STS 420/2013, 28 de Junio de 2013

PRIMERO.- El 12 de febrero de 2009 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil E.S. COPECELT S.A. contra la compañía mercantil CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"1. Declarar de aplicación a la relación contractual litigiosa los apartados 1° y 2° del Art. 81 del Tratado de Ámsterdam.

2. Declarar que el Acuerdo de Suministro en Exclusiva contenido en el Contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento de 2 de Marzo de 1990, suscrito por las partes, no podía gozar de la exención del artículo 81 por no cumplir las condiciones de exención exigidas por los Reglamentos CE 1984/83 y 2790/99, con la consecuente nulidad de dicho pacto de suministro en exclusiva al ser igualmente imposible una exención individual.

3. Condene a CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. a pagar a E.S. COPECELT, S.A., una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, cuyo importe resultará de multiplicar el número de litros anuales suministrados desde el año 1993 hasta el total cumplimiento de la Sentencia, por CEPSA a E.S. COPECELT, S.A., por la diferencia media anual existente para cada periodo entre el precio medio anual de los suministros fijados por CEPSA a E.S. COPECELT, S.A., es decir, PVP, deducidos tanto los impuestos como la comisión y los precios de venta medios anuales más favorables aplicados por otros proveedores a estaciones de servicio ubicadas en la Comunidad Autónoma de Vizcaya a las que sus proveedores han respetado su condición de distribuidores independientes y, por tanto, no les ha fijado el PVP ni de modo directo ni indirecto.

4. Condenar expresamente a CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A., al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, dando lugar a las actuaciones nº 87/09 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, esta compareció y contestó a la demanda alegando "defecto en el modo de cuantificar la demanda" , planteando con carácter previo que la nulidad por imposición del precio de venta al público determinaría la nulidad de todo el contrato y no solamente la del acuerdo de suministro en exclusiva contenido en el mismo, oponiéndose a continuación en el fondo, con reiteración final del mismo argumento, y solicitando la íntegra desestimación de la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado- juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 1 de marzo de 2010 desestimando la demanda, declarando no haber lugar a la petición de nulidad, absolviendo de la demanda a la parte demandada e imponiendo las costas a la parte demandante.

CUARTO.- Interpuesto por la parte demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 264/10 de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid , esta dictó sentencia el 25 de febrero de 2011 desestimando el recurso, confirmando íntegramente la sentencia apelada e imponiendo a la parte recurrente las costas de la segunda instancia.

QUINTO.- Anunciados por la parte demandante-apelante recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador los tuvo por preparados y, a continuación, dicha parte los interpuso ante el propio tribunal. El recurso extraordinario por infracción procesal se articulaba en cuatro motivos que no precisaban su amparo en ninguno de los ordinales del art. 469.1 LEC : el primero por infracción del art. 222.4 LEC en relación con su art. 217 y con los arts. 2 y 16 del Reglamento (CE ) nº 1/2003; el segundo por infracción de los arts. 217 , 218 y 222 LEC ; el tercero por infracción de los arts. 216 , 217 y 218 LEC en relación con los arts. 1281 y 1282 CC y todos, a su vez, en relación con el art. 24 CE ; y el cuarto por infracción de los arts. 216 a 218 , 400 , 412 , 428 y 433.3, deduciéndose de su desarrollo que serían de la LEC . Y el recurso de casación se dividía en apartados con subapartados: el apartado 1), titulado "Infracción de normas sustantivas" , se dividía en dos apartados, de los que el A), referido a la fijación del precio de venta al público, alegaba, de un lado, infracción del art. 81 del Tratado CE en relación con el considerando 8º y los arts. 10 y 11 del Reglamento CEE nº 1984/83 , y, de otro, infracción del art. 81 del Tratado CE en relación con el art. 4 a) del Reglamento CE nº 2790/99 y en relación a su vez con los apartados 46, 47, 48, 111, 112 y 225 a 228 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, en tanto el apartado B), referido a las consecuencias de la infracción del art. 101 TFUE (antiguo art. 81 del Tratado CE ), alegaba infracción de los arts. 1306-2 ª y 1303 CC , del apdo. 10 de la Comunicación de la Comisión de 27 de abril de 2004, de los apartados 4, 10, 11 y 17 de la Comunicación de la Comisión de 13 de febrero de 1993 y del considerando 7 del Reglamento CE nº 1/2003; y el apartado 2 se fundaba en interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. En las peticiones del escrito de interposición de los recursos lo solicitado era que "se dicte Sentencia por la que revoque y deje sin efecto la resolución recurrida, todo ello con imposición de costas de la primera y segunda instancia a la parte recurrida" .

SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, los recursos fueron admitidos por auto de 31 de enero de 2012, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición alegando la inadmisibilidad de los motivos tercero y segundo del recurso por infracción procesal y la inadmisibilidad total del recurso de casación por fundarse improcedentemente en interés casacional y por defectuosa técnica casacional, impugnando a continuación todos y cada uno de sus motivos y pidiendo con carácter principal que se declarasen inadmisibles y, subsidiariamente, su desestimación con confirmación íntegra de la sentencia recurrida e imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Por providencia de 6 de mayo del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 4 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- En el litigio causante de los presentes recursos -extraordinario por infracción procesal y de casación-, que versa sobre el arrendamiento de una industria de estación de servicio con exclusiva de suministro a favor del arrendador, la compañía mercantil demandante-recurrente, "E.S. Copecelt S.A." (en adelante Copecelt) no pidió en su demanda contra la compañía mercantil "Cepsa Estaciones de Servicio S.A." (en adelante Cepsa ), propietaria-arrendadora de la estación de servicio y proveedora en exclusiva de carburantes, la nulidad total del contrato, sino únicamente la del pacto de suministro en exclusiva por ser aplicable "a la relación contractual litigiosa los apartados 1 y 2 del art. 81 del Tratado de Ámsterdam" (en realidad art. 81 CE , es decir del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea después del Tratado de Ámsterdam, hoy art. 101 TFUE ) y no estar el pacto de exclusiva exento de la prohibición en virtud de los Reglamentos nº 1984/83 y 2790/99 ni poder beneficiarse de una exención individual.

La nulidad pedida en la demanda se fundaba, de un lado, en la fijación por Cepsa del precio de venta al público de los carburantes en la estación de servicio y, de otro, en la aplicación por Cepsa a Copecelt de condiciones desiguales en relación con las de otros distribuidores independientes (art. 81 del Tratado, apdo. 1 d), pero esta segunda causa de nulidad no se mantiene ya por la demandante en los presentes recursos.

Como consecuencia de la nulidad se pedía en la demanda la condena de Cepsa a indemnizar a Copecelt por daños y perjuicios, cuyo importe resultaría de multiplicar el número de litros anuales suministrados desde 1993, año en el que se extinguió el monopolio de petróleos en España), hasta el total cumplimiento de la sentencia, por la diferencia media anual de cada periodo entre el precio medio anual de los suministros de Cepsa a Copecelt y los precios medios anuales más favorables aplicados por otros proveedores a estaciones de servicio de la misma zona que operaran como distribuidores independientes y a los que no se les hubiera fijado el precio de venta al público.

Finalmente, en las peticiones del escrito de interposición de los presentes recursos la demandante Copecelt se limita a solicitar que se "revoque y deje sin efecto" la sentencia de apelación, por lo que debe entenderse que, para el caso de que esta Sala hubiera de asumir la instancia, dicha parte mantiene íntegramente las peticiones de su demanda, que fueron totalmente desestimadas tanto en primera como en segunda instancia.

SEGUNDO .- Como quiera que la demandada Cepsa viene planteando desde un principio, en su contestación a la demanda como apartado previo de su oposición a los hechos, en su escrito de oposición al recurso de apelación de Copecelt al impugnar el fundamento referido a las consecuencias de la nulidad y, en fin, en el escrito de oposición a los presentes recursos al hacer una "Consideración preliminar y resumen de la controversia en la instancia" antes de impugnar todos y cada uno de los motivos del recurso de casación, que no cabe la nulidad solamente del pacto de exclusiva por ser este esencial e inseparable de los demás pactos que integran el contrato de arrendamiento entre las partes litigantes, esta Sala debe examinar, antes incluso que la inadmisibilidad total del recurso de casación y de dos de los cuatro motivos del recurso por infracción procesal, planteada también por Cepsa en su escrito de oposición, si la nulidad pretendida por la parte recurrente, circunscrita únicamente al pacto de exclusiva, se corresponde con la razón de nulidad invocada, aplicación del art. 81 del Tratado a la relación contractual entre los litigantes e improcedencia de su exención por haber venido fijando Cepsa el precio de venta al público; si, en caso de existir correspondencia y ser procedente la declaración de nulidad, la consecuencia de la nulidad podría ser la indemnización de daños y perjuicios pedida en la demanda; y finalmente, si aun no pudiendo acordarse lo exactamente pedido en la demanda, esta Sala podría estimarla resolviendo de otro modo sin vulnerar los principios de congruencia y de prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para la recurrente.

La necesidad de tal examen previo deriva, primero, de que las sentencias de instancia no trataron de dicha cuestión pese a haberla planteado la demandada desde un principio, como por demás se hace constar en el párrafo segundo del fundamento jurídico primero de la sentencia de primera instancia; y segundo, de que si la conclusión de esta Sala fuera la inviabilidad inicial de la pretensión no tendría sentido alguno el examen pormenorizado, en primer lugar, de las causas de inadmisión alegadas por la parte recurrida y, en su caso, el análisis de todos o algunos de los motivos de ambos o de uno de los recursos.

En suma, debe seguirse el mismo criterio de las numerosas sentencias de esta Sala (SSTS 23-6-09 , 29-6-09 , 24-2-10 , 23-3-10 , 6-9-10 , 18-2-11 , 31-3-11 , 7-2-12 y 21-5-12 ), que, sin necesidad de examinar pormenorizadamente los motivos, desestiman recursos de casación y recursos por infracción procesal de los arrendatarios de estaciones de servicio por no corresponderse lo pretendido, en tales casos la transformación del régimen de comisión de venta en garantía en un régimen de reventa, con la denunciada infracción del Derecho europeo de la competencia.

TERCERO .- Para pronunciarse sobre las referidas cuestiones previas son relevantes las siguientes circunstancias:

1. ) La estación de servicio, tanto el terreno como las instalaciones, son propiedad de la demandada Cepsa como sucesora de su anterior propietaria, CAMPSA.

2. ) El contrato se celebró el 2 de marzo de 1990 entre CAMPSA, como arrendadora y titular de la estación de servicio, y Copecelt como arrendataria, en régimen de comisión, por un plazo de duración de veinticinco años, pero la demanda no se interpuso hasta el 12 de febrero de 2009.

3. ) Entre medias, el 2 de noviembre de 2001, Cepsa comunicó a Copecelt que a partir de esa fecha Cepsa asumía el compromiso de indicar a Copecelt un precio competitivo en relación con el cual Copecelt gozaría de libertad "para poder conceder descuentos con cargo a su comisión" .

4. ) El contrato que vincula a las partes se titula " CONTRATO PARA CESIÓN DE LA EXPLOTACIÓN DE ESTACIONES DE SERVICIO PROPIEDAD DE CAMPSA. ARRENDAMIENTO DE INDUSTRIA Y EXCLUSIVA DE ABASTECIMIENTO" .

5. ) En el contrato son constantes las referencias a la exclusiva de abastecimiento, entre las que cabe destacar las siguientes:

   1. La industria desarrollada en la estación de servicio "consiste principalmente en la venta al público de carburantes, combustibles líquidos y lubricantes suministrados en exclusiva por CAMPSA" (expositivo segundo).

   2. La finalidad de la cesión de la estación de servicio en arrendamiento es, especialmente, que el arrendatario desarrolle dicha actividad de venta al público de productos "suministrados en exclusiva por CAMPSA" (expositivo tercero).

   3. El objeto de la cesión de la estación de servicio en arrendamiento es que el arrendatario desarrolle dicha actividad mercantil siempre en relación con los productos "que reciba, en exclusiva, de CAMPSA" (cláusula primera).

   4. Como primera obligación del arrendatario se establece la de "[d]estinar exclusivamente la Estación de Servicio a la venta de los productos de CAMPSA señalados en la cláusula primera" (cláusula quinta).

   5. La cláusula sexta, que ocupa más de una página del documento contractual y se compone de seis apartados, se titula "EXCLUSIVA DE ABASTECIMIENTO" .

   6. Como causa de extinción del contrato se contempla tanto "cualquier alteración sustancial... de las condiciones de exclusividad en el suministro de carburantes, combustibles líquidos y lubricantes por CAMPSA producidas por causa de fuerza mayor o impuestas por precepto legal ", como la decisión de una de las partes por incumplimiento contractual de la otra, mencionándose como obligación especial de la arrendataria cuyo incumplimiento justificaría la extinción del contrato la de "suministrarse en exclusiva de CAMPSA de cuantos carburantes y combustibles líquidos se expendan en la E/S" (cláusula séptima).

6. ) La renta mensual se fijó en el contrato en 308.000 ptas. (cláusula adicional primera).

7. ) En la cláusula cuarta, sobre obligaciones y prestaciones a cargo del arrendador, se establecen, entre otras, las de prestar asistencia técnica al arrendatario, proporcionar a su personal juegos completos de uniformes y atender a la conservación, reparación y periódica reposición de los rótulos, carteles y demás elementos instalados por la arrendadora en la estación de servicio con fines publicitarios, y en la cláusula quinta, sobre obligaciones y prestaciones a cargo del arrendatario, se establece la de "[c]uidar que no sufra quebranto el prestigio de la marca de la Entidad Arrendadora, ni el de sus productos, o el de la propia Estación a que se refiere este Contrato" .

8. ) De los términos de la demanda se desprende que la infracción denunciada es la indicación de un precio de venta al público por Cepsa , incluso máximo, y sobre esto se insiste especialmente al tratar en la demanda de la no exención del pacto de exclusiva en virtud del Reglamento nº 1984/93, del mismo modo que se reitera en el recurso de casación al invocar, en la página 57, la sentencia de esta Sala de 15 de abril de 2009 (rec. 1016/04 ) sobre la nulidad de un contrato similar (no únicamente del pacto de exclusiva) por indicación del precio de venta al público incluso máximo.

   CUARTO .- De las circunstancias señaladas en el fundamento jurídico anterior se desprende la improcedencia, incluso aplicando la misma jurisprudencia del TJUE y de esta Sala invocadas por la parte recurrente, de aislar el pacto de suministro en exclusiva para declararlo nulo subsistiendo el contrato de arrendamiento de industria, porque bien claramente se advierte que la exclusividad del suministro era un elemento del contrato esencial e integrado en la causa negocial.

   Por tanto, y aplicando la doctrina tanto de la STJUE 11-9-2008 (asunto C-279/06 , apdos. 78, 79 y 80 y pronunciamiento 4º) como de esta Sala (SSTS 30-6-09 en rec. 215/04 , 15-4-09 en rec. 1016/04 , 20-11-08 en rec. 2396/03 y 3-10-07 en rec. 3962/00 ), la limitación de la nulidad al pacto de exclusiva es improcedente por no ser dicho pacto un elemento separable del contrato. Antes al contrario, es la exclusividad del suministro lo que explica la cesión en arrendamiento de una estación de servicio que ya era propiedad del proveedor, lo que en su momento determinó la renta pactada y, en fin, lo que justifica las obligaciones del arrendador, y las correlativas del arrendatario, acerca del abanderamiento de la estación de servicio. Esto último, a su vez, tiene una especial relevancia para la protección de los consumidores, beneficiarios últimos de la competencia efectiva que el Derecho de la Unión intenta garantizar en el mercado de los carburantes, pues repostarían en una estación de servicio abanderada por Cepsa y confiando en ser esta la marca del carburante cuando, según el planteamiento de la demanda, la hoy recurrente podría estar abasteciéndose de cualquier proveedor.

   QUINTO .- En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios pretendida por la parte recurrente, es cierto que sí guarda correspondencia con una limitación de la nulidad al pacto de exclusiva, pues se cifra su importe en la diferencia entre los beneficios obtenidos por la recurrente y los que habría podido obtener abasteciéndose libremente, pero también lo es que no se corresponde con la causa de nulidad invocada, es decir la imposición de un precio fijo por el proveedor, cuya consecuencia sería que el importe de la indemnización se fijara por la diferencia entre un régimen de precio fijo de venta al público y un régimen de precio máximo, no uno de libertad absoluta de precios en el que la hoy recurrente hubiera podido vender incluso por encima del precio señalado por el proveedor, aspiración reflejada en la demanda, como se ha indicado ya, pero carente de amparo en el Derecho de la Unión.

   SEXTO .- Por último, esta Sala no podría acordar, si estimara alguno o algunos de los motivos de los presentes recursos, todos ellos centrados en que Cepsa impuso el precio de venta al público a la recurrente, la consecuencia legalmente procedente, esto es, la nulidad total del contrato de arrendamiento de industria con exclusiva de abastecimiento, pues en tal caso Copecelt tendría que restituir la posesión de la estación de servicio a Cepsa con efectos desde la celebración del contrato, y es evidente que ni tal solución se contempla en la demanda o en los recursos ni puede considerarse menos perjudicial para Copecelt que la desestimación total de su demanda, por lo que ha de evitarse por esta Sala siguiendo el criterio de otras sentencias en litigios similares (p. ej. SSTS 6-9-12 en rec. 1002/09 y 11-5-11 en rec. 1453/07 ).

   A lo anterior se une que tampoco cabe deducir de la demanda ni de los recursos que la actora-recurrente tenga ningún interés en que el contrato subsista pero con un régimen de indicación por el proveedor de un precio máximo de venta al público.

   Finalmente, tampoco una eventual estimación de la primera petición de la demanda, es decir de la declaración de que "la relación contractual litigiosa" está comprenda en el ámbito de los arts. 81 y 82 del Tratado, tendría resultado positivo alguno, ya que, amén de carecer de autonomía o sustantividad propia, al tratarse de un mero presupuesto de las verdaderas peticiones aunque incluido en el Suplico de la demanda ( STC 222/1994 ), la inclusión del contrato litigioso en dicho ámbito viene admitida ya desde la sentencia de primera instancia.

   SÉPTIMO .- En consecuencia, procede desestimar sin más los dos recursos, pues los cuatro motivos del recurso extraordinario por infracción procesal y todos los apartados y subapartados del recurso de casación giran en torno a la imposición del precio de venta al público por Cepsa y la consecuente nulidad del pacto de exclusiva, aunque no esté de más advertir, de un lado, que las resoluciones sancionadoras del antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia y del actual Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia no vinculan al juez civil produciendo efectos de cosa juzgada en el proceso civil e impidiendo la valoración de la prueba acerca de la imposición del precio de venta al público ( STS 8-5-13 en rec. 2003/10 ); de otro, que este litigio sirve de ejemplo para ilustrar que la nulidad pretendida en una demanda civil, limitada al pacto de exclusiva, podría rechazarse incluso dando por probada la imposición de precios apreciada por las autoridades de defensa de la competencia; y tercero, que no es razonable que Copecelt , en virtud de un contrato celebrado en 1990, no interpusiera su demanda hasta 2009, varios años después de que Cepsa la hubiera autorizado expresamente a hacer descuentos sobre el precio de venta al público, invocando Copecelt el Derecho de la competencia pero en realidad por no haber podido vender por encima del precio indicado por el proveedor y, en fin, pretendiendo trasformar, retrospectivamente y para los seis años de contrato que quedaban, un contrato de arrendamiento de industria con exclusiva de abastecimiento en un arrendamiento con suministro libre de cualquier proveedor y manteniendo, por el periodo contractual restante, el abanderamiento de Cepsa pero solo en lo vinculante para esta.

   OCTAVO .- Conforme a los arts. 476.3 , 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC , y al apdo. 9 de la D. Adicional 15ª LOPJ , las costas deben imponerse a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

   NOVENO .- Conforme al art. 212.3 LEC procede comunicar la presente sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESALY EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la compañía mercantil demandante E.S. COPECELT S.A. contra la sentencia dictada el 25 de febrero de 2011 por la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 264/10 .

2. - Confirmar la sentencia recurrida.

3. - Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4. - Y que por el Secretario Judicial se comunique esta sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Francisco Javier Orduña Moreno.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.