STS 656/2013, 22 de Julio de 2013

Ponente:CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:2149/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:656/2013
Fecha de Resolución:22 de Julio de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Roman , contra sentencia de fecha 5 de septiembre de 2.012, dictada por la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección Primera , en causa seguida al mismo por delitos de tráfico de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, estando el acusado recurrente representado por el Procurador D. Noel Alain de Dorremochea Guiot, y como recurrida Sociedad Recreativa Aldapa representada por la Procuradora Dª Teresa de Jesús Castro Rodríguez.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Irún, instruyó Procedimiento Abreviado con el Nº 21/2009, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Primera, que con fecha cinco de septiembre de 2.012, dictó sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS : "Primero.- El acusado Roman , desde el año 1995 era propietario, socio y administrador único de la mercantil OMA Eraikuntza eta Ingurugiroa S.L. (en adelante OMA), cuyo objeto social es la realización de estudios técnicos de ingeniería y medio ambientales, así como el comercio al por mayor de metales preciosos, artículos de joyería, bisutería y de relojería-oro de inversión.

Segundo.- Ya en el año 2004, el acusado era socio en la sociedad recreativa Aldapa, sita en la C/ Escuelas nº 5 de la localidad de Irún, cuya finalidad es la distracción y el recreo de sus socios, siendo elegido presidente de la misma en la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 12 de diciembre de 2004, por propuesta de la anterior Junta Directiva, al considerarlo la persona más idónea para realizar la coordinación de gremios y porque con anterioridad conocía el tema de las obras que se tenían que realizar, confiando plenamente en el Sr Roman y en la creencia de que se encargaría de supervisar las obras de manera desinteresada en su condición de presidente y socio de Aldapa. En la citada Asamblea General se acordó igualmente efectuar la reforma integral de la sede social.

Tercero.- Durante el transcurso del año 2005, en las reuniones mensuales llevadas a cabo por la Junta Directiva de la Sociedad Aldapa, se abordaba el tema de las obras, con presentación de diversos presupuestos, eligiendo aquél que resultaba más económico y explicaciones que sobre las mismas daba el Sr. Roman . En dichas Juntas Directivas el Secretario, Sr. Basilio , tomaba notas de las mismas, pero ante la complejidad de los temas que se trataban, remitía las mismas al Sr. Roman por correo electrónico, quien, una vez hechas las rectificaciones que estimaba necesarias, las volvía a remitir al Secretario quien las transcribía al correspondiente Libro de Actas de la Sociedad. Este modo de actuar se produjo desde que los Sres. Roman y Basilio fueron nombrados presidente y secretario respectivamente, hasta la reunión de la Junta Directiva celebrada el día 10 de marzo de 2005, a partir de la cual las actas de las Juntas eran transcritas directamente por el Sr. Roman al Libro de Actas.

En ningún momento ni los socios de Aldapa ni los integrantes de la Junta Directiva fueron conocedores de que la mercantil OMA era propiedad del Sr. Roman . En la Junta Directiva celebrada el 22 de febrero de 2005, a pesar de constar en el correspondiente acta la aprobación de que la ingeniería OMA SL coordinase las obras de reforma de la sociedad, y que los gastos derivados de la coordinación de los gremios y la dirección técnica por parte del ingeniero de minas Roman , colegiado nº NUM000 implicarían una emisión de factura y no una nota de gastos, en ningún momento se acordó la contratación de ambos para llevar a cabo la coordinación de gremios y la dirección técnica de la obra, sin que en fecha 25 de febrero de 2005 el Secretario Don. Basilio estuviera estatutariamente capacitado para aceptar el presupuesto elaborado por Ingeniería OMA comprensivo de los honorarios del Sr. Roman por el control y dirección técnica en la coordinación de los gremios, donde se incluían los honorarios por horas de campo, horas de gabinete y kilometraje, y los gastos de OMA por la facturación de los gremios y la asistencia técnica.

Cuarto.- En fecha 2 de septiembre de 2005, se celebra reunión de la Junta Directiva en la que se exponen los diversos presupuestos adjudicados a los diversos gremios por un importe total de 102.231,32 euros, y entre los cuales no se incluye ningún concepto por coordinación de gremios ni asistencia técnica a cargo ni de Ingeniería OMA ni del Sr. Roman .

El día 9 de octubre de 2005, se celebró Asamblea General Extraordinaria en la sociedad, donde se aprobó que la misma, por medio de su presidente, concertara un préstamo con Caja Laboral, de 102.000 euros para hacer frente a los obras en el local social, dicho importe se fija en atención a los datos reseñados en la anterior Junta directiva. En dicha asamblea el acusado expuso a los socios el proyecto de reforma del tejado y la planta superior así como la necesidad de renovación de las dos cocinas, la instalación de un montaplatos, el saneamiento de las paredes, la construcción de una nueva escalera, el cambio total de la instalación eléctrica y la instalación de un sistema de calefacción eléctrico, obras éstas que ya se venían fijando desde el inicio de plantearse la reforma de la sede social.

Quinto.- Con anterioridad a la celebración de dicha Asamblea General, el acusado, a través de la mercantil OMA, había solicitado del Ayuntamiento de Irún licencia urbanística para la ejecución de las obras de rehabilitación de la cubierta del edificio de la sociedad, concediéndose en fecha 20 de abril de 2005. Para dicha solicitud el Sr. Roman presentó proyecto técnico redactado por la arquitecta Dª Catalina , visado el 22 de marzo de 2005, y en fecha 26 de abril de 2005, el Ayuntamiento de Irún concedió a OMA nueva licencia para ejecución de trabajos complementarios.

Sexto.- Para la ejecución de las obras de rehabilitación, el acusado contactó con diversos gremios, ante los que se presentaba como presidente de la sociedad Aldapa. A los citados gremios les decía que debían realizar dos presupuestos, uno real comprensivo de los trabajos que debían realizar, y otro incrementado un 30% sobre el real a fin representarlo en el Banco para poder obtener la financiación de las obras.

Iniciadas las obras a finales del 2005, el Sr. Roman exigió a diversos gremios intervinientes que las facturas fuesen dirigidas no a Aldapa sino a su empresa OMA. Posteriormente OMA facturaba a su vez a la sociedad Aldapa como intermediaria y contratista, incrementando las cantidades originales facturadas por los gremios, siendo la sociedad quien abonaba dichas facturas a OMA, no solo las correspondientes a los diversos gremios sino también a dicha empresa, por gastos de gestión para la contratación de gremios para las obras y asuntos derivados de la optimización del funcionamiento así como la resolución de conflictos, firmando las facturas el tesorero o el secretario de la sociedad. Para el pago de dichas facturas se emitían los cheques correspondientes por el acusado en su condición de presidente de la sociedad, y los pagos se realizaban mediante dichos cheques con cargo a la cuenta número 2101 0045 90 0000958157, de la entidad Kutxa, y a la cuenta 3035 0065 0650048690 de Caja Laboral, ambas de titularidad de la sociedad Aldapa. Del total de sesenta y seis cheques emitidos, la totalidad de los mismos contiene la firma del Sr. Roman y figurando la firma del Tesorero de la sociedad Sr. Jose Ignacio , tan solo en tres de ellos.

Las sumas de todas las cantidades cobradas de más por el acusado a través de la empresa OMA alcanza un total de 78.453 euros y por el concepto de gastos de gestión el Sr. Roman facturó a OMA un total de 5.418,26 euros y por honorarios correspondientes a él un total de 47.335 euros, lo que da una cantidad de 61.193,78 euros.

Séptimo.- Una vez agotado el dinero del préstamo aprobado por la sociedad, al no haberse concluido las obras, el Sr. Roman continuó facturando a Aldapa a través de su empresa OMA las cantidades antes referidas y, ante la necesidad de obtener dinero, elaboró las actas de dos asambleas generales extraordinarias de fechas 18 de junio y 10 de diciembre de 2006, las cuales nunca se celebraron y en las que el acusado plasmó que la sociedad le autorizaba para concertar dos nuevos préstamos por cantidades de 130.000 y 60.000 euros. El Sr. Roman utilizó dichas actas para firmar dos préstamos hipotecarios el 24 de agosto de 2006 y el 9 de enero de 2007, ambos con Caja Laboral, incorporando en las correspondientes escrituras públicas las actas de las asambleas no celebradas.

Octavo.- Una vez finalizadas las obras a principios del año 2007, y dado que los gremios tenían cantidades pendientes de pago, el acusado les convocó a una reunión en el despacho de su abogada en el cual les expuso que si querían cobrar tenían que incrementar las facturas en un 30% para presentar las mismas ante la sociedad y así justificar sus honorarios, a lo cual se negaron los diversos gremios, pese a ello les hizo firmar un certificado final de obra en el que figuran como debidos importes que no son los reales sino que están incrementados.

Noveno.- En todo momento lo socios desconocían la entidad real de las obras que se estaban llevando a cabo hasta que en la Asamblea General celebrada el día 11 de febrero de 2007, el acusado les informó que los planes previstos se habían desbordado ante las carencias y los problemas que se habían presentado a lo largo de los meses que habían durado las obras, también se pormenorizó al detalle en qué habían consistido las mismas y le dijo que se habían solicitado dos nuevos préstamos además del inicialmente acordado pero que aún quedaban pendientes de pago diversas cantidades a los gremios intervinientes.

Décimo.- En todo momento el acusado obró en la confianza otorgada por los socios y miembros de la Junta Directiva de la sociedad Aldapa en su cargo de Presidente de la misma, ocultando a los mismos tanto el desarrollo de las obras como el enriquecimiento que las mismas estaban produciendo en su patrimonio a través de la maniobra descrita anteriormente".

SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Roman como responsable en concepto de auto de un delito de apropiación indebida, en concurso medial con un delito de falsedad en documento público, ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas del a responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo del a condena, y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de ocho euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas que deberá hacerse efectiva, una vez firme la presente resolución, en dicho plazo en la cuenta de consignaciones judiciales, así como al pago de las costas procesales, incluyendo las causadas por la intervención de la acusación particular de la Sociedad Aldapa; debiendo indemnizar a la Sociedad Aldapa con la suma de ciento treinta y nueve mil seiscientos cuarenta y seis euros y setenta y ocho céntimos (139.646,78 Euros), indemnización que devengará el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C ., absolviendo al acusado de los delitos de estafa y delito societario por los que venían siendo acusado y declarando de oficio las costas correspondientes a la acusación particular ejercida por los gremios".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación del recurrente, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por infracción del art. 252 del Código Penal , apropiación indebida en la modalidad de "distracción de dinero" o "administración desleal". SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º L.E.Crim ., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obraban en autos que demostraban la equivocación del Juzgador. TERCERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del at. 852 de la L.E.Crim., y art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción de los artículos 24.1 y 2; art. 9, art. 18.2 y 3 y 9.3, derechos a no ser abocados a la indefensión, a un proceso público equitativo y con todas las garantías, a la presunción de inocencia, a los medios de prueba, a la contradicción, a la tutela judicial efectiva, al principio de legalidad y a la seguridad jurídica.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el once de julio pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de San Sebastián con fecha 5 de septiembre de 2012 , condena al recurrente como autor de un delito continuado de apropiación indebida, en concurso medial con un delito de falsedad en documento público, a la pena de cuatro años de prisión y multa de diez meses. Frente a ella se alza el presente recurso, fundado en tres motivos por infracción de ley, error de hecho y vulneración constitucional.

Los hechos enjuiciados, en síntesis, consisten en que el recurrente aprovechó la condición de presidente de una sociedad recreativa de Irún, que le permitía disponer de los fondos de la sociedad para el abono de los gastos generados por las obras realizadas en la sede de la misma, para apropiarse de parte de dichos fondos por el sistema de incrementar las facturas de los diversos gremios (78.453 euros de sobrecostes) y de cargar gastos de gestión y honorarios personales, no autorizados por la sociedad, por un importe adicional de 61.193 euros, llegando a falsificar dos actas de asambleas generales para justificar la autorización de dos préstamos hipotecarios que la sociedad no había acordado solicitar.

SEGUNDO

El tercer motivo de recurso, por vulneración constitucional, que por razones sistemáticas conviene analizar en primer lugar, interpuesto por la vía del art 852 de la Lecrim , alega infracción de la presunción de inocencia, seguridad jurídica y principio acusatorio.

En relación con la presunción de inocencia se alega insuficiencia de prueba de cargo, considerando el recurrente que existe prueba documental que desvirtúa la testifical incriminatoria.

Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada.

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En el caso actual basta examinar los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia impugnada, que a lo largo de treinta y cuatro páginas analizan y valoran minuciosamente la prueba de cargo practicada, para constatar que concurre una abundantísima prueba de cargo, tanto testifical como documental o pericial, y que se ha valorado razonadamente por la Sala de instancia, por lo que lo que el recurrente pretende a través de este motivo de recurso es, en realidad, sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la suya propia.

La sentencia valora expresamente nada menos que veinticuatro declaraciones testificales distintas y docenas de documentos (actas de la junta directiva, actas de asambleas generales extraordinarias, estatutos de la asociación, escrituras de préstamos hipotecarios y otros once documentos diferentes), además de la prueba pericial practicada y la declaración del propio acusado. La concurrencia de prueba de cargo suficiente es manifiesta.

TERCERO

La vulneración del principio acusatorio, a la que también se refiere este motivo, alega que la acusación se formuló por un delito de apropiación indebida del art 252 CP y la condena se efectuó por un delito de apropiación indebida en su modalidad de apropiación de dinero, es decir por administración desleal, por lo que se ha condenado por delito distinto del que fue objeto de acusación, máxime cuando la acusación inicial era por delito de estafa.

El motivo carece de fundamento. La acusación particular calificó definitivamente los hechos como delito de estafa y, subsidiariamente, como delito de apropiación indebida del art 252 CP , y la condena se realizó por el delito de apropiación indebida del art 252 CP , que es exactamente el mismo delito objeto de la acusación subsidiaria, por lo que no se ha generado al recurrente indefensión alguna.

El hecho de referirse la sentencia a la modalidad delictiva de distracción de dinero no afecta en absoluto al principio acusatorio ni a la seguridad jurídica, pues la distracción de dinero es precisamente una modalidad del delito de apropiación indebida, objeto de acusación y condena, como analizaremos más extensamente al examinar el motivo de casación por infracción de ley.

CUARTO

El segundo motivo, que también se debe analizar con anterioridad al motivo por infracción de ley por afectar al relato fáctico, alega error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del art 849 de la Lecrim , y está fundado en el conjunto de los documentosvalorados por el Tribunal sentenciador.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar

La finalidad del motivo previsto en el art. 849 .Lecrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

QUINTO

En el caso actual no concurren dichos requisitos. La parte recurrente no pretende acreditar un error específico de la sentencia de instancia, a través de un documento que de modo fehaciente y manifiesto acredita dicho error, sino que pretende, a través de un largo recorrido por el conjunto de la prueba documental, que se realice una nueva valoración del conjunto probatorio para sustituir la valoración realizada por el Tribunal de instancia. Ya hemos señalado que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes, sino constatar a través de la presunción de inocencia la concurrencia de pruebas de cargo suficientes y razonablemente valoradas, y a través de este motivo que no concurre un error manifiesto específicamente acreditado por un documento fehaciente.

Además la documentación mencionada por el recurrente ha sido específicamente valorada por el Tribunal sentenciador, en relación con la prueba testifical. Ya hemos señalado que este cauce casacional solo puede prosperar cuando el dato que el documento pretende acreditar no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim .

SEXTO

El recurrente agrupa los documentos invocados en cinco apartados, sin que en ningún caso se apoye en documentos hábiles por si mismos para acreditar los errores denunciados, que se refieren a cuestiones valorativas (por ejemplo si la Sociedad Recreativa Aldapa confiaba en que el Sr Roman , como Presidente, se iba a encargar de supervisar la obras desinteresadamente), que dependen en gran medida de manifestaciones testificales, y no a datos objetivos que puedan acreditarse exclusivamente de forma documental.

En el apartado A) se califica de error afirmar que la Sociedad Aldapa confiaba en que el Sr Roman , como Presidente, se iba a encargar de supervisar las obras desinteresadamente. Para ello invoca el recurrente una serie de documentos de los que pretende que se extraigan unas conclusiones distintas de las obtenidas por el Tribunal sentenciador del conjunto de la prueba.

En el apartado B) se alega que el Tribunal sentenciador se equivoca cuando llega a la conclusión de que los socios ignoraban que la mercantil OMA (utilizada por el recurrente como sociedad instrumental para sustraer los fondos) pertenecía al acusado, pues según la parte recurrente si lo conocían. En los apartados C), D) y E) se refiere a diversos detalles relativos a la celebración de las Juntas, los acuerdos adoptados y la autorización al acusado para disponer de los fondos.

Todos los documentos citados por la parte recurrente son analizados y valorados expresamente por el Tribunal sentenciador en el extenso fundamento dedicado a la valoración de la prueba. Y todos ellos son examinados poniéndolos en relación con las declaraciones testificales. Esta valoración conjunta es la cuestionada por el recurrente que pretende primar determinadas interpretaciones personales de los diversos documentos, sobre las declaraciones de los testigos. Y ya hemos señalado que esta forma de argumentar es impropia de este cauce casacional, que no permite conceder preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, porque cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim , como ya se ha expresado

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

SÉPTIMO

El primer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim , alega vulneración del art 252 CP (apropiación indebida). Considera el recurrente que no concurre apropiación indebida porque el recurrente estaba autorizado para firmar los cheques para el pago de las obras que estaba realizando la sociedad recreativa Aldapa, la intervención de OMA SL como intermediaria era conocida por la Junta Directiva y se había autorizado la coordinación de las obras por el acusado.

Partiendo de la doctrina jurisprudencial de la apropiación indebida, la parte recurrente niega que concurran los elementos integradores de dicho tipo delictivo y se refiere a las diferencias entre este delito y el de administración desleal sancionado en el art 295 CP .

Habiéndose condenado al recurrente por delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito de falsedad en documento público, y partiendo en todo caso de la intangibilidad del hecho probado, la formulación de un motivo por infracción de ley obliga, en realidad, a examinar cinco cuestiones diferenciadas: 1º) la concurrencia en el caso de la modalidad delictiva de apropiación indebida por distracción de dinero; 2º) la diferencia entre la apropiación indebida del art 252 y la administración desleal del art 295; 3º) la sanción del delito continuado en supuestos agravados de apropiación indebida en que la apropiación supere los cincuenta mil euros; 4º) la naturaleza del delito de falsedad, en concreto si se ha cometido falsedad en documento público o en documento privado; 5º) la sanción del concurso apreciado por la Sala sentenciadora.

OCTAVO

El delito de apropiación indebida sanciona a quien, en perjuicio de otro, se apropie o distraiga dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlo recibido.

Como razona el Tribunal sentenciador, es claro que en la conducta del recurrente concurren todos los elementos integradores del tipo. En efecto el recurrente, en la función de administrador del dinero de la sociedad que le correspondía como Presidente, destinó a su propio beneficio una parte relevante del dinero que debía emplear en el pago de las obras realizadas en la sede de la sociedad. Esta desviación de fondos se realizó bien incrementando groseramente las facturas recibidas de los diversos gremios, bien auto abonándose el recurrente honorarios y gastos de gestión desmesurados en relación con el importe de las obras y no acordados por la sociedad, cuyos socios creían que las actuaciones de control de las obras por el presidente se realizaban desinteresadamente dada la naturaleza meramente recreativa, y no comercial, de la sociedad, no habiéndole autorizado a cobrar para sí mismo suma alguna de las destinadas a abonar las obras que dirigía como Presidente.

La doctrina de esta Sala referida a la modalidad de apropiación indebida de distracción de fondos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente.

Cuando se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo, dándole el destino convenido, o que le fuera devuelto ( Sentencias núm. 782/2008 de 20 de noviembre , núm. 162/2008 de 6 de mayo y núm. 249/2010 de 18 de marzo , entre otras).

En consecuencia, en el caso actual es irrelevante que el recurrente estuviese autorizado para firmar los cheques para el pago de las obras que estaba realizando la Sociedad Recreativa Aldapa, o que la intervención de OMA SL como intermediaria fuese conocida por la Junta Directiva, o que se hubiese autorizado la coordinación de las obras por el acusado, pues en ello consiste precisamente la apropiación indebida, en aprovechar el dinero puesto a disposición del recurrente con el fin de administrarlo para el pago de los gastos de la obra con autorización para librar los correspondientes cheques, apropiándose ilícitamente de parte de dichos fondos, utilizando para ello una empresa intermediaria que en realidad pertenecía al propio recurrente (desvío de fondos del destino estipulado hacia el patrimonio del acusado).

Y también para abonarse a sí mismo facturas desmesuradas de honorarios y gastos de gestión, cuando no se le había autorizado a cobrar honorario alguno por unas gestiones que le correspondía realizar desinteresadamente como Presidente de una sociedad recreativa sin ánimo de lucro (apropiación directa de los fondos).

El recurrente desvió 139.646 euros para su patrimonio personal, de una obra inicialmente presupuestada en poco más de cien mil euros . Es decir que el acusado se apropió de fondos de la sociedad por una cantidad superior a la inicialmente presupuestada para la totalidad de la obra que tenía que gestionar como Presidente, no siendo de extrañar que, como se señala en el relato fáctico, el acusado tuviese que solicitar finalmente, con cargo a la sociedad y sin su conocimiento, dos nuevos préstamos hipotecarios para concluir las obras y pagar a los diversos gremios las cantidades adeudadas.

NOVENO

Resuelta la primera cuestión, la concurrencia de los elementos constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 252 CP , es necesario resolver la segunda, la eventual calificación de los hechos como delito de administración desleal del art 295, sancionado con una pena menor.

Con independencia de que dicho delito no resulta, en principio, aplicable a sociedades meramente recreativas que para el cumplimiento de sus fines no participen de modo permanente en el mercado ( art 297 CP ), esta Sala ha recordado en las STS núm. 91/2013, de 1 de febrero y517/2013, de 17 de junio , que existen posiciones diferentes en las resoluciones que se han esforzado en ofrecer pautas interpretativas acerca de la relación entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal.

Una línea jurisprudencial explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de normas resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena.

Señala en este sentido la STS 1217/2004 de 22 de enero "que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973 .

El art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetren en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan.

Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP , es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave ( SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre ; 867/2002, 29 de septiembre ; 1835/2002, 7 de noviembre y 37/2006, 25 de enero ) ".

En otras ocasiones se fija la distinción en el hecho de que la actuación delictiva se realice, o no, dentro de las facultades del administrador. Así la STS 915/2005, 11 de julio señala que " cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios.

Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración le ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero.

Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio )".

La STS núm. 91/2013, de 1 de febrero , siguiendo la STS 462/2009, 12 de mayo , se refiere también a otras distinciones señaladas en el ámbito doctrinal, " también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibihabendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador".

DÉCIMO

Estimamos que debe acogerse la concepción expresada en esta última resolución ( STS 462/2009, 12 de mayo ), en el sentido de que en el art. 295 del CP , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación , es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

Así se estima en la STS 517/2013, de 17 de junio , y ahora se ratifica, que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad", siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.

Partiendo de esta última concepción, ( administración desleal como actuaciones abusivas de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y apropiación indebida como apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad ), es claro que los hechos enjuiciados en el caso actual no tienen encaje en el delito de administración desleal sino en el de apropiación indebida, dado que se ha producido una manifiesta distracción de fondos con apropiación de los mismos por parte del acusado.

UNDÉCIMO

Resueltas las dos primeras cuestiones jurídicas a las que nos referimos anteriormente, procede analizar la tercera, referida a la aplicación de la continuidad en los delitos patrimoniales, específicamente en los supuestos agravados.

La Sala sentenciadora sanciona los hechos como delito continuado de apropiación indebida agravada por el valor de la apropiación (más de cincuenta mil euros, art 252 en relación con el 250 1 5 º y 74 CP ). Sin embargo estima aplicable la agravación punitiva de la continuidad (art 74 párrafo primero), pese al hecho de que dicha suma de 50.000 euros solo se supera teniendo en cuenta el perjuicio total causado (art 74 párrafo segundo), sin que ninguna de las acciones aisladas supere dicha cifra. Este criterio no es jurídicamente correcto.

Debe evitarse, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia 76/2013, de 31 de Enero o 173/2013, de 28 de febrero , entre las más recientes), que la apreciación de la continuidad delictiva, en supuestos de acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito continuado, como sucede en el caso actual, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio si es dicha acumulación la que determina la aplicación del tipo agravado por el valor de la defraudación y se aplica, además, la agravación punitiva del párrafo primero del art 74 por la continuidad.

Es decir, en estos casos la continuidad produciría un doble efecto: en primer lugar, la traslación del delito sancionado del tipo básico al agravado, por efecto de la acumulación prevista en el párrafo segundo del art 74. Y, en segundo lugar, la aplicación sobre este marco punitivo, ya agravado, de la norma que impone la pena en la mitad superior (art 74, párrafo primero).

En el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre , 564/2007, de 25 de junio y 173/2013, de 28 de febrero. En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74.2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1º del mismo texto legal .

No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1º del CP . De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del art. 74.1º del CP ( STS 284/2008, 26 de junio , 199/2008, de 25 de abril y 997/2007, de 21 de noviembre ).

En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art 74 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito).

En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del "bis in idem".

Esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art 250 1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero , entre otras).

Ahora bien, en el caso actual, ninguna de las conductas de apropiación indebida que determinan la continuidad supera por sí misma la cifra de 50.000 euros. En consecuencia no es aplicable la regla 1º del art 74, en contra de lo afirmado en la sentencia impugnada, lo que debe determinar el efecto consecuente en el momento de la determinación de la pena, obligando a la estimación parcial del recurso.

DÉCIMO SEGUNDO

En la determinación de la pena legalmente procedente surge un nuevo problema, al no haberse apreciado por la sentencia de instancia la relevancia punitiva del concurso entre el delito de apropiación indebida y el de falsedad, ambos incluidos en la condena. La sentencia de instancia presta una laudable atención a las cuestiones fácticas pero lamentablemente trata de manera más superficial las consecuencias jurídicas, tanto en el ámbito de la calificación como de la punición, pese a su especial relevancia.

En efecto, si la Sala sentenciadora hubiese sido coherente con su propia calificación, hubiese debido aplicar la mitad superior (art 77.2º, concurso) de la mitad superior (art 74.1º, continuidad), de la pena correspondiente a la apropiación indebida agravada, es decir una pena superior a los cuatro años y nueve meses de prisión, en lugar de los cuatro años impuestos.

Ahora bien, como ya hemos señalado, la inaplicación del párrafo primero del art 74 excluye la aplicación de la mitad superior de la pena de la apropiación indebida agravada del art 250, como efecto de la continuidad. Pero nuevamente nos vemos abocados a dicha mitad superior (una sola vez) por aplicación del concurso medial apreciado por el Tribunal de instancia.

El Tribunal condena por delito de apropiación indebida en concurso medial con el delito de falsedad en documento público, y dicho concurso ( art 77 CP ) impone nuevamente la pena de la infracción más grave en su mitad superior, por lo que por esta nueva vía podríamos considerar la pena impuesta como pena justificada.

DÉCIMO CUARTO

Ahora bien, este análisis en profundidad de la calificación jurídica y de sus consecuencias punitivas, ( que se echa de menos en la sentencia de instancia, aunque no debemos dejar de valorar positivamente la minuciosidad con la que se tratan las cuestiones fácticas ), nos obliga a plantearnos la corrección de la calificación del delito de falsedad como falsedad de documentos públicos, cuando lo falsificado han sido dos actas de la asambleas de la Sociedad Recreativa Aldama, que únicamente cabe calificar de documentos privados.

La Sala sentenciadora parece justificar la condena por falsedad en documento público al señalar que las falsedades cometidas aprovechando las firmas en blanco plasmadas con anterioridad por los socios de Aldapa, " tenía como fin su posterior incorporación a la escritura pública de préstamo ". Pero la doctrina que atribuye a los documentos privados condición pública u oficial, por destino o incorporación, debe ser manejada de modo muy restrictivo, y no puede ser aplicada en el caso actual.

Así la STS núm.163/2010, de 18 de febrero , que recoge la doctrina más reciente sobre el delito de falsedad en documento oficial por incorporación de documento privado, se remite a las SSTS 386/2005, de 21 de marzo , y 575/2007, de 9 de junio , en las que se afirma que: " de acuerdo con la doctrina de esta Sala, que ha eliminado la anterior categoría de 'documentos públicos u oficiales por destino" ( STS de 9 de febrero y 16 de mayo de 1990 ), criterio del que ya se separan las SSTS de 11 y 25 de octubre del mismo año , y que hoy es doctrina consolidada de la Sala, hay que estar a la naturaleza del documento en el momento de la comisión de la maniobra mendaz ( SSTS de 10 de marzo de 1993 , 28 de mayo de 1994 , 10 de septiembre de 1997 ), y de acuerdo con ello podría defenderse la naturaleza privada de dicho documento.

Tal doctrina tiene una importante matización en relación a aquellos documentos privados que tienen como única razón de ser el de su posterior incorporación a un expediente público y por tanto la de producirse efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico ( SSTS de 19 de septiembre de 1996 , 4 de diciembre de 1998 , 3 de marzo de 2000 , 16 de junio de 2003 y 24 de enero de 2002 )".

DÉCIMO QUINTO

En el caso actual la elaboración por el acusado de dos actas falsas de supuestas asambleas de una Sociedad recreativa, para hacer constar en las mismas que la Sociedad le autorizaba como Presidente para concertar dos nuevos préstamos, ha de calificarse de falsedad en documento privado pues como regla general hay que estar a la naturaleza del documento en el momento de la comisión de la maniobra mendaz, y la naturaleza de las actas es la de documento privado.

No puede aplicarse la excepción porque la falsa elaboración de las actas no se realizó teniendo como única razón su posterior incorporación a una escritura pública, ni para producir efectos en el orden oficial, provocando una resolución pública con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico, sino para poder solicitar los créditos ante la entidad bancaria correspondiente, demostrando ante ella que los créditos habían sido autorizados por la sociedad. El hecho de que las actas finalmente fuesen incorporados como anexo a las escrituras notariales que documentan los créditos hipotecarios es accesorio, pues no era esa su finalidad principal, y no afecta de modo relevante a la fuerza probatoria de la escritura que documenta el crédito, con independencia del efecto que la ausencia de autorización pueda tener en la validez del contrato.

En consecuencia, la falsificación de las escrituras debe calificarse de falsificación de documento privado (un solo delito pues la Sala sentenciadora entiende que ambas actas fueron falsificadas en unidad de acto) del art 395 CP , siendo manifiesta la intención de perjudicar, tanto a la Sociedad Recreativa Aldama, como a la entidad (Caja Laboral) que concedió los créditos.

Precisamente este doble efecto, o intención de perjudicar a otros, impide que se pudiese calificar el concurso entre la falsificación de documento privado y la apropiación indebida como concurso de normas, pues la entrada de los documentos privados falsificados en el tráfico jurídico ha determinado repercusiones, perturbaciones o perjuicios a otras personas y otros intereses (la entidad que concedió el préstamo), además de los ocasionados a la sociedad recreativa perjudicada por la apropiación indebida, lo que excluye que la falsedad documental quede subsumida en el delito patrimonial ya sancionado ( STS de 19 de abril de 2002 ).

Por todo ello, en definitiva, procede estimar parcialmente el motivo de recurso interpuesto por infracción de ley, dictando segunda sentencia en la que se sancionará la conducta enjuiciada como delito continuado de apropiación indebida agravada por el valor de la defraudación, pero sin hacer aplicación del párrafo primero del art 74, en concurso medial con un delito de falsificación de documento privado, sin expresa condena en las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, al motivo PRIMERO, interpuesto por infracción de ley, con desestimación de los restantes, del recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por Roman , contra sentencia de fecha 5 de septiembre de 2.012, dictada por la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección Primera , en causa seguida al mismo por delitos de tráfico de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil trece.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Irún y seguido ante la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección Primera, con el Nº 21/2009 , por delitos de apropiación indebida y falsedad en documento público contra Roman , con D.N.I. NUM001 , nacido en Barcelona el NUM002 /1967, hijo de José Ramón y de Ofelia; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, así como el resto de sus antecedentes de hecho

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Dando por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia que no queden afectados por nuestra sentencia casacional, y por las razones expuestas en la misma, debemos condenar al recurrente Roman , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida agravada por el valor de la defraudación, de los art 252 , 250 1 5 º y 74 CP , sin hacer aplicación del párrafo primero del art 74, en concurso medial con un delito de falsificación de documento privado, de los arts. 390 1 2 º y 3 º, y 395 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de ocho euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y costas procesales, penas que se estiman proporcionadas atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable, y que se imponen en el umbral mínimo de la mitad superior determinada por la apreciación del concurso, sin que pueda apreciarse que la pena resultaría inferior sancionando separadamente ambos delitos, pues las penas que se estimarían aplicables por cada uno de ellos, dentro del marco legalmente prevenido y atendiendo a la gravedad de los hechos, sumarian una pena superior.

FALLO

Debemos condenar y condenamos al acusado Roman , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida agravada por el valor de la defraudación, de los art 252 , 250 1 5 º y 74 CP , sin hacer aplicación del párrafo primero del art 74, en concurso medial con un delito de falsificación de documento privado, de los arts. 390 1 2 º y 3 º, y 395 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de ocho euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, DEJANDO SUBSISTENTES LOS DEMAS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA, especialmente los relativos a la responsabilidad civil y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.