STS 517/2013, 17 de Junio de 2013

Ponente:CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:2014/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:517/2013
Fecha de Resolución:17 de Junio de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por La Acusación Particular, LA CAIXA, S.A., contra sentencia de fecha 5 de junio de 2.012, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Quinta , en causa seguida a Artemio , David y Fructuoso por delitos de apropiación indebida, administración desleal y falsedad en documento mercantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, estando la Acusación Particular, La Caixa S.A., representada por el Procurador D. Enrique Thomas de Carranza Mendez de Vigo, y como recurridos Fructuoso , representado por la Procuradora Dª Mª Dolores Álvarez Martín; Artemio , representado por la Procuradora Dª Elena Paula Yustos Capilla y David , representado por la Procuradora Dª Mª Salud Jiménez Muñoz.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Nº 1 de San Lorenzo del Escorial, instruyó Procedimiento Abreviado con el Nº 2362/2004, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Quinta, que con fecha 5 de junio de 2.012, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : "Se declara probado que el 3 de diciembre de 2004 LA CAIXA interpuso querella frente a Fructuoso y David porque en el mes de junio de 2003, en la oficina de LA CAIXA número 4138, de la localidad de Villanueva del Pardillo (Madrid), supuestamente, Fructuoso habría emitido, en connivencia con David , varios certificados de depósito en cuenta de capital que era retirado después de la expedición del certificado.

Se declara igualmente probado que el acusado Fructuoso , en su condición de director de la oficina de LA CAIXA número 4138, de la localidad de Villanueva del Pardillo (Madrid), tramitó la concesión de un crédito de 135.227'52 euros el 31 de octubre de 2001 a favor de Artemio , utilizando los datos que constaban en los sistemas informáticos de la entidad relativos a un préstamo anteriormente otorgado a Alejandra , que tenía como garantía hipotecaria una finca propiedad de Dolores , sin el conocimiento de éstas y sin que se formalizara en escritura pública, cambiando en fecha 31 de octubre de 2001 la domiciliación a favor del acusado Artemio . En agosto de 2003 el crédito presentaba un saldo pendiente de pago de 134.961'07 euros.

De igual manera, Fructuoso tramitó la concesión de un crédito de 100.000 euros el 25 de enero de 2002 a favor de la empresa TEXELEC ELECTRÓNICA, SA, de la que Artemio era administrador único, utilizando los datos que constaban en los sistemas informáticos de la entidad relativos a un préstamo anteriormente otorgado a Tomás y Mercedes , titulares de la vivienda dada en garantía del préstamo y sin que la citada operación se formalizara en escritura pública. A fecha agosto de 2003, el crédito presentaba un saldo pendiente de 96.629,29 euros.

Asimismo, Fructuoso tramitó la concesión de un crédito de 135.499,91 euros el 21 de mayo de 2002 a favor de la empresa FLYNET AVIACIÓN, SA, de la que Artemio era administrador único, utilizando los datos que constaban en los sistemas informáticos de la entidad relativos a un préstamo con garantía hipotecaria anteriormente otorgado a Abelardo y María Teresa , destinándose este dinero a favor de las empresas de las que Artemio era administrador único, TEXELEC ELECTRÓNICA, SA, SERVICIOS AEREOS DE GALICIA, SA y FLYNET AVIACIÓN, SA. A fecha agosto de 2003 el crédito presentaba un saldo pendiente de 125.230,31euros.

De igual manera, Fructuoso tramitó la concesión de un crédito de 90.000 euros el 29 de noviembre de 2002 a favor de la empresa SERVICIOS AEREOS DE GALICIA, SA, el acusado Fructuoso , utilizando los datos que constaban en los sistemas informáticos de la entidad relativos a un préstamo con garantía hipotecaria anteriormente otorgado a Eduardo y Encarnacion , siendo éste un chalet sito en la CALLE000 , nº NUM027 , URBANIZACIÓN000 de la localidad de Villanueva del Pardillo, destinándose este dinero a favor de las empresas de las que Artemio era administrador único, TEXELEC ELECTRÓNICA, SA, SERVICIOS AEREOS DE GALICIA, SA y FLYNET AVIACIÓN, SA. A fecha agosto de 2003, el crédito presentaba un saldo pendiente de 90.270,08 euros.

Fructuoso tramitó a favor de TEXELEC ELECTRÓNICA, SA el 12 de febrero de 2001 un contrato de leasing por 11.253'95 euros, el 28 de diciembre de 2001 un préstamo por 4.500 euros, y el 4 de abril de 2003 un préstamo por 14.000 euros. Igualmente, Fructuoso tramitó a favor de SERVICIOS AÉREOS DE GALICIA, SA el 9 de octubre de 2001 un préstamo personal con un límite de 24.000 euros. Asimismo, Fructuoso tramitó a favor de FLYNET AVIACIÓN, SA el 18 de diciembre de 2001 un crédito por 10.000 euros.

Fructuoso tramitó a favor de DISTIME ZARAGOZA, SL, de la que David era administrador único, un préstamo de 15.500 euros el 17 de junio de 2003 y un préstamo de 9.000 euros el 20 de junio de 2003.

El 12 de junio de 2003 Fructuoso dispuso de 12.000 euros en el crédito abierto nº NUM028 , a nombre de Ruperto , sin el conocimiento de éste, para posteriormente disponer de este dinero en el depósito nº 4138.22000267-27, a nombre de la empresa propiedad de Artemio , TEXELEC ELECTRÓNICA, SA. El 17 de julio de 2003 LA CAIXA ingresó en la cuenta de crédito la cantidad de que se había dispuesto.

El 16 de junio de 2003 Fructuoso dispuso de 12.000 euros en el crédito abierto nº 9320.010580298-35, a nombre de PROMOCIONES PUERTA DE ÁNGEL, SL, sin el conocimiento ni firma de su administrador, Constancio , para posteriormente disponer de este dinero en el depósito nº 4138.22000267-27, a nombre de la empresa propiedad de Artemio , TEXELEC ELECTRÓNICA, SA. El 17 de julio de 2003 LA CAIXA ingresó en la cuenta de crédito la cantidad de que se había dispuesto.

No ha resultado probado que Fructuoso pretendiera obtener, ni obtuviera, beneficio económico alguno a raíz de dichas operaciones.

No ha resultado probado que Artemio ni David conocieran la forma en que Fructuoso tramitó los contratos ni llevó a cabo los movimientos económicos descritos.

Ha resultado acreditado que, a excepción de Ruperto y de PROMOCIONES PUERTA DEL ANGEL, SL, no sufrió perjuicio económico ninguno de los clientes de LA CAIXA, cuyos datos personales y económicos fueron empleados por Fructuoso durante la tramitación de los contratos.

Ha resultado acreditado que, en el momento en que LA CAIXA detectó la forma de proceder de Fructuoso , julio de 2003, no se había impagado ningún recibo de los generados por los contratos de préstamo antes relacionados"

SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO : Que debemos absolver y absolvemos a Artemio de los delitos continuados de estafa y apropiación indebida por los que venía siendo acusado.

Debemos absolver y absolvemos a David de los delitos continuados de estafa, apropiación indebida y falsedad en documento mercantil por los que venía siendo acusado, y

Debemos absolver y absolvemos a Fructuoso de los delitos continuados de estafa, y falsedad en documento mercantil por los que venía siendo acusado.

Debemos condenar y condenamos a Fructuoso como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, anteriormente definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes simples de dilaciones indebidas y de arrepentimiento, a la pena de un año de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la octava parte de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, debemos condenar y condenamos al acusado Fructuoso a abonar a LA CAIXA la suma de veinticuatro mil euros (24.000 €), con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC .

Se declaran de oficio el resto de las costas del procedimiento.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley por la Acusación Particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación de la Acusación Particular formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción del art. 252 del Código Penal de 1995 , al absolverse a los Sres. Fructuoso y Artemio por el delito de apropiación indebida del que venían acusados. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por no aplicación de los artículos 28 en relación con el 252 del Código Penal de 1995 al absolver a D. Artemio como autor de un delito de apropiación indebida. TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción del art. 250.1.6, en relación con el art. 252 del código Penal de 1995 , al no haberse aplicado a los acusados la agravante de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación. CUARTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción del art. 21.6º del Código Penal de 1995 , al aplicarse a los acusados la atenuante analógica de dilaciones indebidas. QUINTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción de los artículos 109 , 110 , 113 y 116 del Código Penal .

QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el cuatro de junio pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 5 de junio de 2012 , condena a uno de los acusados por delito continuado de apropiación indebida, a la pena de un año de prisión y a indemnizar a La Caixa en 24.000 euros, absolviendo a los otros dos acusados. Frente a ella se alza el presente recurso de la parte perjudicada, y acusadora particular, la entidad La Caixa SA, fundado en cinco motivos por infracción de ley.

SEGUNDO

El primer motivo, al amparo del art 849 de la Lecrim , alega vulneración por falta de aplicación del art 252 CP , respecto del acusado absuelto, Artemio , y del acusado condenado, Fructuoso , en relación con diversas acciones que la parte recurrente considera debieron ser incluidas en el delito continuado de apropiación indebida objeto de condena, y que la Sala sentenciadora ha excluido.

Interesándose por la parte recurrente la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado y a que esta Sala se ha pronunciado recientemente en contra de dicha audiencia personal, por estimarla incompatible con la naturaleza del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado es siempre oído en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que " La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni esta prevista en la Ley" , STS 400/2013, de 16 de mayo ).

TERCERO

Como señala la reciente STS 400/2013, de 16 de mayo , con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , y de las STS 333/2012, de 26 de abril , y 39/2013, de 31 de enero , la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas, que es la función que legalmente le corresponde realizar, es decir corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal.

Ha de recordarse que la función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior del orden jurisdiccional penal conforme a lo dispuesto en el art 123 CE , es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley. Asimismo, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifica el ordenamiento procesal penal.

En su función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está condicionada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que puede revisar sus resoluciones ( arts 123 y 161 b CE ). Revisión que no se extiende a la interpretación de la norma penal ordinaria.

Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad dicha función unificadora, sin restricciones impuestas, o autorrestricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados, lo que constituye la diferencia esencial con el Tribunal Constitucional, que, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través de un recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal.

Resulta, en consecuencia, determinante establecer una esmerada doctrina en la materia que tradicionalmente ha denominado esta Sala "juicios de inferencia", referidos a la concurrencia de elementos subjetivos del tipo, para poder corregir errores de subsunción insertados indebidamente en el relato fáctico. Pues si interpretaciones incorrectas atinentes a la naturaleza del dolo exigible por un determinado tipo delictivo, se califican de fácticas y se consideran exclusivamente revisables a través de la presunción de inocencia, que solo juega de forma unilateral, puede vaciarse de contenido la realización efectiva de la función hermenéutica de esta Sala, en detrimento de las víctimas o perjudicados y de la aplicación uniforme del principio de legalidad ( ver STS 400/2013, de 16 de mayo , STS 333/2012, de 26 de abril , y STS 39/2013, de 31 de enero ) .

Es decir, que lo que no puede hacer esta Sala, es revisar en perjuicio del reo, los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo, pero si modificar la subsunción de los hechos declarados expresamente probados, desde una perspectiva estrictamente jurídica, prescindiendo de aquellas valoraciones jurídicas indebidamente incorporadas al relato fáctico.

CUARTO

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del art 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es procedente la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia , (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).

QUINTO

En la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 (BOE núm. 112, de 10 de mayo de 2013), " se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero )", insistiendo en que " si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril ; o 153/2011, de 17 de octubre )".

Y, en definitiva, se considera en esta resolución , " vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad .....".

SEXTO

En esta sentencia ( STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril ) se aprecia que la razón fundamentadora que justifica finalmente la concesión del amparo, consiste precisamente en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica , o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril , que "la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE " ( Fundamento jurídico décimoprimero ).

SÉPTIMO

Y, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se señala en el fundamento jurídico decimotercero, de la sentencia citada ( STC 88/2013, de 11 de abril ) que " hay que concluir, en primer lugar, que la declaración de culpabilidad de los acusados en la segunda instancia ha tomado en consideración pruebas inválidas, como eran diversos testimonios personales, en tanto que no estaban practicadas con las debidas garantías de publicidad, inmediación y contradicción en esa segunda instancia. Y, en segundo lugar, que en la valoración conjunta de la actividad probatoria para considerar acreditada la concurrencia de ese concreto elemento subjetivo del delito societario por parte del órgano judicial de segunda instancia, la ponderación de dichos testimonios era absolutamente esencial para poder inferir de manera concluyente la culpabilidad de los acusados y, muy especialmente, la de su testimonio exculpatorio, habida cuenta de la ya señalada obligación derivada del derecho a la presunción de inocencia de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada por los acusados".

En definitiva, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

OCTAVO

Queda, por ello, claro, cuales son los límites de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias en perjuicio del reo, a traves del cauce casacional de la infracción de ley, y sin la audiencia personal de éste, que se limitan a la corrección de errores de subsunción, incluidos los que afectan a los elementos subjetivos del tipo cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva estrictamente jurídica, exclusivamente a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, y sin nueva valoración o revisión de la prueba practicada en la instancia.

NOVENO

Partiendo de estas consideraciones previas procede entrar en la resolución del recurso.

En el primer motivo, y como ya se ha expresado, al amparo del art 849 de la Lecrim , alega la parte recurrente vulneración por falta de aplicación del art 252 CP , respecto del acusado absuelto, Artemio , y del acusado condenado, Fructuoso , en relación con diversas acciones que la recurrente considera debieron ser incluidas en el delito continuado de apropiación indebida objeto de condena, y que la Sala sentenciadora ha excluido.

Pese a esta inicial exposición, en realidad el motivo se concreta en el hecho de que la condena no incluye la totalidad de las operaciones realizadas por el condenado Fructuoso , pues en relación con la absolución de Artemio , se articula expresamente el segundo motivo, que analizaremos separadamente.

Considera la parte recurrente que la Sala sentenciadora ha excluido indebidamente del delito continuado de apropiación indebida objeto de condena, diversas acciones que la recurrente estima que debieron ser incluidas.

DÉCIMO

Razona la sentencia de instancia que "a excepción de dos hechos llevados a cabo por Fructuoso (ya condenados), consideramos que la doctrina jurisprudencial analizada (relativa al delito de apropiación indebida) no resulta aplicable al presente caso. Explicaremos por qué.

En primer lugar porque, como hemos argumentado con anterioridad, al referirnos a la posibilidad de que se hubiera cometido un delito de estafa por parte de los acusados, el procedimiento está completamente ayuno de cualquier medio probatorio, referencia, alusión o matiz, relativos a que Fructuoso haya obtenido algún beneficio mediante su errático comportamiento. Damos aquí por reproducidos, en aras de la brevedad, los razonamientos antes expuestos (pruebas documentales y testificales analizadas con anterioridad) que nos llevan a descartar la obtención de un beneficio por parte de Fructuoso , de cualquier naturaleza.

En segundo lugar, porque no ha resultado acreditado que entre Fructuoso y Artemio , o entre Fructuoso y David , se haya producido algún tipo de confabulación, acuerdo o pacto tendente a que Fructuoso llevara a cabo la tramitación irregular de productos financieros, que ello fuera conocido por Artemio o David , y que se pretendiera desatender las obligaciones contraídas por los dos últimos mediante la contratación de aquellos productos.

Finalmente, y nuevamente dando aquí por reproducidos los razonamientos que obran en los párrafos precedentes, porque debemos descartar, ante la carencia de prueba al respecto, que se hayan producido perjuicios tanto a los patrimonios de las personas que habían llevado a cabo las operaciones financieras posteriormente utilizadas por Fructuoso para dotar de financiación las empresas de Artemio , como al patrimonio de LA CAIXA en el momento en que detecta los hechos y decide bloquear las cuentas de los acusados.

Por todo ello, en virtud de los razonamientos que constan en los fundamentos jurídicos anteriores, y sin perjuicio de las acciones civiles que pudieren ejercitar las partes, consideramos que existen dudas razonables, entendemos que suficientemente explicadas en esta sentencia, basada en la realidad objetiva de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, de las que no puede considerarse acreditado que los acusados Artemio y David hayan cometido hechos con trascendencia penal".

DÉCIMO PRIMERO

Frente a ello alega la parte recurrente que el acusado Fructuoso concedió a un grupo empresarial numerosas operaciones financieras que nunca podría haber concedido bien ocultándolas al Subdirector de la Sucursal, bien otorgándolas por encima de sus competencias y poderes sin elevar las propuestas al órgano competente de la Caixa, o bien sin formalizar el contrato por escrito, utilizando datos de otros clientes, ocasionando un indudable quebranto a La Caixa, que ha tenido que "asumir el perjuicio por la imposibilidad de recobrar obligaciones sin sustento legal y jurídico y ni tan siquiera documentadas" , añadiendo posteriormente que, despues de descubiertos los hechos " el prestatario dejó de abonar los préstamos".

Ahora bien, dicho planteamiento implica una modificación del relato fáctico, en el que literalmente se expresa que:

"No ha resultado probado que Fructuoso pretendiera obtener, ni obtuviera, beneficio económico alguno a raíz de dichas operaciones.

No ha resultado probado que Artemio ni David , conocieran la forma en que Fructuoso tramitó los contratos ni llevó a cabo los movimientos económicos descritos.

Ha resultado acreditado que, a excepción de Marcelino y de PROMOCIONES PUERTA DEL ANGEL, SL, no sufrió perjuicio económico ninguno de los clientes de LA CAIXA, cuyos datos personales y económicos fueron empleados por Fructuoso durante la tramitación de los contratos.

Ha resultado acreditado que, en el momento en que LA CAIXA detectó la forma de proceder de Fructuoso , julio de 2003, no se había impagado ningún recibo de los generados por los contratos de préstamo antes relacionados".

En consecuencia, para aceptar la tesis de la parte recurrente, revisando la sentencia impugnada en sentido condenatorio respecto de determinadas conductas por las que el acusado ha resultado absuelto, sería necesario revisar previamente el relato fáctico, introduciendo datos relacionados con el perjuicio ocasionado a la parte recurrente, que no obran en los hechos probados, y que son contrarios a la convicción probatoria del Tribunal sentenciador.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo de recurso, conforme a la doctrina minuciosamente expuesta con anterioridad.

DÉCIMO

SEGUNO.- En realidad, el planteamiento de la parte recurrente es más propio de una acusación por delito de administración desleal ( art 295 CP ), que por apropiación indebida ( art 292 CP ), que es la ejercitada en el recurso.

Como ha recordado esta Sala, por ejemplo recientemente en la STS núm. 91/2013, de 1 de febrero , que revisa el estado de la cuestión, doctrinal y jurisprudencial, acerca de la relación entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal, la aparente superposición entre ambos preceptos ha dificultado su exégesis, existiendo posiciones diferentes en las resoluciones de esta Sala que se han esforzado en ofrecer pautas interpretativas dotadas de la suficiente certeza.

Una línea jurisprudencial explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de normas resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena.

Señala en este sentido la STS 1217/2004 de 22 de enero " que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973 .

El art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetren en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan.

Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP , es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave ( SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre ; 867/2002, 29 de septiembre ; 1835/2002, 7 de noviembre y 37/2006, 25 de enero )".

En otras ocasiones se fija la distinción en el hecho de que la actuación delictiva se realice, o no, dentro de las facultades del administrador. Así la STS 915/2005 , 11 de julio señala que "cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios.

Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida , conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero.

Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio )".

La STS núm. 91/2013, de 1 de febrero , siguiendo la STS 462/2009, 12 de mayo , se refiere también a otras distinciones señaladas en el ámbito doctrinal, " también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida delart. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295 , más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador".

Ya fuera de lo expresado en dicha STS núm. 91/2013, de 1 de febrero , podría señalarse que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que se dispone, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad", justificando dicha diferencia la reducción punitiva, que en ningún caso resultaria razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benevolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.

DÉCIMO TERCERO

Partiendo de esta ultima concepción, ( administración desleal como actuaciones abusivas de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y apropiación indebida como apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad ), los casos a los que se refiere la parte recurrente podrían, hipotéticamente, encuadrarse en la administración desleal, pues conforme al relato fáctico pueden apreciarse actuaciones abusivas del administrador sin pérdida definitiva para la sociedad del dinero sustraido, al tratarse de préstamos concedidos irregularmente pero que según el relato fáctico se estaban devolviendo puntualmente.

Ahora bien, dicha acusación no se ha formulado, ni se puede incorporar en este trámite, y lo cierto es que los límites del relato fáctico tampoco permiten alcanzar una conclusión definitiva en este sentido.

Procede, por todo ello, y por lo anteriormente expresado, la desestimación del motivo.

DÉCIMO CUARTO

El segundo motivo de recurso, también por infracción de ley, alega vulneración de los arts 28 y 252 CP por falta de aplicación, debido a la absolución de Artemio .

Considera el recurrente que la afirmación de la Sala sentenciadora en el sentido de que este acusado desconocía las irregularidades cometidas por Fructuoso para la concesión de los créditos carece de lógica, remitiendo a esta Sala a la audición completa de la declaración de uno de los testigos para constatar que el acusado gestionaba las cuentas y por ello debia conocer como se habian concedido los créditos.

El motivo debe ser desestimado, por las razones anteriormente expresadas. La Sala sentenciadora razona adecuadamente su convicción de que este acusado no conocía los procedimientos de que se valía el otro acusado para tramitar irregularmente los créditos, y dicha conclusión afecta a un elemento fáctico, además de ser racional, pues no es habitual que el Director de una sucursal bancaria comparta con sus clientes los procedimientos internos para la tramitación de los créditos.

La estimación del recurso implica una nueva reconsideración probatoria, modificando una valoración que no es jurídica sino fáctica, en contra del reo, y dicha modificación queda excluida en casación, conforme a la doctrina anteriormente citada, máxime cuando se invoca una prueba testifical para la revocación en esta alzada del criterio valorativo del Tribunal de instancia.

DÉCIMO QUINTO

El tercer motivo es dependiente de los anteriores, por lo que al haberse desestimado éstos, debe decaer necesariamente.

El cuarto motivo, por infracción de ley, impugna la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. El motivo debe desestimarse por las razones expuestas en la sentencia de instancia. La causa se juzgó en 2012, y los hechos proceden de 2003, habiendo transcurrido mas de siete años desde la interposición de la querella a la celebración del juicio, por lo que la apreciación de una atenuante simple no es injustificada.

El quinto motivo, referido a la responsabilidad civil, es subsidiario de los dos primeros, por lo que su desestimación también se impone.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso, con imposición a los recurrentes, de las costas del mismo.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por La Acusación Particular, LA CAIXA, S.A., contra sentencia de fecha 5 de junio de 2.012, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Quinta , en causa seguida a Artemio , David y Fructuoso por delitos de apropiación indebida. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.