STS, 18 de Julio de 2013

Por la representación procesal de Don Jose Miguel se interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 695/2011 contra las resoluciones del Ministerio del Interior de 20 y 25 de mayo de 2011, por la que se le denegaba al hoy recurrente, nacional de Argelia, la solicitud de protección internacional, en la primera por formularse un relato contradictorio en relación con la información contrastada sobre su país de origen y sus circunstancias personales ( artículo 21.2.b) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria); y en la segunda, desestimándose la petición de reexamen.

Tras la tramitación procesal oportuna, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional, dictó la sentencia hoy recurrida, de fecha 17 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Primero.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de don Jose Miguel contra la Resollución del Ministro del Interior de 25 de mayo de 2011, por la que se desestima la petición de reexamen de la solicitud de protección internacional formulada por don Jose Miguel , denegada por Resolución del Ministro del Interior de 20 de mayo de 2011, por ser ajustadas a Derecho. Segundo.- Desestimar las demás pretensiones deducidas por la parte recurrente. Tercero.- No procede hacer expresa declaración en costas".

Notificada dicha sentencia se presentó escrito por la hoy recurrente , manifestando su intención de preparar recurso de casación, que se tuvo por preparado, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

El escrito de interposición del recurso de casación incorpora tres motivos de casación, formulados todos ellos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción :

1) Por infracción de los artículos 3 y 4 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, al considerar que la condición de refugiado debe otorgarse a toda persona que, por razones de su orientación sexual, tenga fundados temores de ser perseguido en su país o, como consecuencia de esos temores, no quiera regresar a él, alegando que el tiempo transcurrido entre la entrada en nuestro país y la solicitud de protección internacional no puede ser un obstáculo para su concesión.

2) Por infracción de los artículos 6 y 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , al considerar que no habiéndose cuestionado la homosexualidad del recurrente y la legislación argelina que penaliza las relaciones de ese tipo, la sentencia recurrida se ha apartado claramente de los criterios de la sana crítica al valorar la prueba.

3) Por infracción del artículo 10 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , por cuanto la condena a prisión que Argelia prevé para las prácticas homosexuales constituye un trato inhumano y degradante, incardinable dentro de los daños graves que contempla dicho precepto y que, en el caso presente, habría de dar lugar, al menos a la protección subsidiaria.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, solicitándose por el Sr. Abogado del Estado su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Por providencia de 2 de julio de 2013 se nombró ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Yague Gil y se señaló para su votación y fallo el día 16 de julio de 2013, en que ha tenido lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, Presidente de la Sección.

La sentencia recurrida considera que el relato de hechos ofrecido por Don Jose Miguel no ofrece elementos de credibilidad bastantes que permitan considerar que haya sufrido persecución o tenga fundados motivos de padecerla, exponiendo que la parte actora no ha precisado las concretas circunstancias de hostigamiento o maltrato por su condición homosexual. Pone de manifiesto igualmente que si bien el recurrente llegó a España el 1 de diciembre de 2006 ha dejado transcurrir casi cinco años y no ha sido hasta su ingreso en el Centro de Internamiento para Extranjeros de Valencia cuando ha formulado su solicitud de asilo, lo que lleva al órgano jurisdiccional a considerar que la misma no ha venido motivada realmente por los graves males que dice padecer en su país sino por la tesitura de ser expulsado de España. Considera que, no obstante los informes del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados sobre la situación en su país de origen, el solicitante de asilo no ha aportado datos o elementos objetivos referentes a su persona que permitan considerar, siquiera indiciariamente, que efectivamente ha sido perseguido por causa de su orientación sexual. Finalmente, tampoco aprecia la Sala la existencia de condiciones para la concesión del derecho a la protección subsidiaria.

Por haber aducido con carácter prioritario la Administración recurrida la inadmisibilidad del recurso de casación, es obligado analizar en primer lugar tal alegación. Señala el Sr. Abogado del Estado que el recurrente se limita a reproducir el relato fáctico ya formulado en la instancia, con lo que se desvirtúa plenamente el recurso de casación que, en modo alguno, es una segunda instancia.

Ha de tenerse en cuenta que esta Sala ha aplicado la causa de inadmisión prevista en el artículo 93.2.d) de la Ley de la Jurisdicción -si el recurso carece manifiestamente de fundamento- a aquellos casos en los que las alegaciones contenidas en el recurso de casación no formulan una crítica a la ratio decidenci de la sentencia de instancia y el desarrollo argumental del motivo no entra a valorar las concretas razones por las que la Sala a quo resuelve en un determinado sentido. Ello es así porque la finalidad de este recurso es, antes que dar solución al litigio surgido en la instancia, depurar la sentencia recaída en función de las infracciones jurídicas en que haya podido incurrir y que hayan sido objeto de denuncia en el marco que establece el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . De ahí que constituya una desnaturalización del recurso de casación repetir lo alegado ante el Tribunal "a quo", limitándose el recurrente a manifestar su disentimiento frente a la sentencia recurrida, pero sin razonar adecuadamente las infracciones jurídicas de que adolece, a su juicio, la resolución judicial impugnada. Lo contrario supondría convertir la casación en una nueva instancia o, lo que sería igual, confundir este recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación.

No concurre, sin embargo, la citada causa de inadmisión en el presente caso. El escrito de interposición del recurso señala una serie de preceptos que considera infringidos, exponiendo asimismo las razones por las cuales, a juicio del recurrente, la Sala no ha reconocido (señalando los concretos fundamentos donde aprecia tales infracciones), el derecho del recurrente al asilo pese a reunir todos los requisitos necesarios para ello. Existe, por lo tanto una crítica de la concreta fundamentación jurídica de la sentencia combatida en casación, expuesta en términos que requieren un examen del fondo del asunto.

Los razonamientos precedentes conducen al rechazo de la causa de inadmisión invocada y al examen del recurso de casación.

Realizaremos el análisis de los distintos motivos casacionales esgrimidos por la representación procesal de Don Jose Miguel por el orden en que han sido planteados por la citada representación.

En el primero de los motivos, se denuncia la infracción de los artículos 3 y 4 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, al considerar que la condición de refugiado debe otorgarse a toda persona que, por razones de su orientación sexual, tenga fundados temores de ser perseguido en su país o, como consecuencia de esos temores, no quiera regresar a él, alegando que por ello mismo el tiempo transcurrido entre la entrada en nuestro país y la solicitud de protección internacional no puede ser un obstáculo para su concesión. Entiende que la solicitud de asilo puede formularse con el objeto de no volver a su país de origen. En este caso, considera que resulta procedente haber solicitado el asilo en el momento de ser trasladado a un Centro de Internamiento de Extranjeros, dado que es ahí cuando surge el temor a ser devuelto a su país.

La sentencia hoy recurrida dio por buena la interpretación llevada a cabo por el informe elaborado por la instrucción, que señalaba que "el solicitante incurre en un comportamiento que no resulta coherente con el de una persona sometida a un estado de temor fundado, que razonablemente no cabe esperar de alguien que se ve obligado a salir de su país a causa de una persecución o que se siente en riesgo de padecerla, pues una vez en España -llegó en el año 2006- deja transcurrir un tiempo exorbitante sin solicitar protección, cosa que sólo realiza 5 años después de llegar a España y tras ser ingresado en el CIE para su devolución a su país de origen, circunstancias que, además autorizan a concluir la existencia por su parte de una voluntad de beneficiarse de la normativa de protección internacional para eludir la aplicación de la legislación general de extranjería".

Pues bien, hemos de señalar que esta Sala y Sección ha declarado al respecto (por todas, sentencia de 16 de junio de 2011 - recurso de casación número 125/2010 -) que cuando una persona, tras llegar a España, deja transcurrir un largo tiempo sin solicitar el asilo, cabe concluir que es dudoso que exista una necesidad real de protección, pues resulta lógico presumir en quien tarda en pedir asilo pudiendo hacerlo, y se mantiene durante un prolongado periodo de tiempo en situación de estancia ilegal -con el consiguiente riesgo de ser expulsado- que esta consecuencia no le atemoriza, o que no siente el temor de ser perseguido ni la imperiosa necesidad de ser protegido, de buscar refugio, en suma. No se trata, pues, de que la tardanza en la petición de asilo se traduzca en una presunción de inverosimilitud del relato, sino que esa tardanza permite suponer razonablemente que los hechos relatados han perdido vigencia.

Por lo tanto, en casos en que existe una notable demora desde que el solicitante llega a nuestro país y el momento en que solicita el asilo, el mismo habrá de despejar las dudas sobre lo fundado del temor de persecución que dice experimentar.

En este caso, además, la denegación del asilo no se produce por esta circunstancia, sino que la misma coadyuva a poner de manifiesto la procedencia de la verdadera causa denegatoria, que tal y como puso de manifiesto la Sala de instancia, no es sino la ausencia de elementos de credibilidad bastantes que permitan considerar que el solicitante haya sufrido persecución. El relato del Sr. Jose Miguel resultó, a juicio de la Sala sentenciadora, inconcreto, ambiguo y carente del más mínimo soporte al no indicarse las concretas circunstancias de un hostigamiento o maltrato, quién o quiénes de su pueblo le amenazaron, cuál era su situación antes de salir de Argelia, etc.

Si a ello se añade la más que notable tardanza en la solicitud de asilo (aproximadamente cinco años), cabe considerar que resulta razonable la apreciación de la Sala de instancia según la cual el solicitante no ha despejado ninguna duda sobre lo fundado del temor de persecución.

En su segundo motivo de casación, se aduce la vulneración de los artículos 6 y 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , al considerar que no habiéndose cuestionado la homosexualidad del recurrente y la legislación argelina que penaliza las relaciones de ese tipo, la sentencia recurrida se ha apartado claramente de los criterios de la sana crítica al valorar la prueba.

Como hemos tenido ocasión de manifestar en ocasiones anteriores (entre otras, sentencia de 21 de septiembre de 2012 - recurso de casación número 75/2012 -), una persecución desarrollada contra una persona por razón de su homosexualidad puede encontrar amparo en la Convención de Ginebra de 1951 y en la legislación española sobre asilo.

Resulta determinante a estos efectos, un contexto social de grave desprotección y persecución por razón de su orientación homosexual, por lo que se ha de examinar cada caso de forma invidualizada y determinar si, en definitiva, puede considerarse acreditada (al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia y a la vista de los elementos probatorios aportados por el solicitante de asilo) una persecución por tal razón que merezca el reconocimiento al solicitante de la condición de refugiado.

Desde esta perspectiva casuística, y descendiendo a la contemplación del asunto aquí planteado, el ahora recurrente en casación no ha acreditado la existencia de una auténtica persecución contra su persona, pues como señala la sentencia de instancia, su relato no ofrece elementos de credibilidad suficiente para considerar que haya sufrido persecución o tenga fundados motivos para padecerla. Como puso de manifiesto la resolución recurrida, no basta alegar en general la homosexualidad y que por esta razón se es perseguido por la policía y por los vecinos del pueblo, si tal manifestación no va acompañada de un mínimo soporte, no ya documental, sino al menos de un relato que aporte datos específicos o circunstancias concretas que sitúen tales alegaciones dentro de "un ámbito razonable de credibilidad". En este caso, señala la Sala de instancia que ni se indican las concretas circunstancias del hostigamiento o maltrato que alega haber padecido, ni quién o quiénes de su pueblo le amenazaron o cuál era su situación antes de salir de Argelia.

En definitiva, al apreciar la Sala de instancia la manifiesta carencia de elementos de prueba que respaldasen el relato del recurrente, ni siquiera de forma indiciaria, hemos de entender que la Sala de instancia no infringió las normas que se mencionan como vulneradas en esta casación.

Todo el alegato del recurrente gira en torno al acoso y hostigamiento que ha sufrido en su país por su condición sexual, pero no pudiéndose tener por cierto este aserto, mal cabe acudir al mismo para justificar la aplicación de los preceptos que se citan como infringidos.

Por lo demás, la apreciación probatoria desarrollada por la Sala de instancia no es susceptible de ser revisada en casación. Como hemos sostenido reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala y Sección de 7 de octubre de 2011 -rec. 4859/2009 -) en el recurso de casación no es posible someter a revisión las valoraciones o apreciaciones de tipo fáctico que se realicen en la instancia siempre que se hayan expresado en forma motivada, sean razonables y no arbitrarias y no incurran en error manifiesto, dado que este recurso no es el cauce procesal adecuado para obtener la revisión de tales valoraciones de hecho por tratarse de un recurso extraordinario encaminado exclusivamente a la verificación de la recta aplicación e interpretación del derecho.

La valoración de la Sala sobre los hechos alegados por el recurrente es razonable y resulta motivada, por lo que no es posible sustituirla en sede casacional.

En el último de los motivos de casación, se alega la infracción del artículo 10 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , por cuanto la condena a prisión que Argelia prevé para las prácticas homosexuales constituye un trato inhumano y degradante, incardinable dentro de los daños graves que contempla dicho precepto y que, en el caso presente, habría de dar lugar, al menos, a la protección subsidiaria.

Según establece el artículo 4 de la Ley 12/2009 , "el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que en el ámbito genérico de la protección internacional existen dos regímenes distintos de protección, a saber, el estatuto de refugiado, por un lado, y el estatuto que confiere la protección subsidiaria, por otro, cuyos ámbitos respectivos de protección no deben equipararse ( STJUE, Gran Sala, de 2 de marzo de 2010, asuntos acumulados C-175/08 , C- 176/08 y C-179/08). Esta diferente caracterización del reconocimiento del derecho de asilo y de la autorización de permanencia por razones humanitarias se pone de relieve por la diferente perspectiva de examen y valoración de las circunstancias concurrentes que ha de emplearse en uno y otro caso.

En efecto, cuando se trata de valorar la concesión del asilo y el consiguiente reconocimiento del derecho a la obtención del estatuto de refugiado, adquiere una relevancia primordial la valoración del relato personal de persecución expuesto por el solicitante de asilo, pues según jurisprudencia constante las situaciones de guerra civil o de conflicto interno generalizado en el país de origen del solicitante no dan lugar a la concesión de la condición de refugiado si no van acompañadas del temor fundado a sufrir persecución personal por alguno de aquellos motivos, pues de otro modo todo ciudadano de un país en que se produzcan graves trastornos sociales, con muerte de personas civiles y ausencia de protección de los derechos básicos del hombre, tendría automáticamente derecho a la concesión del asilo, lo que no es, desde luego, la finalidad de la institución.

Cuando se trata de valorar la autorización de permanencia en España por razones humanitarias, no se requiere la constatación de una persecución individual (que en caso de acreditarse suficientemente daría lugar sin más a la concesión del asilo), sino que cobra más relieve el análisis del conflicto social y del modo en que éste afecta a la persona inmersa en él.

Sin embargo en este caso, partiendo de la falta de elementos de verosimilitud del relato suministrado por el recurrente, apreciado de forma razonada por la Sala de instancia, es claro que el mismo no puede ser tomado en consideración tampoco a los pretendidos efectos de la protección subsidiaria.

Por las razones expuestas, procede desestimar el presente recurso de casación, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima" . La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, a la cifra máxima de dos mil euros.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Que no ha lugar y por tanto desestimamos el recurso de casación nº138/2013, interpuesto por Don Jose Miguel , representado por el Procurador Don Miguel Zamora Bausá, contra la sentencia dictada con fecha 17 de octubre de 2012, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 695/2011 .

Segundo. - Que imponemos las costas del recurso de casación a la parte recurrente, con el límite cuantitativo al que alude el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Pedro Jose Yague Gil D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Campos Sanchez-Bordona D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretaria de la misma certifico.