresa, dejando sin efecto la condena al recargo del

10% por mor. Reintégrense el depósito constituido para recurrir, y la suma consignada en cuanto exceda de la cantidad objeto de condena, una vez firme esta resolución".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, el letrado D. Modesto Díaz Pabón, en nombre de Dª Paulina , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 22 de septiembre de 2011, recurso 5357/2010 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 18 de junio de 2013 llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona dictó sentencia el 29 de junio de 2010 , autos número 558/08, estimando la demanda formulada por Dª Paulina contra Hotel Princesa Sofía SL y Fondo de Garantía Salarial, sobre cantidad -"plus ad personam"- condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 8.058,44 euros mas el 10% anual sobre esa cantidad, absolviendo al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia empresarial. Tal y como resulta de dicha sentencia, la actora ha prestado servicios para la demandada desde el 9-12-2004 al 2-11-2006. El 8- 10-2004, se suscribió un acuerdo entre la representación de los trabajadores, a excepción de CCOO y CGT, con una duración temporal de 1-12-2004 al 31-12-2006, estableciéndose en el artículo 6 que las condiciones fijadas en el mismo podrían ser absorbidas y compensadas por cualquier otro concepto, regulándose en el artículo 16 el "plus ad personam 2004", comprometiéndose las partes en la cláusula final a firmar un añadido consistente en que el "plus ad personam 2004", no sería absorbible durante la vigencia del acuerdo. Durante el período de prestación de servicios la demandante ha cobrado un concepto salarial denominado "Com. Vol. Absor. y Com", por un importe total de 7.212,32 euros. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dictó sentencia el 9-03-2006 , confirmando la dictada el 20-091-2008 por el Juzgado de lo Social nª4, autos 289/06, declarando el derecho de los trabajadores con antigüedad posterior al 8-10-2004, a percibir el "plus ad personam 2004".

Recurrida en suplicación por la parte demandada, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dictó sentencia el 19 de marzo de 2012, recurso número 7359/10 , estimando en parte el recurso interpuesto por Hotel Princesa Sofía SL, revocando parcialmente la sentencia impugnada, en el sentido de establecer en 846,12 euros la cantidad a pagar por la empresa, dejando sin efecto la condena al recargo del 10% por mora.

La sentencia entendió que, como durante el período de 9 de diciembre de 2004 a 2 de noviembre de 2006, la demandante ha venido cobrando un complemento salarial denominado "complemento voluntario, absorción y compensación", por importe total de 7.212,32 euros, que era una mejora aplicada sobre el salario del convenio, procede la compensación y absorción, ya que en los propios pactos se indica expresamente, en los artículos 6 y 36 del pacto de 8 de octubre de 2004 y 6 y 41 del pacto de 2 de febrero de 2006, que "las condiciones establecidas en el presente Pacto Extraestatutario consideradas en su conjunto y en cómputo anual, podrán ser absorbidas y compensadas con cualquier concepto que exista, sea determinado por disposición legal, contrato individual, concesiones voluntarias, etc o que puedan aplicarse en los sucesivo.." concluye señalando que la voluntad de las partes no era en modo alguno la de que los trabajadores pudieran percibir acumuladamente ambos complementos salariales, sin que sea admisible como razona la sentencia impugnada, remitir a la empresa a otro proceso judicial para reclamar a la actora esas mismas cantidades que invoca para compensar en este ,momento la deuda, que la sentencia de instancia reconoce a favor de la trabajadora, cuando no es discutible que ambos conceptos son perfectamente homogéneos, absorbibles y compensables, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 26.5 del ET .

Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación para la unificación de doctrina, invocando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 22 de septiembre de 2011, recurso número 5357/10 , firme desde el 4.11.2011, tal y como resulta de la certificación expedida por la señora Secretaria de dicha Sala de lo Social.

La parte demandada ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el recurso es improcedente.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

La sentencia de contraste, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 22 de septiembre de 2011, recurso número 5357/10 , desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Hotel Princesa Sofía SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de Barcelona, en fecha 20 de mayo de 2010 , en los autos número 455/08, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Olegario frente al ahora recurrente, condenando a la demandada a abonar al actor 4.810,73 euros, por el concepto de "plus ad personam 2004". Tal y como consta en dicha sentencia ,el actor prestó servicios para la demandada desde el 5-08-2005, al 4-08-2006, habiendo percibido durante dicho período un complemento voluntario, compensable y absorbible de 4.342,43 euros. La sentencia entendió que no procede la compensación ya que el artículo 19 del Pacto de 2-02.2006 establece que no es compensable ni absorbible durante la vigencia del Pacto ( 1-02-2006 a 31-12-09) a tenor de lo establecido en el D.F. del Acuerdo de 8-10-2004 ( vigente de 1-01-2004- al 31-12- 2006).

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS pues en ambos casos se trata de trabajadores de la empresa Hotel Princesa Sofía SL, que han ingresado con posterioridad al año 2004, que han venido percibiendo durante su relación laboral un "complemento voluntario compensable y absorbible" y que no han percibido cantidad alguna en concepto de "plus ad personam 2004", habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. En tanto la recurrida entiende que procede la compensación y absorción del "plus ad personam 2004", con el complemento voluntario compensable y absorbible, la sentencia de contraste entiende que no procede la compensación y la absorción.

Cumplidos los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS , procede entrar a conocer del fondo de la cuestión debatida.

El recurrente alega que la sentencia recurrida infringe el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Disposición Final Segunda, párrafo tercero, del pacto de empresa de 8 de octubre de 2004 y con el artículo 19 del pacto de 2 de febrero de 2006, que recogían, respectivamente, la regla especial de que el "plus ad personam 2004", no sería compensable ni absorbible durante la vigencia de cada uno de estos pactos, regla especial que es aplicable a todos los trabajadores de la empresa demandada sujetos a esos pactos, cualquiera que fuese su antigüedad, antes o después de 8 de octubre de 2004, pues tanto unos como otros, y no sólo los ingresados con posterioridad, podían percibir un complemento personal voluntario.

Para una recta compensación de la cuestión debatida, procede hacer las siguientes precisiones:

- La actora prestó servicios para la demandada desde el 9-12-2004 al 2.11.2006.

- Durante el citado período no percibió cantidad alguna en concepto de "plus ad personam 2004", percibiendo la cantidad de 7.212,32 euros, en concepto de "Com. Vol. Abor y Comp".

- El "plus ad personam 2004", se reguló en el acuerdo suscrito el 8-10-2004 entre la representación de los trabajadores y la empresa y se aplicaba únicamente a los trabajadores con antigüedad en la empresa anterior al 8-10-2004.

- La Sala de lo Social del TSJ de Catalunya dictó sentencia el 8-07-2008 , confirmando la dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona, autos 461/05, declarando el derecho de todos los trabajadores con una antigüedad posterior al 8-10-2004 a percibir el "plus ad personam 2004", en el mismo importe que todos los trabajadores de su misma categoría profesional.

- El 23.02-2006 se suscribió un acuerdo entre los representantes sindicales de UGT y USDC y la empresa, en el que se establecía que el "plus ad personam 2004", se descontaría del "plus ad personam 1998-2000", de importe mensual buro 105,33 euros.

- En el acuerdo de 8-10-2004 constan, entre otras, las siguientes estipulaciones: Derecho supletorio: Las condiciones establecidas en el presente ACUERDO, consideradas en su conjunto y en cómputo anual, podrán ser absorbidas y compensadas con cualquier concepto que exista, sea determinado por disposición legal, contrato individual o concesiones voluntarias.

Artículo 16: Plus ad personam 2004. A partir de la entrada en vigor del presente ACUERDO se establece la aplicación del "plus ad personam 2004", para todos aquellos trabajadores a los que les era de aplicación el III Convenio Colectivo del Hotel Princesa Sofía y venían percibiendo alguno de los conceptos que se integran en ese plus.

Disposición Final. Segunda: la Dirección de la empresa, conjuntamente con los miembros de UGT y USOC del Comité de empresa, se comprometen a ratifica, en sede de Comisión Paritaria, los compromisos relacionados con los siguientes temas: El añadido de que no será absorbible el " plus ad personam 2004", durante la vigencia de este Acuerdo".

En el acuerdo de 23-02.2006, constan, entre otras las siguientes cláusulas:

Artículo 6: Compensación y Absorción: Las condiciones establecidas en el presente Pacto extraestatutario, consideradas en su conjunto y en cómputo anual, podrán ser absorbidas y compensadas con cualquier concepto que exista, sea determinado por disposición legal, contrato individual o concesiones voluntarias.

Artículo 19: Plus ad Personam. Ambas partes acuerdan que a partir de la entrada en vigor del presente Pacto Extraestatutario... se procederá a indicar en la nómina de los empleados el importe mensual bruto de 105,35 euros que se denomina plus ad personam 1998-2000" dicho importe será restado del actual "plus ad personam 2004" quedando el importe resultante bajo esa misma denominación. Ambos pluses no serán compensables ni absorbibles durante la vigencia del presente Pacto extraestatutario... los conceptos y cuantías que se integran en estos pluses tienen el carácter y la consideración de condición más beneficiosa adquirida y consolidada por sus beneficiarios a título individual a lo largo de su permanencia en la empresa".

Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 3 de junio de 2011, casación 174/2010 es doctrina de esta Sala con relación a las figuras de la absorción y compensación, contenida, entre otras, en las SSTS/IV 14-abril-2010 (rcud 2721/2009 ), 27-octubre-2010 (rco 51/2010 ), 30-septiembre-2010 (rco 186/2009 ) y 12-abril-2011 (rcud 4555/2010 ) --, que, como recoge la citada STS/IV 30-septiembre-2010 , "el fenómeno de la absorción y compensación es una figura con tradición muy arraigada en Derecho [figuró en antiguas Ordenanzas Laborales y -desde 1963- en los sucesivos Decretos reguladores del SMI], que se caracteriza por su objetivo de evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de manera que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede así neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta (prescindiendo de muy numerosas decisiones anteriores, SSTS 04/02/09 -rcud 2477/07 ; 27/02/09 -rcud 439/08 ; 21/10/09 -rco 35/09 ; 01/12/09 -rco 34/08 ; y 09/03/10 -rco 34/09 ). O lo que es igual, la absorción y compensación juegan -en principio- cuando se establece un cuadro nuevo de retribuciones, en virtud de acto normativo o convencional, pues se necesita de la existencia de dos situaciones que permitan la comparación (por ejemplo, SSTS 09/07/01 -rco 4614/00 ; 26/03/04 -rec. 135/2003 ; 26/12/05 -rec. 628/05 ; 06/03/07 -rcud 5293/05 ; y 09/03/10 -rco 34/09 )" y que "Con carácter general, la Sala ha entendido que normalmente la solución del caso ha de estar casuísticamente ajustada a cada situación de hecho, y que no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos, sino que casi siempre ha de atenderse al examen de las peculiaridades del caso concreto (vid. SSTS 26/03/04 -rec. 135/03 ; 06/03/07 -rcud 5293/05 ; y 01/12/09 -rco 34/08 ). Pero ello no es obstáculo para que se hubiese afirmado que la compensación que autoriza el art. 26.5 ET es siempre posible en términos generales, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula (entre las recientes, SSTS 17/09/04 -rec. 4301/2003 ; 13/03/06 -rec. 4864/04 ; 10/05/06 -rec. 2153/05 ; 23/05/06 -rec. 8/2005 ; y 01/12/09 -rco 34/08 ). Y con la misma pretensión generalizadora, la STS 14/04/10 [-rcud 2721/09 ], resumía varias precisiones interpretativas en los siguientes puntos: «1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad [ STS 10/06/94 -rec. 2274/93 ]; 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras [ STS 28/02/05 -rec. 2486/04 ], superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas las remuneraciones salariales implicadas [ STS 29/09/08 -rec. 2255/07 ]; 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo [ STS 21/01/08 -rec. 4192/06 ]»"; concluyendo que "De entre los anteriores criterios, el que más directamente afecta al debate de autos es de la homogeneidad. Sobre él ha insistido la doctrina de la Sala, afirmando con reiteración que para que pueda operar el mecanismo de la absorción y compensación, es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad (valgan de reciente ejemplo las SSTS de 06/10/08 -rcud 4461/07 ; 04/02/09 -rcud 2477/07 ; 27/02/09 -rcud 439/08 ; 21/10/09 -rco 35/09 ; y 01/12/09 -rco 34/08 ); ... pero que de todas formas se ha relativizado en algunos supuestos, como ha sido en el de los conceptos retributivos antigüedad y salario base (sirvan como indicativas las SSTS 18/07/96 -rcud 2724/95 -; 26/03/04 -rco 135/03 -; y 06/03/07 -rcud 5293/05 -), habiéndose sostenido igualmente que «la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata ... de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si ... ello no supone disponer de ningún derecho necesario de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo» (así, STS 29/09/08 -rcud 2255/07 -). Con lo que parece apuntarse al paso desde una exigencia de estricta homogeneidad a la de posible neutralización entre conceptos que por genéricos -no determinados por condiciones de trabajo singulares u obligaciones adicionales del trabajador- resulten homogeneizables".

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al supuesto, sometido a la consideración de la Sala, procede la estimación del recurso formulado.

En efecto, de la lectura de las cláusulas contenidas en los acuerdos suscritos entre la representación de los trabajadores y la empresa en fechas 8-10-2004 y 23-02-2006, resulta que el artículo 6 de ambos acuerdos regula la compensación y absorción disponiendo, con carácter general, que proceden las mismas respecto a cualquier concepto que exista, sea determinado por disposición legal, contrato individual o concesiones voluntarias, con lo que, en principio, parecería que el "plus ad personam 2004" es compensable y absorbible con el "Com. Vol. Absor y Com", que ha venido percibiendo la ahora recurrente a lo largo de su relación laboral. Sin embargo, hay una regulación especial del "plus ad personam 2004" en la disposición final segunda del acuerdo de 8-10-2004 y en el artículo 19 del acuerdo de 23-02-2006, que impiden que opere la compensación y absorción. El primero de los preceptos citados dispone que no será absorbible el "plus ad personam 2004" durante la vigencia de este Acuerdo. Por su parte el artículo 19 precitado señala que "Ambos pluses -el "plus ad personam 1998-2000" y el "plus ad personam 2004"- no serán compensables ni absorbibles durante la vigencia del presente Pacto extraestatutario". Tal específica previsión impide que opere la compensación y absorción pues, si bien la misma es siempre posible en términos generales, a tenor del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , no opera si uno de los conceptos retributivos es inabsorbible por propia naturaleza, o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula, supuesto éste último que es el que concurre en el asunto examinado.

No cabe entender que el "Com. Vol. Absor y Com", percibido por la hoy recurrente, sustituyera al "plus ad personam 2004" pues tal dato no consta en la sentencia recurrida ni fue interesado su adición por el demandado "Hotel Princesa Sofía SL", por la vía del artículo 191 b) de la LPL , al formular recurso de suplicación contra la sentencia de instancia. Tampoco consta que el citado complemento no fuera también percibido por los trabajadores a los que se le abonaba el "plus ad personam 2004".

Por todo lo razonado procede la estimación del recurso formulado, estimando íntegramente la demanda. sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.