STS 586/2013, 8 de Julio de 2013

Recurre el Fiscal articulando un único motivo en el que rechaza la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2º CP introducido por la Ley Orgánica 5/2010.

El recurso del Fiscal se canaliza por el art. 849.1º LECrim - error iuris-, lo que representa la función más clásica y genuina del recurso de casación. A la tarea de unificación de la interpretación en la aplicación de las leyes penales mediante la casación contribuye de forma muy relevante el Ministerio Público al elevar a este Tribunal los pronunciamientos de las Audiencias que o se apartan de los criterios de interpretación asentados o consolidados por la jurisprudencia; o suscitan cuestiones, como en este caso, que por su novedad no están definitivamente perfiladas y se han resuelto con pautas con las que el Fiscal mantiene una legítima discrepancia. En materias discutidas y discutibles, como es la fijación de unos contornos más concretos para el nuevo subtipo atenuado del art. 368.2º, todavía en fase de rodaje y legalmente construido sobre términos vaporosos, resulta especialmente pertinente esa iniciativa que coadyuva a generar un cuerpo de doctrina sobre una modificación legislativa, labor necesaria para la seguridad jurídica y para promover una aplicación lo más homogénea posible de las leyes penales.

Demostrando un muy actualizado conocimiento de la doctrina de esta Sala sobre el subtipo y evocando algunos de esos pronunciamientos, con una argumentación sólida viene a sostener el Ministerio Público que la cantidad de droga ocupada no es conciliable con la "escasa entidad del hecho". Se trata de 20,524 gr. de cocaína con una riqueza del 31,74 %, lo que traducido a peso neto supone 6,514 gr. de cocaína pura; equivalente, como se entretiene en calcular el recurrente a 130 veces la dosis mínima psicoactiva (0,05 gr.), a 20 papelinas de 1 gr.; y representativa de una ganancia mínima aproximada de 1.231,44 euros, según cifras bien elocuentes que el Fiscal enarbola para dotar de plasticidad a la argumentación más dogmática: "Todas estas - razona- son magnitudes que exceden notoriamente de la escasa entidad (que la jurisprudencia ha negado en casos de menores cuantías), tanto por el número de veces en que se supera la dosis mínima psicoactiva, como el número de dosis individuales que podrían obtenerse (al menos 20), de ninguna manera puede considerarse que la cantidad de droga sea poco importante (supondría también un aprovisionamiento que excede del previsible para un consumidor medio, otra de las magnitudes que se usan en la valoración de cantidades de droga). El valor de la droga es prácticamente equivalente a dos veces el salario mínimo interprofesional mensual, lo que indica igualmente que no puede considerarse una cantidad escasa".

Se añade que la ocupación de 470 euros cuya posesión no resultó convincentemente explicada por el recurrente (vid. Fundamento de Derecho Segundo) es sugestiva de una dedicación lucrativa a esa actividad. Obran además datos que sitúan al acusado en un entorno de integración social, muy lejos de la marginalidad.

La sentencia, por su parte, justifica la incardinación de los hechos en el párrafo segundo del art. 368 valorando la cantidad intervenida (6,51 gr., según se ha dicho ya) y la carencia de antecedentes penales. De manera indirecta se alude también a la condición de consumidor habitual de cocaína (fundamento de derecho cuarto) que se maneja para esa decisión (fundamento de derecho quinto) que excede de una mera operación individualizadora. La aplicación del art. 368.2 supone algo más: la opción por un subtipo atenuado.

Dispone el art. 368.2º: " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ". No estamos ante una facultad situada en el último peldaño de las tareas de individualización (elegir dentro del arco penal un quantum concreto) cuya revisión en casación sería más dificultosa. Nos movemos en un escalón previo: decidir si concurren los presupuestos necesarios para la degradación prevista en tal norma.

A los efectos de la capacidad de control casacional del uso de esa disposición tiene relevancia delimitar su naturaleza. Si se estima que estamos ante un subtipo atenuado que, aún de contornos difusos, obliga a imponer una pena degradada, acrecerá la holgura de la fiscalización en casación. Este Tribunal por la vía del 849.1º tendría en todo caso la última palabra sobre si es procedente o no la aplicación del art. 368.2º.

La literalidad del precepto podría alentar otra visión: la cláusula atenuatoria del art. 368.2º sería, según esa exégesis alternativa, de aplicación facultativa y no imperativa. Tendría una naturaleza análoga a la previsión, por ejemplo, del art. 65.3 del Código Penal . Desde esa óptica se estrecharían las facultades de revisión en casación. Podría cuestionarse si se dan los presupuestos necesarios para la atenuación; también si la decisión discrecional del Juzgador de instancia para hacer uso o no de la atenuación está motivada y es racional, no obedeciendo a puro decisionismo voluntarista. Pero, en último término, en el reducto final de la cierta discrecionalidad que alienta el precepto, sería una competencia exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia. En ese núcleo, la decisión discrecional habría de respetarse siempre que se ajustase a la racionalidad. Si se trata de una facultad individualizadora discrecional, en casación solo podría controlarse que concurren los presupuestos que exige el art. 368.2º y que la decisión judicial -sea rechazando la degradación, sea admitiéndola- está razonada y es razonable y no arbitraria. En este segundo escenario comportaría mayores dificultades hacer uso per saltum de una facultad discrecional que no se planteó al Tribunal de instancia, o negar a la Audiencia Provincial la capacidad de degradación que pone en sus manos la ley.

Esta Sala, tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo, a los efectos tanto de revisión de sentencias firmes como de control casacional, que el párrafo segundo del art. 368 CP ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Esa aproximación a la exégesis del precepto, aún siendo discutible, propicia soluciones más satisfactorias a problemas de transitoriedad, así como una mayor capacidad de homogeneizar el uso del precepto a través del recurso de casación. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores: "la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada".

Así pues, hay que partir de la máxima amplitud de fiscalización en casación de la decisión del Tribunal de instancia.

De cualquier forma también desde la otra posición exegética podría revisarse por el Tribunal Supremo a través de este recurso extraordinario la concurrencia o no de los elementos que permiten la degradación. Eso es lo que solicita el Fiscal en su recurso: que se declare que no son apreciables esos presupuestos. Hay que detenerse, pues, en la glosa del art. 368.2º, desde esa perspectiva.

Hay que reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º del CP . vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal .

Vayamos ahora a una exégesis no de trazo grueso, sino con pincel más fino:

1. Se habla, primeramente de la "escasa entidad del hecho". Ese es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuales no son susceptibles de atraer esa catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente.

2. No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones distintas al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

3. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Esta es una consideración vital para resolver este asunto. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la "escasa entidad" del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

4. Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: "escasa". La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser "escasa". En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 ó 242 CP ) o "menor entidad" (arts. 351 ó 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad o entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como confiesa la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para atemperar en esos casos la penalidad a su real gravedad. No es aventurado especular con que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue radicando ahí: ese es el llamado a acoger los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado (¿un tercer párrafo del art. 368?) para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

5. El precepto obliga a valorar también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a atender a esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código que contienen orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de escasa entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , " siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente" .

6. ¿Cabe valorar a través de esa mención a las circunstancias personales algunas que ya son contempladas en el Código Penal como agravantes o atenuantes? La respuesta a este interrogante ha de ser cuidadosa y reflexiva para no llegar a modelos incoherentes. El Fiscal en su escrito de recurso arguye que no estamos ante una persona marginalizada frente a la que sí sería dispensable mayor indulgencia. Goza de una adecuada inserción social sin que se trate del supuesto de quien vende droga para atender a las necesidades de su propia adicción (lo que significa traducido a lenguaje jurídico-penal que no se da la atenuante del art. 21.2 CP ). Por su parte la sentencia alude a que el acusado no tiene antecedentes penales (o sea, que no hay agravante de reincidencia). Pero ese dato no es significativo a efectos de la aplicación del subtipo. A la inversa, la constatación de antecedentes penales podría considerarse circunstancia personal apta para obstaculizar la aplicación del art. 368.2 aunque no necesariamente incompatible. Pero la carencia de antecedentes penales es dato en principio neutro e insuficiente por sí solo para llevarnos a la degradación punitiva. Sencillamente excluye la agravante de reincidencia.

7. Las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y cancelada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º, en el bien entendido de que algunos factores de carácter predominantemente subjetivo y que por tanto encajarían en el concepto "circunstancias personales" también en ocasiones indirectamente abonan que el hecho tenga menor "entidad". Lo subjetivo es en muchos casos también un aspecto relevante del "hecho". Precisamente por eso por vía de principio no se encuentra impedimento alguno para que los partícipes en un mismo delito no respondan en virtud del mismo título. Son imaginables supuestos en que uno de los coautores (por la consideración objetiva de su aportación; o sus móviles) se haga acreedor de la atenuación del art. 368.2º; y otro, en cambio, responda por el tipo ordinario (por su intención, su papel más protagonista, su habitualidad en la actividad; o incluso el obstáculo que surge de una circunstancia personal).

El recorrido argumental anterior nos sitúa ante la pregunta básica a contestar para resolver el recurso del Fiscal: ¿ podemos hablar de hechos de "escasa entidad"? En la vertiente subjetiva no se detecta ninguna condición que lo impida; pero tampoco hay ninguna con relieve suficiente como para incidir en esa catalogación. No lo es la carencia de antecedentes penales. La condición de consumidor de cocaína, tampoco. Como no lo son, ni la situación familiar y laboral actual a que se alude en la impugnación del recurso.

La respuesta al interrogante nuclear del recurso ha de ser negativa en virtud de la cantidad de droga ocupada y la inexistencia de cualquier otro dato objetivo apto para menguar la gravedad. Estamos ante una cantidad que en una primera aproximación repele la etiquetación del hecho como de "escasa entidad": los razonamientos del Fiscal son bien persuasivos a este respecto. Más de seis gramos y medio de cocaína pura destinados a la comercialización desbordan de forma clara el concepto de "escasa entidad". Como antes decíamos, no se habla de "escasa cuantía". Pero si la cuantía no es nimia y no existe ningún otro factor que denote una menor antijuricidad, quedan cerradas las puertas del art. 368.2º CP .

Abonan este criterio algunos precedentes jurisprudenciales que el Fiscal se ha preocupado de reseñar en su dictamen: SSTS 981/2012, de 11 de diciembre y 900/2012, de 19 de noviembre , a las que podrían añadirse las SSTS 111/2012, de 6 de marzo , 323/2012, de 19 de abril , ó 86/2012, de 15 de febrero .

El recurso del Fiscal, en consecuencia, ha de ser estimado.

Procede declarar de oficio las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a Ángel Daniel como autor de un delito contra la salud pública, estimando el único motivo de su recurso , y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil trece.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 25 de los de Barcelona, fallada posteriormente por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, y que fue seguida por un delito contra la salud pública, contra Ángel Daniel , con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el NUM001 de 1981, vecino de Barcelona en la CALLE000 , NUM002 NUM003 - NUM004 ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente: