STS 609/2013, 10 de Julio de 2013

Ponente:CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:1917/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:609/2013
Fecha de Resolución:10 de Julio de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Gabino , contra sentencia de fecha 2 de julio de 2.012, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena , en causa seguida al mismo por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el acusado representado por el Procurador D. Juan Antonio Escrivá de Romaní Vereterra.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Nº 1 de Mataró instruyó Sumario con el Nº 3/2009, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que con fecha 2 de julio de 2012, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS : "Se declara probado que el acusado Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales en libertad provisional por esta causa:

  1. ) Que en el año 2004, el procesado vivía en España en casa de su hijo Joel en Premiá de Mar, donde habitaba con su esposa Mª Jossete, la hija común Débora, nacida el NUM000 de 1997, entre otros familiares como Noemí y Miriam (hijas de Gabino ). Posteriormente en febrero de 2004 llegaron las hijas de Jossete, Vanessa nacida el NUM001 de 1991 y Micaela. Vanessa y Gabino se conocían de Brasil.

    Con posterioridad a la llegada de Vanessa, que tenía 13 años, Gabino aprovechado la circunstancia de que se encontraba solo con Vanessa en el piso y con el ánimo de satisfacer su deseo sexual siendo plenamente consciente de la edad de la niña, y de la ascendencia que tenía sobre ella al ser abuelo por afinidad, la agarró sorpresivamente por la cintura intentó besarla zafándose la menor, lo que no logró pues el acusado se hizo con un cuchillo de la cocina, se lo puso al cuello y le dijo " vas a hacer todo lo que yo quiera" para a continuación introducirla en la habitación donde la desnudó de cintura para abajo tumbándose encima de ella, penetrándola vaginalmente haciendo caso omiso a sus gritos, conminándola al finalizar a que no dijera nada si no quería que el pasara algo malo.

  2. ) En los meses siguientes el procesado agravó el temor de Vanessa diciéndole que se suicidaría con un cuchillo que previamente ella había tocado, para acusarla, la seguía y le decía que contaría a su madre que fumaba porros, así como que tenía grabaciones que podía mostrar a su madre. Las continuas amenazas se mantuvieron creando en Vanessa un estado de temor tal que, no contó a nadie lo ocurrido, tampoco a su madre con la que mantenía una relación precaria tanto por su carácter extremadamente reservado, como porque llevaban años sin convivir, pues la madre y su pareja emigraron a España dejando a Vanessa y Micaela en Brasil a cargo de familiares hasta que se produjo la reagrupación.

    Más adelante cuando Vanessa contaba catorce años, el procesado, manteniendo la presión sobre Vanessa la llamaba a su habitación y aparentando que su videocámara estaba cargándose, grabó hasta tres relaciones sexuales, en las cuales, al menos en una ocasión él la penetra vaginalmente, estando ella de espaldas y usando el preservativo. En las otras dos relaciones grabadas se producen tocamientos de Gabino a la menor Vanessa, y en una de estas dos ocasiones, eyacula sobre ella, sin que haya quedado acreditado con suficiencia que se hubiera producido penetración vaginal.

    3) En 2006, tanto el procesado como la familia de Vanessa se trasladaron a vivir a Premiá de Dalt, aunque en domicilios diferentes. Allí la llamaba continuamente el procesado para que acudiera a su domicilio, y prevaliéndose de su ascendencia y del círculo de temor creado, lograba que ésta acudiera el mismo, y bajo la misma presión de contarle a la madre que fumaba, salía con amigos, amenazándola con las grabaciones, consiguió contra la voluntad de ella que estaba totalmente abducida y vencidas las resistencias por la presión de mantener relaciones sexuales completas de forma continuada y habitual.

    Hasta que el 4 de febrero de 2009, estando en casa de Gabino su nieto Alonso y primo de Vanessa, Gabino le explicó que se acostaba con Vanessa, mostrándole esas cintas, lo que provocó la denuncia posterior.

    Las agresiones padecidas por Vanessa han condicionado de forma determinante sus relaciones personales, así como el pleno desarrollo de su personalidad, con sensible incidencia en la libertad de la menor para elegir su opción sexual.

    4) En el año 2004, residiendo el acusado en el domicilio de sus hijos, Joel y Noemí, donde vivía también Débora, hija de Joel y su esposa en Premiá de Mar (Barcelona), y contando Débora siete años, el acusado prevaliéndose de su relación de parentesco, siendo plenamente consciente de la edad de la misma, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechó que se encontraba a solas con su nieta en la habitación de él para preguntarle si tenía novio, besarla en los labios y el cuello, tocarle los pechos y en la zona genital, diciéndole que era normal entre abuelo y nieta, hechos que se sucedieron hasta que ella tuvo 11 años y fue denunciado, manteniéndose la conducta de Nilo incluso cuando los progenitores cambiaron de domicilio a Premiá de Dalt, aprovechando para tocarla todas las oportunidades en las que se encontraba a solas con la niña, a veces para desnudarla antes de iniciar los tocamientos, en particular los martes cuando ella volvía de la piscina.

    A consecuencia de las agresiones sufridas Débora da Silva sufre de experimentación de la situación abusiva en forma de sonidos y precepciones intrusivas, que se dan con una frecuencia de dos o tres veces por semana, y que generan malestar psicológico, pesadillas relacionadas con el procesado; malestar asociado a la exposición de estímulos relacionados con la situación abusiva sufrida, comportamiento evitativo, manifestado en los esfuerzos que realiza por no recordar los hechos; síntomas persistentes de aumento de la actividad como irritabilidad, ataques de ira y dificultades de concentración.

    5) Durante la instrucción de las diligencias penales el procesado ha estado sujeto a una orden de alejamiento y prohibición de comunicación hacia las dos menores, que ha quebrantado, habiéndose seguido por ello diligencias en el juzgado de Mataró".

    SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

    FALLAMOS : "Condenamos al procesado Gabino como autor de un delito continuado de agresión sexual en la persona de Débora Da Silva, con prevalimiento y siendo ella menor de trece años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 10 años de prisión, así como la prohibición de acercarse a ella o comunicarse con la misma por cualquier medio por un tiempo superior en 10 años al de la pena de prisión impuesta.

    Condenamos a Gabino como autor de un delito de agresión sexual ya definido en la persona de Vanessa, con uso de armas y prevalimiento, a la pena de trece años y seis meses de prisión. Como autor de un delito de agresión sexual ya definido en la persona de Vanessa, con uso de armas y prevalimiento, a la pena de doce años de prisión. Como autor de dos delitos de abuso sexual con prevalimiento en la persona de Vanessa a la pena de cinco años de prisión por cada uno de ellos. Como autor de un delito continuado de agresión sexual con prevalimiento en la persona de Vanessa a la pena de catorce años de prisión. Se le impone la prohibición de acercarse a ella o comunicarse con la misma por cualquier medio por un tiempo superior en 10 años al de la pena de prisión impuesta para cada delito. Y al pago de las costas procesales.

    Se le absuelve de los dos delitos de agresión sexual que le imputaba el Ministerio Fiscal.

    Como responsabilidad civil abonará a Luz la cantidad de 100.000 euros, en concepto de indemnización por daños morales y perjuicios. Y en la cantidad de 250.000 euros a Vanessa da Silva por los daños morales causados. En tanto no sea firme la sentencia se mantienen las medidas cautelares acordadas de prohibición de comunicación y aproximación a la menores, en los términos en que lo fueron.

    Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

    Firme que sea la sentencia procédase a la destrucción de las fotografías y cintas incautadas".

    TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

    CUARTO.- La representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción del derecho constitucional, a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías, quebrantamiento de forma del artículo 850.1 º y 852 L.E.Crim . SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución , en relación con el artículo 53.1 del propio Texto Constitucional. TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por error en la apreciación de la prueba. CUARTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida aplicación de los arts. 179 y 180 del Código Penal , al no estar acreditados los elementos objetivos y subjetivos del delito. QUINTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida aplicación del art. 180.1.3 , 1.4 y 1.5 del Código Penal .

    QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista e impugnando el mismo por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

    SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 27 de junio pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 2 de julio de 2012 , condena al recurrente como autor de diversos delitos de agresión sexual. Frente a ella se alza el presente recurso fundado en cinco motivos, por infracción constitucional, error de hecho e infracción de ley.

Los hechos enjuiciados consisten, en síntesis, en que el recurrente, brasileño, vivía en España en casa de su hijo Joel y de la esposa de éste, Jossete, con la hija de ambos y nieta del recurrente, Débora, nacida en 1997, y la hija de Jossete, Vanesa, nacida en 1991.

En el año 2004, cuando Vanesa tenía 13 años, aprovechando la circunstancia de que se encontraba solo con ella en el piso, la agarró por la cintura e intentó besarla, zafándose la menor, lo que no logró pues el recurrente se hizo con un cuchillo de la cocina, se lo puso al cuello y le dijo "vas a hacer todo lo que yo quiera" para a continuación introducirla en la habitación donde la desnudó de cintura para abajo, tumbándose encima de ella y penetrándola vaginalmente haciendo caso omiso a sus gritos, conminándola al finalizar a que no dijera nada si no quería que le pasara algo malo.

En los meses siguientes el recurrente agravó el temor de Vanesa, diciéndole que si no accedía a mantener relaciones con él se suicidaría, matándose con un cuchillo que previamente ella había tocado, para así acusarla de ser responsable de su muerte. Asimismo la seguía y le decía que contaría a su madre que fumaba porros, así como que tenía grabaciones de sus relaciones que podía mostrar a su madre. Las continuas amenazas crearon en Vanesa un estado de temor tal que no se atrevía a contar a nadie lo ocurrido, ni siquiera a su madre con la que mantenía una relación precaria tanto por su carácter extremadamente reservado, como porque llevaban años sin convivir, ya que la madre y su pareja habían emigrado desde Brasil a España, dejando inicialmente a sus hijas en Brasil a cargo de familiares.

Cuando Vanesa contaba catorce años el procesado, manteniendo la presión sobre ella, la llamaba a su habitación y aparentando que su videocámara estaba cargándose, grabó hasta tres relaciones sexuales, en una de las cuales la penetró vaginalmente.

En 2006, el procesado y la familia de Vanesa se trasladaron a vivir a domicilios diferentes. Pese a ello el recurrente la llamaba continuamente para que acudiera a su domicilio, y prevaliéndose de su ascendencia, y del temor generado, lograba que ésta acudiera, y bajo la misma presión de contarle a su madre que fumaba, salía con amigos y amenazándola con las grabaciones, consiguió vencer su resistencia y mantener relaciones sexuales completas de forma continuada y habitual.

El 4 de febrero de 2009, cuando Vanesa ya contaba 17 años, el recurrente le contó a un nieto suyo, y primo de Vanesa, que se acostaba con ella, mostrándole las grabaciones, lo que finalmente provocó la denuncia de los hechos.

Asimismo en el año 2004, cuando su nieta Débora tenía siete años de edad, aprovechó que se encontraba a solas con ella en la habitación de él para preguntarle si tenía novio, besarla los labios y en el cuello, tocarle los pechos y la zona genital, diciéndole que era normal entre abuelo y nieta, hechos que se repitieron hasta que ella tuvo 11 años y fue denunciado.

SEGUNDO

El primer motivo de recurso, por infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías, así como por quebrantamiento de forma del art 850 de la Lecrim , se funda en dos alegaciones diferentes, en primer lugar el incumplimiento del art 743 de la Lecrim , por falta de grabación del juicio oral, y en segundo lugar, la denegación de una prueba testifical, admitida pero no practicada.

La primera alegación carece del menor fundamento, pues consta en las actuaciones que en las dos actas del juicio, correspondientes a las dos sesiones del mismo celebradas los días 30 y 31 de mayo de 2012, se refleja bajo la fe del Secretario judicial que las actas escritas se complementan con la grabaciones correspondientes conforme a los arts. 743 y 453 de la Lecrim , habiéndose firmado las actas por el Letrado de la parte recurrente, sin formular objeción alguna.

Tampoco la segunda alegación tiene fundamento, pues el testigo al que se refiere la parte recurrente, Alonso , no pudo comparecer por encontrarse en el extranjero, concretamente en Dinamarca, habiéndose realizado todas las gestiones pertinentes para su comparecencia, e incluso intentado su declaración a través de video conferencia, lo que no resultó posible, por lo que a petición del Ministerio Fiscal se procedió a la lectura de su declaración en el juicio conforme a lo prevenido en el art 730 de la Lecrim . Dicha declaración se había prestado en el sumario ante la autoridad judicial y con asistencia de la Letrada del recurrente (folio 54 de las actuaciones), por lo que se han cumplido los requisitos que la doctrina jurisprudencial exige para poder valorar su testimonio.

TERCERO

El segundo motivo, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del art 5 de la LOPJ , alega insuficiencia probatoria, afirmando que la única prueba de cargo es la declaración de las dos víctimas menores de edad, Vanessa y Débora, cuya credibilidad cuestiona el recurrente.

Es muy reiterada la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que sostiene que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual, porque al buscar el acusado para la comisión de los hechos delictivos un ámbito íntimo, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferente ( STS 187/2012, de 20 de marzo , STS 688/2012, de 27 de septiembre y STS 724/2012, de 2 de octubre ).

También reitera la doctrina jurisprudencial que la credibilidad del testimonio de las víctimas corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, que es el que dispone de inmediación. Lo que le corresponde a este Tribunal de Casación, a través del motivo casacional por presunción de inocencia, es el control de la racionalidad de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Es constante la doctrina que insiste en que para verificar la estructura racional de dicho proceso valorativo se establecen notas o parámetros que coadyuvan a su valoración, y que consisten, en síntesis, en el análisis de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

La misma doctrina jurisprudencial reitera que la falta de credibilidad de la víctima o perjudicada puede derivar de la existencia de móviles espurios o abyectos, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, pues pueden concurrir razones vinculadas a las previas relaciones acusado- víctima, indicadoras de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad ( STS 22 de octubre de 2012 ).

CUARTO

En el caso actual no cabe apreciar móviles espurios que pongan en cuestión tanto el testimonio de Vanesa como el de Débora.

En el caso de Vanesa, hay que partir de la base de que el propio acusado ha reconocido mantener con ella una relación sexual. Incluso existen videos grabados por el propio acusado que ratifican dichas relaciones. Por tanto la credibilidad de la víctima ha de referirse a la concurrencia de intimidación, que niega el acusado, con escasa verosimilitud pues no resulta creíble que una niña de 13 o 14 años accediese a mantener relaciones sexuales completas con el recurrente, de más de cincuenta, por su propia voluntad.

La comprobación de la credibilidad subjetiva exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

En el caso actual la Sala sentenciadora rechaza la concurrencia de móviles espurios señalando que la relación entre el recurrente y su víctima, que ya se conocían de Brasil, era buena. El recurrente, que trabajaba en la construcción, se ofreció para que ella le acompañara mientras no tenía colegio, y generó una relación de confianza. Confianza reforzada por la relación familiar pues actuaba como abuelo de Vanesa, ya que aunque no lo fuese realmente al ser padre del segundo esposo de la madre de la menor, desempeñaba en la vivienda el papel de tal.

No se aprecia, por tanto, ningún ánimo de venganza ni resentimiento por parte de Vanesa, más allá del natural resentimiento derivado de los propios abusos sufridos, que la han marcado para siempre, y es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

QUINTO

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

En el caso enjuiciado el relato de la joven sexualmente agredida es coherente, tal y como lo valora el propio Tribunal sentenciador, y no incluye aspectos insólitos, extravagantes, u objetivamente inverosímiles.

La Sala sentenciadora considera que la declaración de Vanesa, por su contenido y matices, ofrece sólidas muestras de consistencia y veracidad. La Sala constata que existía el momento y la ocasión para la comisión del delito por las múltiples coincidencias horarias a solas del recurrente con Vanesa, como lo afirma ésta y también su madre, que ha explicado su horario de trabajo, su tía que llegaba a determinada hora y el hecho de que algunos días la menor no tenía colegio por las tardes, mientras que el recurrente solo trabajaba esporádicamente en la construcción, y pasaba gran parte del día en el domicilio familiar con la menor.

El Tribunal de instancia valora también que la menor ha descrito minuciosamente los detalles de la habitación donde se producen los hechos, que era el dormitorio del recurrente, y como éste lo cerraba con pestillo, y los demás elementos del relato que a su juicio le otorgan plena credibilidad, desde el punto de vista de su coherencia y verosimilitud objetiva, en función de las reglas de experiencia derivadas de supuestos similares.

Concurren, además, elementos objetivos de corroboración, como por ejemplo las secuelas que son características de un supuesto de abuso infantil, y que condicionan de forma determinante el desarrollo de su personalidad y su sexualidad. Resultan también relevantes, a efectos de su valoración como elementos periféricos de corroboración, las declaraciones de la madre y de la tía de la menor, Macarena , así como las declaraciones del primo de Vanesa al que el recurrente confió las relaciones sexuales que mantenía con la menor, y que se han incorporado al proceso a través de lo dispuesto en el art 730 de la Lecrim .

SEXTO

El tercer parámetro de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; b) concreción en la declaración; c) ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En el caso actual el Tribunal sentenciador valora expresamente la concurrencia de dicha persistencia estimando que Vanesa ha proporcionado a lo largo de la instrucción la misma versión de los hechos, en lo sustancial, hasta el acto del juicio oral, donde reprodujo el mismo relato sin modificaciones esenciales.

Considera el Tribunal de instancia, en el mismo fundamento jurídico tercero que estamos analizando, que " las declaraciones de Vanesa han sido en el mismo sentido, siempre ha contado lo mismo, explica cómo se inició mediante la amenaza y como luego continuo exigiéndole que se acostara con él, y como ella no sabía cómo salir de esa situación, que no se llevaba bien con su madre y que pensaba que no la creerían".

Expone el Tribunal sentenciador que la menor explicó " de forma coherente lo ocurrido contestando todas las preguntas efectuadas por las partes tanto en instrucción como en juicio. Así en la declaración que prestó en sede judicial que obra a los folio 49 y 50, fecha mucho más cercana a los hechos explica que hubo penetración, en juicio ha dicho que no recordaba exactamente pero entendemos que ello no puede tomarse como una contradicción porque la primera declaración era mucho más cercana al suceso, y porque los detalles de contexto que se aportan le dan total verosimilitud, siendo también una reacción comprensible que no recuerde exactamente hechos dolorosos transcurrido el tiempo, y si el contexto general en que se produjeron".

Es claro que la persistencia no exige mimetismo en las declaraciones, siendo normal, conforme a las reglas de experiencia, que en casos tan dolorosos como las agresiones sexuales a menores puedan borrarse determinados episodios, por lo que la valoración del Tribunal sentenciador es conforme a la lógica y a las normas de la experiencia, máxime cuando la situación de agresión sexual continuada duró varios años.

En consecuencia la declaración de la víctima Vanesa constituye en el caso actual prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y su valoración por el Tribunal sentenciador no incurre en error notorio o arbitrariedad, siendo conforme a las reglas de la lógica y la experiencia.

SEPTIMO

Por lo que se refiere a los hechos en los que fue víctima la menor Débora, nieta consanguínea del recurrente, la prueba practicada en el acto del juico avala el relato de hechos de la sentencia impugnada.

Consta por una parte la declaración de la menor, Débora, y también la de su primo, al que ella le contó lo que había ocurrido. La menor declaró en el acto del juicio, de forma sencilla y verosímil a juicio del Tribunal sentenciador, como señala éste en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia de instancia, que el abuelo le decía que era normal tocarla y que la besaba en la boca, narrando también que le ponía las manos en sus pechos y partes genitales, sin introducirle los dedos en la vagina.

Añadió que, debido a estos hechos, ella no quería irse con él, lo que se ratifica con la declaración de la tía de la menor que manifiesta que le recriminaban precisamente porque no quería ir con el abuelo. Débora ratificó en el juicio lo manifestado en exploraciones anteriores en las que explicaba que los martes, día que tenía piscina, el recurrente aprovechaba para tocarla, proporcionando detalles como que los hechos ocurrían en la habitación del recurrente mientras vivían todos juntos.

El Tribunal sentenciador considera que la declaración de la menor es prueba suficiente porque es reiterada, es verosímil, no constan móviles espurios, y está corroborada objetivamente por la prueba pericial psicológica realizada por los psicólogos de los equipos técnicos penales, cuyos informes constan los folios 182 de las actuaciones, y que han depuesto también en juicio ratificando su informe, descartando la fabulación de la menor y haciendo hincapié en la concurrencia de detalles que revelan la espontaneidad y verosimilitud de declaración de Débora.

Procede, en consecuencia estimar que también la declaración de Débora constituye en el caso actual prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y su valoración por el Tribunal sentenciador es conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, por lo que debe ser desestimado en su totalidad el motivo de recurso interpuesto por supuesta vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

OCTAVO

El tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 2º, alega error de hecho en la valoración de las pruebas, basándose en las diligencias del atestado, las actas de la vista oral, la grabación en DVD de las supuestas agresiones de Vanesa, y la exploración de la menor Débora, grabada en soporte digital.

El motivo carece de fundamento. Las pruebas invocadas como documentales carecen de fehaciencia, pues ni la tienen los atestados, ni las declaraciones testificales, aunque sean grabadas, y en lo que se refiere a los DVD con las agresiones sexuales grabadas a Vanesa, no acreditan nada diferente de lo que el propio Tribunal sentenciador ha apreciado por si mismo.

La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 Lecrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Por ello, la jurisprudencia es tajante cuando excluye de relevancia en este cauce casacional las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuficiencia, sin que el Tribunal de casación pueda apreciar directamente los medios probatorios personales por carecer de inmediación.

En el caso actual, el Tribunal sentenciador dispuso de otras pruebas que valorar, como ya se ha señalado, sin que los documentos invocados resulten hábiles para acreditar error alguno en la apreciación probatoria de dicho Tribunal.

NOVENO

El cuarto motivo de recurso, por infracción de ley, se formula al amparo del art. 849.1 de la Lecrim por infracción de los arts. 179 y 180 del CP 95. Lo calificamos como cuarto motivo por ordenar el recurso, dado que el escrito de la parte recurrente es muy confuso en la identificación y sistematización de los motivos.

El recurrente entiende que no existe intimidación adecuada para la incardinación en el tipo aplicado. Pese a su escaso desarrollo, como destaca el documentado y sólido dictamen de la Ilustre representante del Ministerio Fiscal, el motivo hace referencia a una sentencia de esta Sala, por lo que teniendo en cuenta dicha cita y las afirmaciones realizadas en el motivo por presunción de inocencia, puede deducirse que la argumentación del recurrente es que la supuesta amenaza del acusado carece de la apariencia de seriedad, firmeza e inmediación necesarias para la calificación de intimidación y no va más allá de la obtención del consentimiento por prevalimiento, y que, en consecuencia los hechos deberían subsumirse en el abuso sexual del art 181 y no en la agresión sexual, de los arts. 178 y 179.

La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio y a distinguir entre los hechos referidos a la menor Vanesa y los referidos a Débora.

En los primeros debe apreciarse efectivamente la concurrencia de intimidación, pero no así en los segundos, respetando el relato fáctico.

La intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. Ha de ser idónea para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Debe significarse que la intimidación entraña la amenaza de un mal de entidad suficiente para doblegar la voluntad de una persona y la valoración de su suficiencia debe hacerse atendiendo a las circunstancias objetivas y subjetivas de cada caso y entre ellas el grado de susceptibilidad de la víctima para ser amedrentada.

Ha de tenerse en cuenta, además, que la voluntad de los menores es más fácil de someter y por ello amenazas que ante un adulto no tendrían suficiente eficacia intimidante si pueden tenerla frente a la voluntad de un menor.

El hecho probado, en relación con Vanesa, expresa que la primera agresión se produjo cuando el recurrente la agarró por la cintura e intentó besarla zafándose la menor, lo que no logró pues el recurrente se hizo con un cuchillo de la cocina, se lo puso al cuello y le dijo " vas a hacer todo lo que yo quiera" para seguidamente penetrarla vaginalmente. Y expresa también que como consecuencia de esta primera acción se produjo una situación de temor en Vanesa que el recurrente mantuvo diciéndole que si no accedía a continuar las relaciones sexuales con él se suicidaría , matándose con un cuchillo que previamente ella había tocado, para así acusarla de ser responsable de su muerte, y que tenía grabaciones de sus relaciones que podía mostrar a su madre, provocando estas continuas amenazas en Vanesa un estado de temor tal que no se atrevía a contar a nadie lo ocurrido.

Nos encontramos ante una actuación manifiestamente intimidatoria, no solo en el momento inicial, en el que se llega a esgrimir un arma, sino a lo largo de toda la relación sexual inconsentida en la que la intimidación es continuada y se mantiene viva de modo permanente mediante amenazas que deben calificarse como graves, máxime al dirigirse contra una menor. Procede, en consecuencia desestimar el motivo en lo que se refiere a la calificación de los hechos referidos a Vanesa como agresión sexual.

DÉCIMO

Distinto es el supuesto de los hechos referidos a Débora. En este caso el relato fáctico refiere, en síntesis, que en el año 2004, cuando su nieta Débora tenía siete años de edad, el recurrente aprovechó que se encontraba a solas con ella en la habitación de él para preguntarle si tenía novio, besarla los labios y en el cuello, tocarle los pechos y la zona genital, diciéndole que era normal entre abuelo y nieta, hechos que se repitieron hasta que ella tuvo 11 años y fue denunciado.

No aparece descrita en esta conducta una acción intimidatoria, sino de abuso de menor. El recurrente se aprovecha de su condición de ascendiente de la menor, y de la escasa edad de ésta, para abusar sexualmente de Débora, pero en la regulación anterior a la reforma de 2010, aplicable por razón de la época en que se produjeron los hechos, dicha acción debe calificarse como un abuso sexual del art 181 CP , realización de actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de una persona, sin violencia ni intimidación y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos en todo caso por tratarse de una menor de 13 años (art 181 2º, redacción anterior a 2010), con la agravación del art 180 1 párrafo 4º (aprovechamiento del parentesco).

Para apreciar la intimidación este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente.

Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima.

Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la intimidación empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.

También ha señalado la doctrina de esta Sala, (sentencias 381/97, de 25 de marzo , 190/1998, de 16 de febrero y 774/2004, de 9 de febrero entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.

Pero en el relato fáctico no se describe intimidación o amenaza alguna respecto de Débora. No concurre una amenaza que, tratándose de una menor de temprana edad, no tendría que ser muy relevante para ser calificada como intimidación, sino simplemente el aprovechamiento de la escasa edad de la menor y de la ascendencia del parentesco, para abusar sexualmente de la misma, sin acceso carnal.

En consecuencia, procede estimar el motivo en lo que se refiere al abuso sexual sobre Débora y dictar segunda sentencia condenando al recurrente por un abuso sexual continuado del art 181 CP , realización de actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual sobre una menor de 13 años (art 181 2º, redacción anterior a 2010), con la agravación del art 180 1 párrafo 4º (aprovechamiento del parentesco), a la pena de tres años y nueve meses de prisión (límite máximo de la mitad inferior de la pena superior en grado, art 74).

UNDÉCIMO

Debe analizarse también, dentro de este motivo, la alegación de falta de proporcionalidad y exceso punitivo realizada indebidamente por la parte recurrente en el ámbito del motivo anterior por error de hecho, y que en realidad denuncian infracción de ley.

Considera la parte recurrente que no pueden ser condenados los hechos repetidamente cuando se trata de agresiones o abusos sobre una misma persona. Niega la concurrencia de delito continuado, y se refiere a la unidad natural de acción, para solicitar que se condene por un delito único. Invoca el principio de proporcionalidad dado el exceso punitivo que se genera por la reiteración de condenas por los mismos hechos.

El motivo carece de fundamento respecto de la condena por abuso sexual a Débora. En este caso se produce una condena única, por delito continuado, que es correcta pues es indudable que el acusado aprovechando idéntica ocasión realizó una pluralidad de acciones que ofenden a la misma víctima, Débora, e infringen el mismo precepto penal ( art 181 CP ), es decir cometió un abuso sexual continuado.

Ahora bien el motivo si está parcialmente justificado en relación con las condenas impuestas por la agresión sexual continuada a Vanesa. La Sala sentenciadora condena dicha agresión sexual continuada, con la agravante de prevalimiento, a la pena de catorce años de prisión. Pero seguidamente el Tribunal de Instancia condena también separadamente varias agresiones o abusos aislados, imponiendo al recurrente otra condena por agresión sexual sobre Vanesa con la agravación de uso de arma, de trece años y seis meses de prisión, dos condenas por abuso sexual de cinco años de prisión cada una, referidas a acciones en las que no se acreditó que ese día se produjese penetración, y una quinta condena de agresión sexual también con prevalimiento, pero fuera de la continuidad, de doce años de prisión, es decir impone por la agresión sexual intimidativa continuada sobre una misma víctima un total de CUARENTA Y SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, en cinco condenas.

Indudablemente se trata de una pena desproporcionada, y sobre todo incorrecta, pues sancionándose la agresión sexual intimidativa como continuada, no es posible excluir de ella determinadas acciones manifiestamente integradas en la continuidad delictiva, que aprovechan idéntica ocasión, que ofenden a la misma víctima e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ( arts. 178 y 180 1, párrafos 4 º y CP ) sin vulnerar el art 74 CP .

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente este motivo por infracción de ley, incluyendo todas las conductas de abuso o agresión sexual sobre Vanesa dentro de la continuidad delictiva, que debe ser sancionada con una pena proporcionada a su gravedad, pero sin extralimitaciones punitivas contrarias al principio de legalidad.

DÉCIMO SEGUNDO

La función esencial de esta Sala, órgano superior del orden jurisdiccional penal conforme a lo dispuesto en el art 123 de la CE , junto a la de tutelar efectivamente los derechos fundamentales de las víctimas y los acusados, es la de garantizar la seguridad jurídica, mantener la unidad del ordenamiento, preservar la predictibilidad de las decisiones de los Tribunales penales y asegurar la igualdad de todos los ciudadanos en la aplicación de la ley ( art 14 CE ), para lo cual es preciso que a través de la resolución de los recursos de casación se imponga el principio de legalidad y se evite el tratamiento arbitrariamente diferenciado de conductas similares por órganos jurisdiccionales situados en lugares distintos del territorio español.

No cabe asumir que conductas similares, punitivamente idénticas, consistentes en agresiones sexuales desarrolladas de modo reiterado en el ámbito familiar a lo largo de un período prolongado de tiempo bajo una misma presión intimidativa, sean sancionadas como delito continuado en determinadas Audiencias con una pena de 15 años de prisión (ver, entre las más recientes, la STS 469/2013, de 5 de junio , o la STS 190/2013, de 21 de febrero , ambas confirmadas por esta Sala), y en otros casos, como el presente, sean castigadas con una pena superior a 47 años de prisión, al segregar determinadas acciones del delito continuado para castigarlas separadamente.

Una divergencia punitiva como la citada constituye un tratamiento diferenciado no justificado, que vulnera el principio de igualdad de todos los ciudadanos en la aplicación de la ley, deteriora la seguridad jurídica y quiebra la unidad del ordenamiento penal. Es por ello necesario que esta Sala subsane dicha diversidad, clarificando que en este tipo de conductas que responden a un mismo plan, aprovechan idéntica ocasión, ofenden a la misma víctima e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ( arts. 178 , 179 y 180 CP ) resulta procedente aplicar el delito continuado conforme a lo prevenido por el art 74 1 º y del Código Penal vigente.

DÉCIMO TERCERO

En su evolución jurisprudencial esta Sala considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre ).

De modo más reciente, en la STS núm. 463/2006, de 27 de abril , se clasifican los diversos supuestos señalando: "En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos" .

Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes " ( STS de 18 de Junio de 2007 ). Y, en caso de aplicación del delito continuado, no procede desglosar algunas de las conductas encuadradas en el mismo dolo unitario por el hecho de resultar identificables en cuanto a las fechas, para sancionarlas adicionalmente, pues en tal caso se produce una exacerbación punitiva, contraria al principio de proporcionalidad.

Por todo lo expuesto, en el caso actual y como ya se expresado, en el que el recurrente produjo con su primera acción agresiva una situación de temor en Vanesa que mantuvo de modo prolongado en el tiempo, procede estimar el recurso interpuesto, y sancionar el conjunto de actos incluidos en la agresión y abuso sexual intimidativos como delito continuado.

DÉCIMO CUARTO

El quinto motivo, por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim , alega vulneración de los apartados 1 3º, 1 4º y 1 5º, del art 180 CP .

En su desarrollo la parte recurrente únicamente motiva de modo expreso y razonado la supuesta vulneración del apartado 4º del art 180 por afirmar que el acusado no era en realidad pariente por afinidad de la menor Vanesa, al ser ésta la hija de la mujer de su hijo. Asiste la razón al recurrente dado que el parentesco por afinidad se limita al cónyuge con los parientes consanguíneos del otro, y no se extiende a los parientes consanguíneos de un cónyuge con los del otro, pero esta alegación carece de efectividad alguna, pues el art 180 1º 4º también extiende la agravación a los que se aprovechen de una relación de superioridad, que en este caso es evidente dada la diferencia de edad entre el recurrente y su víctima.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso, por infracción de ley, dictando la segunda sentencia que procede, con declaración de las costas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, a los motivos articulados por infracción de ley, del recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Gabino , contra sentencia de fecha 2 de julio de 2.012, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena , en causa seguida al mismo por delito de agresión sexual; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil trece.

En el Sumario incoado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Mataró y seguido ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, con el Nº 3/2009 , por delito de agresión sexual contra Gabino , con cédula de identidad de la República Federativa de Brasil nº NUM002 , nacido en Januaria el NUM003 /1949, hijo de Geraldo y Ana, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, que ha sido casada y anulada por la pronunciada pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expresadas en los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por el condenado, condenándole en relación con la agresión sexual de la que fue víctima Vanesa, como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual con intimidación, uso de arma y abuso de parentesco, sobre una menor, de los arts. 178 , 179 y 180 1 3 º, 4 º y 5º CP , a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Y en relación con el abuso sexual sobre Débora, procede condenar al recurrente por un abuso sexual continuado del art 181 CP , realización de actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual sobre una menor de 13 años (art 181 2º, redacción anterior a 2010), con la agravación del art 180 1 párrafo 4º (aprovechamiento del parentesco), a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN (límite máximo de la mitad inferior de la pena superior en grado, art 74), con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En relación con la proporcionalidad de la pena ha de tomarse en consideración que quince años de prisión es el límite máximo superior de la pena legalmente prevista para el homicidio consumado, y que teniendo en cuenta que el condenado tiene 64 años de edad, la pena total impuesta, de 18 años y nueve meses de prisión, lleva el periodo de cumplimiento hasta más allá de los ochenta años de edad.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Gabino , como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual con intimidación, uso de arma y abuso de parentesco, sobre una menor, de los arts. 178 , 179 y 180 1 3 º, 4 º y 5º CP, en relación con el 74 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Asimismo debemos condenarle, como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual del art. 181 1 º y CP , (redacción anterior a 2010), con la agravación del art 180 1 párrafo 4º (aprovechamiento del parentesco), en relación con el 74 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a la prohibición de aproximación y comunicación con las víctimas superior en diez años al tiempo de prisión impuesto respecto de cada una de ellas, la responsabilidad civil, el pago de las costas y la destrucción de fotografías y cintas de video incautadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.