STS 460/2013, 28 de Mayo de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Sabadell, incoó Diligencias Previas nº 770/11, contra Ezequias , Julio y Inocencia , por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 20 de noviembre de 2012, en el rollo nº 60/12-J, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Son hechos probados, y así se declara, que el acusado Ezequias , mayor de edad, con residencia legal en España y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, residía junto con su pareja, huida al extranjero, en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM001 de Sabadell, aunque seguía manteniendo su habitación en el domicilio sito en el mismo lugar pero en la puerta contigua, la 1º del piso NUM001 en el que residen sus padres, los también acusados Julio y Inocencia , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. Pues bien el acusado Ezequias tenía establecido en esos domicilios un punto de venta de sustancias estupefacientes al que acudían otros revendedores de las mismas sustancias lugares en los que realizaba tareas de almacenamiento, pesaje, manipulación y mezcla de los estupefacientes con otras sustancias. SU madre, Inocencia , realizaba una labor de auxilio a su hijo en esas tareas; al menos en una ocasión entregó la droga a un tercero al no encontrarse su hijo en ninguno de los dos domicilios, mientras la participación del padre Julio , en estas tareas no ha quedado definitivamente acreditada.- SEGUNDO.- Así en fecha 10 de febrero de 2011 sobre las 21:45 horas, Crescencia tras mantener una breve conversación desde la calle con Ezequias , accedió a uno de los dos domicilio indicados y tras permanecer en ellos unos breves momentos salió portando una bolsa que contenía un envoltorio con polvo blanco en roca con peso neto de 10,127 gramos de una sustancia estupefaciente que posteriormente analizada resultó ser cocaína, cuya riqueza base era del 24,1%+-0,9%, lo que hace un total de cocaína base de 2,44 gramos+-0,09%. El 17 de junio de 2011 en los registros llevados a cabo en los expresados domicilios fueron halladas e intervenidas lo que a continuación se describe: en el domicilio en la puerta 2ª del piso NUM001 :- sustancia pulverulenta de color blanco con peso neto de 508,3 gramos conteniendo cloruro cálcico.- sustancia pulverulenta de color amarillento de peso neto 74,7 gramos en la que se detecta cafeína, fenacetina y lidocaína.- sustancia pulverulenta de color blanco con peso neto de 1.135,4 gramos en la que detecta cocaína, cafeína, fenacetina, lidocaína y tetracaína, con una riqueza base en cocaína del 3,5%+-0,3%, con una cantidad total de cocaína base de 40 gramos +-0,09 gramos.- Sustancia pulverulenta de color blanco, de peso neto 4,028 gramos, en la que se detecta fenacetina.- prensa de 20*20 cm.- báscula de precisión marca tanita modelo 1479V en el domicilio sito en la puerta 1ª del piso NUM001 de la CALLE000 NUM000 de Sabadell, en concreto en la habitación que seguía manteniendo en ella Ezequias se encontró una defensa eléctrica marca Gallant Lion, modelo Small Fry, en perfecto estado de funcionamiento, de un millón de voltios y bajo amperaje un total de 1.900 euros altamente fraccionado en concreto 1 billete de 100 euros, 21 billetes de 50 euros, 37 billetes de 20 euros y 2 billetes de 5 euros.- 3 cajas de 450 gramos de antihumedad marca "humidry".- En otra de las habitaciones se encontraron 64 bolsas herméticas de plástico de diferentes tamaños.- La sustancia intervenida estaba a ser destinada a ser vendida a terceros a cambio de dinero, por parte de Ezequias , con el auxilio ya especificado de la madre, Inocencia , y junto a la aprehendida el día 10 de febrero de 2011 hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 68.740 euros. La cocaína tiene un precio medio aproximado en el mercado ilícito de 60 euros por gramos."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- Condenamos a Ezequias , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 120.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de veinte días y al pago de la tercera parte de las costas. Le absolvemos del delito de tenencia ilícita de armas que también se le imputaba.- Condenamos a Inocencia como cómplice penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 30.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de cinco días y al pago de tercera parte de las costas.- Absolvemos a Julio del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables.- Para el cumplimiento de las penas que se imponen, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que los acusados hubieren estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra.- Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos. Procédase a la destrucción de la droga conservando una muestra bastan de la misma."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación de los recurrentes y el Ministerio Fiscal basa sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Inocencia y Ezequias

1. , 2º, 3º, 4º y 5º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por incumplimiento del art. 11.1 de la LOPJ , y por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , por conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 de la CE , así como del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por incumplimiento del art. 11.1 de la LOPJ , y por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , por conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 de la CE , así como del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.2 CE .

7. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 29 del CP en relación con el 368 del mismo Texto legal , , y por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , por conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 de la CE , así como del derecho a la presunción de inocencia art. 24.2 de la CE .

8. y 9º.- Al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por conculcación al derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantía del art. 24.1 de la CE , y al derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

Recurso del Ministerio Fiscal

Único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación indebida del art. 563 del CP , delito de tenencia ilícita de armas.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 22 de mayo de 2013.

1.- En diversos y sucesivos motivos estos penados reprochan de ilegitimas las intervenciones telefónicas efectuadas, pese a la autorización judicial de las mismas. No por ilicitud de esa decisión de intervención, sino porque estiman que las efectivamente ejecutadas no se sometieron al contenido de esa decisión judicial y, por ello, al control jurisdiccional.

Los recurrentes reiteran aquí en esos múltiples motivos, los mismos alegatos que formuló ante el Tribunal de instancia, sin que añadan nada nuevo a lo que ya fue objeto de respuesta.

2. - La tesis de la sentencia, de la que discrepan los recurrentes, es que el Juzgado ordenó las intervenciones en una inicial resolución (de uno de marzo) que rectificó en una segunda (16 de marzo) debido a que fue necesario nueva identificación de la compañía suministradora del servicio. Y que el periodo de cómputo se iniciaba el día que la policía pudo activar el sistema de intervención, de tal manera que la comunicación de esa fecha lo era para control judicial pero no para ejecución de la intervención. En consecuencia las intervenciones fueron legitimas desde el 18 de marzo ¬en que comenzaron¬ y legítimamente prorrogadas desde el 18 de abril fecha en que se cumplía el plazo de 30 días del cual el Juzgado tuvo conocimiento por comunicación de la fecha de inicio (obtenida la noticia el 15 de abril).

3. - La discrepancia de los recurrentes se traduce en los siguientes alegatos:

   1. En primer lugar reprochan a la resolución judicial habilitadora de la intervención que deje el "control del inicio" de la misma a los agentes policiales a los que se la encomienda. La legitimidad de la intervención no concurre sino desde el momento en que se efectúa el "control judicial" de ese inicio, es decir la fecha en que el Juzgado recibe la noticia de que se ha iniciado la intervención (motivo primero).

   2. Como consecuencia de la tesis de la defensa, son ilegítimas todas las intervenciones que precedieron al quince de abril, fecha en que el Juzgado recibe la noticia de la efectividad de la intervención (motivo segundo).

   3. Otra consecuencia es que, al no haber conversaciones productivas de información durante treinta días desde el 15 de abril, no fueron legítimas las prórrogas acordadas por falta de fuente lícita que las justifique (también motivo segundo).

   4. si se considera que el control judicial se activa desde la orden de intervención, las intervenciones autorizadas serían las efectuadas desde aquella orden (1 de marzo de 2011) y durante treinta días. Como el 1 de abril no se autorizó ninguna prórroga, las intervenciones posteriores a esa fecha serían ilegitimas, como lo sería, por lo mismo, la prórroga acordada ya en 18 de abril (motivo tercero).

4. - El origen de la discrepancia se encuentra en un párrafo de las resoluciones judiciales, que cabe criticar por no excesivamente nítido en la expresión de lo ordenado. Siquiera lo que se ordena es comprensible conforme a la interpretación que atinadamente se lleva a cabo en la sentencia recurrida.

   Aquellas resoluciones decían:

   "...Dichas intervenciones telefónicas se acuerdan por el plazo de treinta días naturales a partir de aquél en que por el Sr. Jefe de Grupo actuante adscrito a la Jefatura superior de Policía de Nacional de Sabadell (Barcelona) se comunique a este Juzgado la fecha de inicio de las intervenciones telefónicas, plazo éste en su caso prorrogable a la vista de los resultados que se obtengan con este medio de investigación, delegándose la práctica de tal diligencia en el Sr. Jefe-Inspector Superior de Policía Nacional de Sabadell (Barcelona)..."

   Pues bien, aún cuando "a la letra" parece que el dies a quo de la intervención ha de coincidir con el de la llegada de la comunicación policial al Juzgado, es fácil comprender que lo que se comunica debe necesariamente preceder a su notificación. Lo ordenado no es que no comience la intervención hasta que se comunique al Juzgado la misma, sino que, una vez efectuada, tenga lugar la transmisión de tal noticia, precisamente para que el Juzgado pueda controlar el transcurso del plazo de treinta días que usó como límite para su efectividad sin nueva autorización.

   Ciertamente no se faculta a la policía, que recibe la encomienda, para demorar arbitrariamente la instauración de las intervenciones. Pero la efectividad de las mismas depende de variables operativas que solamente son conocidas por quien ejecuta el sistema. Entre esas variables el conocimiento no equivocado de la entidad suministradora del servicio de comunicaciones. Como ocurrió en este caso. Dando lugar a una segunda autorización de fecha 16 de marzo, lo que hizo posible el comienzo en fecha razonable, dos días después.

   De ello se deriva la falta de razón de los motivos en las cuatro quejas antes relatadas.

   Las intervenciones fueron lícitamente comenzadas en 18 de marzo, y prorrogadas en tiempo hábil, por lo que ninguna de las tachas expuestas son acogibles.

   Todos los citados motivos se rechazan.

1.- El cuarto motivo vuelve a formular quejas sobre la intervención de comunicaciones por haberse ejecutado más allá de lo autorizado judicialmente. En este caso porque los recurrentes estiman que la resolución habilitadora circunscribía la injerencia a las conversaciones del recurrente pero no a la de otros interlocutores, fueran éstos los que la iniciaran desde la línea intervenida, o los que contestaran a la llamada iniciada desde aquélla.

2. - Nuevamente los recurrentes yerran en el entendimiento del contenido de la resolución judicial que invoca.

Ciertamente el texto de la misma podía ser más explícito cuando expresó que la intervención a intervenir era:

"3º) La intervención, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas del nº de tlf NUM002 del que es usuario/titular Ezequias número telefónico aquél perteneciente a la cia FRANCE TELECOM. a los efectos de obtención o constatación de indicios de la comisión de los delitos referidos, esto es, a efectos de conocer, descubrir o comprobar algún hecho o circunstancia importante de la causa que pueda servir para atribuir posibles responsabilidades penales, y a fin de determinar la participación del individuo investigado en posibles delitos relacionados con tráfico ilícito de estupefacientes, los contactos que desde dichos teléfonos se puedan realizar para la venta o en su caso compra.

Pero no es solamente que ya en ese párrafo la referencia al recurrente lo sea en cuanto "titular" de la línea y no como persona que efectúa la llamada desde la misma. Es que la misma resolución culmina ordenando: "...En cuanto al contenido de las comunicaciones telefónicas a intervenir se han de remitir a este Juzgado todas las que se efectúen y se reciban en el citado teléfono a excepción de las estrictamente privadas o referidas a la intimidad de la persona que lleve a término o reciba Ezequias , que no tengan relación con el objeto del proceso."

La generalización implícita en la expresión "todas las que se efectúen y reciban", por más que acotada por la excepción que indica, implica que no se excluyen las efectuadas por otros interlocutores

Por ello la motivación del recurso no puede ser compartida, dado el rechazo del presupuesto fáctico de que se parte en el recurso. En todo caso tampoco cabe aceptar la queja de que la resolución no cumple el requisito de no determinar adecuadamente la persona afectada por la medida. En efecto la misma resolución reitera sobradamente, como resulta de la remisión al oficio policial, que los investigados son los que se integran en el grupo familiar que, disponiendo del inmueble en que se fija la terminal de la línea telefónica, acceden a ésta. Y desde luego lo que el recurso no hace es cuestionar la suficiencia de los indicios para ampliar a ese grupo la decisión de limitar su derecho al secreto de las comunicaciones.

En el motivo quinto se formula una queja que es tributaria del éxito del motivo anterior. En efecto se afirma que la decisión del 18 de abril, en la que, además de prorrogar la intervención del terminal fijo, al que nos venimos refiriendo, se instaura igual intervención sobre el móvil, que usa la línea de la que es titular la coacusada madre del recurrente, se justifica por el contenido de grabaciones diversas de las mantenidas por el recurrente.

Pues bien, dado que el motivo anterior ha sido rechazado, se queda éste sin fundamento, sin necesidad de ulteriores consideraciones.

Como nos releva de añadiduras la referencia que se hace, contumazmente, a cual era el tiempo de duración inicial de la intervención acordada en la primera decisión habilitante. Basta con remitirnos a lo dicho en el primero de los fundamentos jurídicos de esta sentencia.

Tampoco ha de merecer glosa alguna la referencia, que se añade en el motivo sobre la conexión de la antijuridicidad, fallidamente alegada, a otros medios de prueba.

El motivo sexto también vincula su suerte a la previa de los precedentes motivos. Se postula la ilicitud de la decisión de registro domiciliario porque la decisión se funda en lo conocido mediante la activación de las fuentes constituidas por las conversaciones grabadas.

Rechazada la declaración de ilicitud de esas previas fuentes, el motivo queda sin justificación.

1.- El séptimo motivo limitado a Doña Inocencia se ampara ya, en primer lugar, en la infracción de legalidad ordinaria por el cauce autorizado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La tesis de esta recurrente es que su aportación al tráfico ilegal de droga no alcanza ni siquiera lo que pueda calificarse penalmente como mera complicidad, que es el título por el que viene condenada.

Se añade, sin embargo, que también incurre la sentencia en infracción de precepto constitucional, denunciando, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que las pruebas practicadas tampoco autorizan a dar por probada la existencia de "tareas de auxilio a su hijo" el coacusado y con ella recurrente.

Y esto por dos razones: a) que la información utilizada para convencer al Tribunal procede de intervenciones cuya ilicitud la parte postula y b) que, ni aún siendo éstas lícitas, dan cobertura probatoria a la afirmación de aquel auxilio al hijo traficante.

2. - Comenzaremos por desechar el argumento que se fundan en la ilicitud alegada y rechazada en los anteriores motivos.

En cuanto a la suficiencia probatoria que justifique la imputación que sustenta la condena a título de cómplice basta la lectura de la sentencia recurrida para concordar en que ese reproche de la recurrente es arbitrario. En efecto el motivo parte de que el único elemento de juicio de que se parte es el contenido de las conversaciones intervenidas. Pero, tanto el hecho probado como la fundamentación jurídica, ponen de manifiesto otro dato esencial para justificar la imputación de auxilio de la madre aquí recurrente: la disponibilidad por el hijo del domicilio de ésta, en cuyo registro se encontraron dinero y 64 bolsas herméticas de plástico de diferentes tamaños. De ahí que en la fundamentación jurídica se reproche a la madre que facilitara "medidas de autoprotección para que no le descubrieran". Lo que haría superflua la información obtenida a través de las intervenciones de conversaciones telefónicas. No obstante el examen de las transcripciones, cuya autenticidad ¬coincidencia de transcripción con conversación oral¬ no se cuestiona en el motivo permite observar como el hijo coacusado, en la conversación mantenida con la persona que se dice es la recurrente, la denomina "mami" y "mama", por lo que dada la ubicación el domicilio del teléfono utilizado y la ausencia de otra persona en ese domicilio de tal ubicación a la que pudiera dirigirse con tal tratamiento, es razonable la certeza de que era la recurrente la interlocutora. Por lo que la garantía constitucional invocada resulta suficientemente atendida en el razonar probatorio de la recurrida.

Ciertamente tales comportamientos, cuando menos, satisfacen la exigencia típica del favorecimiento del tráfico, que sería susceptible, incluso, de una calificación, que, más allá de la participación en hecho ajeno, puede tildarse de acto propio de favorecer, es decir de autoría en esa modalidad anticipada de consumación que caracteriza el tipo imputado. En consecuencia, sin entrar a analizar en detalle la jurisprudencia que admite esa baja calificación, frente a la alternativa de imputar autoría, ha de convenirse que la tesis de atipicidad postulada en el recurso es inestimable.

1.- El motivo octavo del recurso se funda también en la invocación de la misma garantía de presunción de inocencia, ahora en lo relativo al relato fáctico declarado como probado.

Se le reprocha a la sentencia que se declare probado que el acusado llevó a cabo la entrega de droga el día 10 de febrero de 2011 a Doña Crescencia , desde la que, además, se infiere una "dedicación" a dicho tráfico más allá de ese acto concreto. Y también se le reprocha a la sentencia que infiera esa dedicación partiendo del hecho del hallazgo en el domicilio C/ CALLE000 NUM000 . NUM001 . NUM001 .

2. - En cuanto al primer dato de hecho estima no suficiente la prueba atendida por la sentencia. En especial porque los testigos policiales no pudieron observar en la vigilancia la efectiva materialización de tal entrega.

   No obstante, como razona la sentencia toda la secuencia presenciada por dichos agentes, cuya veracidad no es cuestionada, justifica la inferencia de que, efectivamente la entrega tuvo lugar durante la presencia de la adquirente en el domicilio ocupado por el acusado. No solamente es concluyente, conforme a experiencia común, sino que frente a esa imputación no hay tesis alternativa que se erija en objeción debilitadora de aquella certeza.

3. - En cuanto a la vinculación del recurrente con el domicilio del hallazgo de droga atribuida al tráfico que se imputa, la sentencia abunda en los argumentos que justifican tal atribución. En particular la relación con la persona de la que dice el recurrente es titular de dicho domicilio. Relación de noviazgo, atestiguado policialmente, y disponibilidad de llaves tanto del domicilio como del vehículo de la novia.

   Tales datos, además, en este caso, como en el del dato anterior, han de ponerse en relación con el contenido de las conversaciones intervenidas que alejan toda duda sobre la reiteración de actos de aprovisionamiento, primero, y venta, después, de droga por el recurrente.

   Las alternativas propuestas ¬otro sería el interlocutor en las conversaciones grabadas y otro el que posea la droga en el domicilio o la entrega a Doña Crescencia ¬ no solamente no se cohonesta esos datos constatados, sino que no tienen apoyo probatorio alguno, ni siquiera como inferencia que vaya más allá de la mera teórica posibilidad sin asomo de justificación de probabilidad. Por ello no desvanecen tampoco la certeza objetiva asumida respecto a la imputación.

   Por todo ello la garantía constitucional invocada tampoco se muestra como vulnerada en este caso.

En el último de los motivos ¬noveno¬ el recurrente, por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invoca la garantía constitucional de tutela judicial en su aspecto de exigencia de motivación y en concreta referencia a la motivación de la pena impuesta que denuncia como no adecuada.

Bastaría advertir que el canon constitucional de motivación, como recuerda la STC nº 25/2011 de 14 de marzo , no exige un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, la ratio decidendi; de manera que no existe un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( STC 144/2007, de 18 de junio , FJ 3, citando entre otras las SSTC 91/2004, de 19 de mayo, FJ 8 , y 75/2005, de 4 de abril , FJ 5).

Por lo que se excluye la vulneración constitucional, única que cabe considerar en el cauce aquí elegido por el recurrente, cuando, como dice dicha STC: las razones de la imposición de dicha pena se hallan ya en la calificación jurídica de los hechos - debidamente motivada en la Sentencia- de modo que, al no haber ido el órgano judicial más allá de la pena mínima, no es preciso introducir argumentos adicionales para justificar una decisión que viene impuesta por el legislador

Pero es que, además, en el caso juzgado la sentencia recurrida expone específicas razones de la medida de la pena que impone. Cosa distinta es la divergencia que el contumaz recurrente mantenga al respecto. Pero tal debate ya no tiene cabida en el motivo que se ampara en la vulneración constitucional alegada. Más, si cabe, cuando la divergencia comienza por discrepar del hecho probado. Como ocurre si el motivo se justifica por discrepar de la veracidad del hecho imputado al recurrente consistente en la reiteración de actos de tráfico. El apartado de hechos probados, lejos de imputar un único acto de tráfico reitera que D. Ezequias tenía establecido un punto de venta en dos domicilios a los que acudían revendedores y que en aquellos realizaba tareas de almacenamiento .

Y menos justificación tiene el motivo en cuanto a la recurrente Doña Inocencia cuya consideración como mero cómplice constituye toda una manifestación de magnanimidad en la recriminación.

Recurso del Ministerio Fiscal

1.- Entiende el Ministerio Fiscal que la sentencia debió calificar el hecho que declara probado relativo a la tenencia de una defensa eléctrica, como constitutivo del delito de tenencia de arma prohibida ¬ artículo 563 del Código Penal ¬ que se imputó en la instancia.

Insiste en que las características de dicha defensa ¬voltaje y amperaje¬ predican de la misma las condiciones para establecer que su posesión satisface las exigencias de tipicidad, también desde el contenido que para ésta se vino a exigir por la Sentencia nº 24/2004 de 24 de febrero del Tribunal Constitucional , ante el que se cuestionó la técnica de tipificación a la que había acudido el legislador.

Afirma el Ministerio Fiscal que el arma era peligrosa para la integridad física de las personas y se detentaba en condiciones o circunstancias que ponían de manifiesto también peligro para la seguridad ciudadana.

2. - Desde luego, con carácter general, la Jurisprudencia, asumiendo la restricción interpretativa a que obliga aquella doctrina constitucional, ha reconocido la tipicidad de la posesión de defensas eléctricas en múltiples casos. En todos, también cuando la excluye, se reconoce un necesario tributo a la especificidad concreta de las circunstancias del caso.

   Prolija en la exposición del estado de la cuestión es la STS 6-0ctubre-2010 en la que se subraya la importancia a esos efectos de los informes periciales.

   No menos relevante es la prolija exposición, en cuanto a las circunstancias técnicas de la defensa eléctrica, que se hace en la STS de 10 de mayo de 2011 . Allí se recoge la exposición científica sobre la estructura, funcionamiento y efectos del uso de esta arma. Para concluir que, en aquel caso, tenía una potencialidad lesiva incuestionable.

   En el que ahora juzgamos el informe pericial previo al juicio oral no reunía esa riqueza expositiva. Apenas ilustraba más allá de la condición de adecuado funcionamiento y voltaje y amperaje. En el juicio oral ampliaron en parte ese contenido informativo. Oída la grabación del juicio oral, al amparo de la facultad que nos confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , examinamos dicho informe. Afirman allí los peritos que la defensa disponía de un millón de voltios y de un amperaje bajo. Y, como recuerda la sentencia de instancia, advierten que lo relevante para determinar es precisamente el amperaje.

   Relevante es que los peritos admiten al ser interrogados que no hicieron comprobaciones. Siquiera dijeron que "aún así" es evidente que produce lesiones. Y que depende de la zona atacada del cuerpo, de las condiciones de la persona que recibe el efecto y del tiempo de la descarga.

   Tal conclusión hemos de ponerla en relación con el informe técnico que recoge la antes citada STS de 10 de mayo de 2011 : " que el sistema actual es oscilante, utilizando en vez de un condensador un oscilador.... El principio fundamental es que descarguen dos milésimas y se paren, descarguen y se paren, para que el efecto no sea continuo, haciendo descargas en tiempos reducidos .. Producen una incapacitación temporal del individuo sobre el que se utiliza. La resistencia que tiene un cuerpo en las personas es variable; y los efectos son similares de forma general, pero no idénticos. Su forma de descarga es la misma ,pero la potencia puede variar. Afecta al sistema nervioso del cuerpo , que es el sistema eléctrico del cuerpo; la piel humana es un conductor permanente de corriente, y esa descarga afecta directamente al sistema nervioso y produce parálisis temporal de ese sistema nervioso . Desde el punto de vista policial se trata de temporalmente paralizar a una persona para reducirla...En este caso en España no está autorizada..."

   Si bien tal informe permitió en el caso allí juzgado proclamar la potencia lesiva, esa premisa científica arroja alguna duda en el caso que ahora juzgamos, ya que aquí fue menos intensa y extensa la información facilitada. Precisamente en cuanto al "sistema" que aquel otro informe consideraba esencial especificar: el de oscilación, para conocer el tiempo en que hace descargas.

3. - Con todo no es menos relevante, a la luz de la doctrina constitucional, la premisa fáctica de obligada consideración como añadida, pero diversa de esa potencialidad lesiva: el peligro que implican las circunstancias de la posesión típica.

   En efecto, para preservar la constitucionalidad de la defectuosa tipificación del artículo 563 del Código Penal , restringiendo su ámbito de aplicación, diferenciándolo del ilícito administrativo y haciéndolo compatible con las exigencias derivadas del principio de legalidad ( art. 25.1 CE ), se dice: Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas , excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos "instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse", por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.

   En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables , debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

   La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión.

   En el presente caso la sentencia de instancia justifica la exclusión de la tipicidad también desde esta perspectiva. Estima que el lugar en que se localiza el arma ¬una habitación del domicilio¬ y la circunstancia de que, pese a la vigilancia a que fue sometido el acusado, en ningún caso se le viera en posesión de la misma, excluyen la constatación de peligro para la seguridad ciudadana.

4. - No obstante lo anterior cobra en el presente caso una relativa trascendencia. En efecto este TS ha recogido ya de manera reiterada la doctrina constitucional que arranca de las Sentencias del Tribunal Constitucional 167/2002 y 184/2009 objeto de ratificación y precisión en la reciente STC 88/2013 de 11 de abril , que, aunque enfocada a los casos de condenado en apelación quien había sido absuelto en primera instancia es aplicable a los casos en los que la condena inicial se pronuncia en casación.

   Conforme a dicha doctrina toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Añadiendo que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora , sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria .

   Y, por otro lado, se excluye la vulneración cuando la condena tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración........o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, ..... o también cuando la condena o agravación en vía de recurso....... no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas

   En segundo lugar se condiciona la legitimidad de la condena primera en vía de recurso, en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ).

   El Tribunal Constitucional ha vinculado esta doctrina con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se pone de relieve la necesidad de esta ampliación, insistiendo en que cuando el Tribunal de segunda instancia ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, por lo que será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado , cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas (así, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España , § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España , §39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y, con posterioridad, STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).

   Y, perfilando su doctrina el Tribunal Constitucional en la citada última Sentencia advierte de que en cuanto a los elementos subjetivos "que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4).

   Y ha venido a indicar que, pese a la duplicidad de título constitucional ¬derecho a proceso con todas las garantías y derecho de defensa¬ resulta apreciable la íntima interconexión de los criterios sentados con dichos pronunciamientos, y que tienen un fundamento común , al englobarse de manera inescindible la exigencia de inmediación probatoria y el derecho del acusado absuelto a ser oído, que no es sino una concreta manifestación del principio de contradicción , en el más genérico derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). De ahí que este Tribunal también haya optado en otros pronunciamientos por hacer un análisis integrado y conjunto de ambos aspectos (así, SSTC 135/2011, de 12 de septiembre, FJ 3 ; y 126/2012, de 18 de junio , FJ 4).

   En efecto, tal como ya se ha señalado, los criterios jurisprudenciales sentados en las SSTC 167/2002 y 184/2009 tienen su origen común en la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el respeto de las reglas de un procedimiento justo y equitativo ( art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales) en la segunda instancia. De ese modo, la doctrina jurisprudencial establecida en la STC 184/2009 lo que viene es a complementar la recepción de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el particular ¬que se había concentrado en las exigencias de inmediación y contradicción en la valoración de pruebas personales a partir de la STC 167/2002 ¬, incidiendo en la necesidad de respetar también en la segunda instancia la exigencia, derivada del principio de contradicción, de que se diera al acusado absuelto la oportunidad de ofrecer su testimonio personal sobre los hechos enjuiciados en los supuestos en los que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa o que no cabe interpretar su conducta con la intención o ánimo de cometer el hecho delictivo.

   Deriva lo anterior del doble carácter que se atribuye al testimonio judicial del acusado; de prueba personal, a valorar por quien la recibe con inmediación, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa.

   En conclusión, de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal.

   Traducción de tal doctrina a nuestra Jurisprudencia puede verse en la Sentencia TS nº 423/2011 de 16 de noviembre en la que se recoge lo dicho por el Tribunal Constitucional en Sentencias 142/2011 de 26 de septiembre y 184/2009 de 7 de septiembre .

   Tal posibilidad de audiencia directa del acusado resulta ajena al recurso de casación . Este Tribunal Supremo, recogiendo aquella doctrina constitucional, ha establecido en su Sentencia 1106/2011 de 20 de octubre , reiterando la doctrina de las nº 698/2011 y 798/2011 que:

   "Entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en laSentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica , cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado , cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España § 36).

   Es verdad que en la reciente Sentencia (del Tribunal Constitucional) que examinamos, la nº 45/2011 , se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza".

   Y en la Sentencia también de esta Sala del TS nº 998 de 2011 de 29 de septiembre , ratificamos esa doctrina.

   Tal tesis se reitera nuevamente en la más reciente Sentencia de esta Sala 1052/2011 de 5 de octubre , en al que reiteramos que: lo que suscita el recurso, al que se oponen los acusados, es el ámbito de aplicación "del derecho de defensa en su vertiente de derecho a ser oído personalmente en la fase de recurso por el Tribunal de apelación que le condena en segunda instancia por un delito del que había sido absuelto en la primera"( S.T.C. 45/2011 ). Es cierto que aquí se trata de un recurso de casación , pero sin apelación previa, de forma que esta es la primera y única revisión efectiva posible de la sentencia absolutoria. Por ello la sentencia citada se refiere más adelante indirectamente a la aplicación de lo anterior dentro del recurso de casación, cuando argumenta que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso ¬como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones , en la casación penal - ...", de forma que admite la existencia de otras ocasiones en que debe aplicarse también en la misma, máxime teniendo en cuenta nuestra doctrina vigente en función de la aplicación de los convenios internacionales en materia de revisión de las sentencias condenatorias por una instancia superior. Cuestión distinta es como deba articularse procesalmente en el seno de la casación la efectividad del derecho, bien directamente, bien a través de la tutela judicial efectiva y el reenvío correspondiente al Tribunal de instancia. En el presente caso, a tenor de los motivos formalizados por estricta infracción de ley, ello no suscita este problema procesal. La doctrina constitucional, que toma como referencia la del T.E.D.H., relativa a los casos en que es necesaria la audiencia del acusado en apelación, es sintetizada por la reciente S.T.C. citada 45/2011 , con referencia expresa a las precedentes S.S.T.C. 170/2002 , 120/2009 y 184/2009 , cuando afirma que "la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído", añadiendo que cuando la segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas ".... para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado", de forma, continúa el T.C., "que en tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado". Lo que es preciso subrayar, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es que dicha audiencia es precisa "cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia" y en estos casos "no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). Un ejemplo claro de la aplicación de esta doctrina se sigue del análisis comparativo entre las S.S.T.C. 184/2009 y la 45/2011 . En esta segunda no se reconoce la vulneración del derecho de defensa porque la condena de la Audiencia se basa en un aspecto puramente jurídico relativo a si se trataba de un concurso de normas o un concurso real de delitos (la Audiencia había estimado el recurso del Ministerio Fiscal agravando la condena del recurrente al considerarle también autor de otro delito por el que había sido absuelto en la instancia). Sin embargo, en el caso de la primera (184/2009) sí se otorgó el amparo al condenar en segunda instancia al que había sido previamente absuelto, pese a mantener el Tribunal ad quem el relato de hechos probados, pero "llevó a cabo un juicio de culpabilidad, en la medida en que afirmó el conocimiento por el condenado de la sentencia de separación, conocimiento que había sido negado por el Juez a quo lo que fue determinante en su absolución", de forma que en estas circunstancias el derecho de defensa exigía que el acusado hubiera sido oído por el órgano judicial que conoció del recurso, y que fue el primero en condenarle, tratándose de un verdadero juicio sobre la culpabilidad del acusado.

5. - La doctrina constitucional de reconducción a constitucionalidad del artículo 563 del Código Penal ha erigido en elementos exigibles, para estimar típica la conducta imputada, tanto el peligro que la concreta arma prohibida implica por su potencialidad lesiva, como, de manera diferenciada , para la seguridad ciudadana atendiendo a este respecto a las concretas circunstancias que configuran la detentación o uso del arma.

   Este juicio implica tanto la afirmación como probados de los datos objeto de valoración como también esta misma valoración que concluye con la consideración de que concurren ambos peligros.

   Pues bien, aún cuando pudiera decirse que la valoración de peligro no es tan tributaria de la inmediación como lo es la del medio de prueba que establece los datos objeto de valoración, no cabe duda que se encuadra en el juicio fáctico y, por ello, no cabe llevar a cabo el mismo sin la recepción del testimonio del acusado.

   En este caso concurren las dos exigencias. La que concierne al establecimiento de los datos desde los cuales concluir la existencia de peligro, porque éstos son tributarios de la prueba pericial, respecto a la capacidad lesiva de la defensa y el testimonio de los policías que vigilaron al acusado e intervinieron el arma que depusieron sobre las circunstancias de posesión y uso de la misma. Y la que concierne a la valoración, ya que la estimación del recurso del Ministerio Fiscal pasaría por la rectificación de la declaración de hechos probados incluyendo en el mismo, por más que como consecuencia de discrepantes valoraciones, una afirmación rechazada por el Tribunal de instancia, tanto respecto al peligro para la integridad física de las personas que el arma representa, cuanto al que para la seguridad ciudadana deriva del contexto en que el arma se detecta.

   Dado que el marco legal de la casación no admite ni la reiteración de la prueba personal ni la audiencia directa del acusado, no es posible dictar una condena respecto de quien viene absuelto en este marco legal del recurso y dados los presupuestos que para ello habrían de concurrir en el caso que aquí juzgamos,

   El recurso se desestima.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus recursos, y las derivadas del recurso del Ministerio Fiscal se declaran de oficio.