STS, 16 de Mayo de 2013

Ponente:JESUS SOUTO PRIETO
Número de Recurso:955/2012
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:16 de Mayo de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

DESPIDO NULO. PRUEBA INDICIARIA. INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA. Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio, FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7). En primera instancia se estima la demanda. Se estima la suplicación. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Miguel Angel Santalices Romero, en nombre y representación de Dª Agustina y Dª Coral , frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 29 de diciembre de 2011, dictada en el recurso de suplicación número 6319/2011 formulado por Dª Agustina y Dª Coral , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 25 de Madrid de fecha 5 de julio de 2011 , autos nº 179/2011, dictada en virtud de demandas formuladas por Dª Agustina y Dª Coral , frente a la Comunidad Autónoma de Madrid sobre despido nulo y subsidiariamente improcedente.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el Letrado del Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid (SERMAS).

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 5 de julio de 2011, el Juzgado de lo Social número 25 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que con desestimación de las demandas deducidas por Dña. Coral y Agustina contra la empresa Servicio Madrileño de Salud Sermas-CAM, en reclamación de DESPIDO, debo absolver y absuelvo al organismo demandado, de todas las pretensiones, formuladas en su contra, en el escrito rector de los autos".

SEGUNDO

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Las demandantes han venido prestando servicios como personal laboral por cuenta y orden del SERMAS CAM con la antigüedad, categoría y salarios siguientes en el Hospital Virgen de Poveda de la Villa el Prado. Coral : Antigüedad: 1-2-2009. Categoría: Diplomada de Enfermería. Salario: 2.280,92 €. Agustina . Antigüedad: 1-1-2010. Categoría: Diplomada de Enfermería. Salario: 2.280,92 €. SEGUNDO: La TGSS emitió informe de la vida laboral en fecha en la cual constan los siguientes datos: Coral : SERMAS. Fecha de alta: 1-2-09. Fecha de baja: 31-12-2010. Agustina : Fecha de alta: 1-1-2010. Fecha de baja: 31-12-2010. TERCERO: Las actoras han prestado servicios para el SERMAS CAM con los siguientes tipos de contrato laboral temporal: Coral : Modalidad: Contrato temporal obra o servicio determinado 1-1-2009. Causa temporalidad: Ejecución servicio de atención al paciente hospitalizado. Prórrogas: 1º desde 1-6-09 hasta 31-12-09. 2º Desde 1-1-10 hasta 30-6-2010. 3º Desde 1-7-2010 hasta 31-12-2010. Agustina . Modalidad: Contrato temporal obra o servicio determinado 1-1-2010. Causa temporalidad: Ejecución servicio de atención al paciente hospitalizado. Prórrogas: 1º Desde 1-6-2010 hasta 31-12-2010. CUARTO: Las actoras en fecha 5-6-2010 presentaron demanda autos nº 759/2010 que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid, de derechos solicitando la declaración de relación laboral como indefinidas no fijas que se señaló para el 22-6-2011 y de la que las actoras pidieron el archivo provisional en la misma fecha de la vista. QUINTO: La empresa entregó a las trabajadoras cartas de cese en fecha 31-12-2010 que señala lo siguiente: "Pongo en su conocimiento que el día 31/12/2010 finaliza el contrato de trabajo suscrito por Vd. con este Organismo en fecha 01/02/2009 de acuerdo con la condición resolutoria pactada en el mismo. Se acompaña Propuesta de Liquidación de las cantidades adeudadas en cumplimiento de la Ley 21/1991, de 7 de enero, artículo 3 . Lo que le comunico a los efectos legalmente establecidos. SEXTO: La CAM nombró a las actoras, en fecha 1-1-2011, personal estatutario al servicio de la CAM, con destino en el Hospital Virgen de la Poveda de la Villa de El Prado, con la categoría de Diplomadas en Enfermería, percibiendo el mismo salario que tenían antes y trabajando desde el día 1-1-2011. SÉPTIMO: Las demandantes no han ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. OCTAVO: El SERMAS CAM, Servicio Madrileño de Salud es un órgano que depende de la CAM se dedica a la actividad de asistencia sanitaria, tiene funcionarios y personal laboral que e rige por el iV Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la CAM BOCAM 1-1-2005. NOVENO: El día 5-1-2011 se presentó ante el SERMAS 1º papeleta de reclamación administrativa previa a la vía judicial, que fue desestimada por silencio administrativo negativo. DÉCIMO: El día 5-1-2011 se presentó ante el SERMAS 2º papeleta de reclamación administrativa previa a la vía judicial, que fue desestimada por silencio administrativo negativo".

TERCERO

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por Dª Coral y Dª Agustina , dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia con fecha 29 de diciembre de 2011 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte el recurso de suplicación formulado por el letrado de las demandantes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de esta ciudad en sus autos nº 179/11, debemos revocar y revocamos dejándola sin efecto la resolución impugnada, y en su lugar, estimando las demandas formuladas por Dª Coral y Dª Agustina contra SERMAS de la CAM y MINISTERIO FISCAL debemos declarar y declaramos la IMPROCEDENCIA de los despidos de que fueron objeto el día 31.12.2010, por parte del SERMAS de la CAM, condenando a la entidad demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte entre readmitirlas en sus mismos puestos de trabajo en las mismas condiciones laborales, o les abone la suma de 7.163 € a cada una en concepto de indemnización sin que haya lugar a abonar salarios de tramitación por haber continuado trabajando a partir del 01.01.2011".

CUARTO

El letrado D. Miguel Angel Santalices Romero, en nombre y representación de Dª Coral y Dª Agustina , mediante escrito presentado el 22 de marzo de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 17 de junio de 2011 (recurso nº 141/11 )). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 24.1 CE .

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de mayo de 2013, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión que suscita en el actual recurso de casación para la unificación de doctrina es la relativa a determinar si el cese acordado por el SERMAS es despido nulo o improcedente, en el supuesto de unas trabajadoras que con anterioridad al cese, habían reclamado al citado organismo la indefinición de su relación laboral que está basada en unos contratos de obra y servicio determinado que no cumplían los requisitos legales para ser considerados válidos y que la Administración resolvió unilateralmente, para inmediatamente ser nombradas personal estatuario eventual el 1-1-2011, conforme a la Ley 55/2003, si bien continuaron prestando análogos servicios, deduciendo demanda al estimar que el cese se produce con violación de su garantía de indemnización, al ser el verdadero motivo la inevitable declaración de la indefinición laboral que se quiere inactivar por el SERMAS, ya que el nombramiento estatutario también lo fue en fraude de ley, cuestión que la sentencia recurrida dictada por la Sala de Madrid de 29 de diciembre de 2011 resuelve en sentido negativo calificando los despidos como improcedentes -en la instancia, el Juzgado había desestimado totalmente las demandas, absolviendo a la entidad demandada- pero descartando la nulidad porque del hecho de haber deducido las actoras acción contra su empleadora ante los Tribunales no impide que ésta pueda ejercer los derechos que considera le corresponden.

Disconforme la parte actora con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de Madrid de 17 de junio de 2001 (rec. 1410/11 ). Lo primero que debemos advertir es que en el actual recurso y a diferencia de otros anteriores, la sentencia que se ofrece de contraste resulta idónea al haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso ( art. 221.3 LRJS ). En efecto, dicha sentencia fue recurrida en casación unificadora habiendo recaído auto de inadmisión el pasado 20 de marzo (rcud 2605/2011), constando que el escrito de interposición del recurso tuvo entrada en el Registro General de la Sala de origen el pasado 22 de Marzo, por lo tanto, es claro que dicha resolución de referencia reúne la condición de firme e idoneidad para abordar el juicio positivo de contradicción.

En el supuesto de contraste, las partes contendientes suscribieron un contrato laboral de carácter temporal el 1-4-2007 hasta el 31-3-2010, en que se comunica a la actora la finalización del contrato, suscribiendo en fecha 30-3-2010 nombramiento de personal estatutario (ya entrada en vigor la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público). Las tareas realizadas por la actora durante toda la prestación de servicios para la demandada han sido siempre las mismas. Fue cesada en su puesto de trabajo mediante comunicación escrita de fecha 16-5-2010 con efectos del día 31. La actora impugnó la extinción ante el Juzgado de lo Social, siendo declarada la improcedencia del despido por la sentencia de instancia. Recurrida en suplicación por ambas partes dicha resolución, la Sala desestimó el recurso de la demandada, COMUNIDAD DE MADRID- SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, que solicitaba el acogimiento de la excepción de incompetencia de jurisdicción y, subsidiariamente, la correcta extinción del contrato de obra, y estimó el de la actora, declarando la nulidad del despido por lesión de la garantía de indemnidad. Despejada la competencia del orden social de la Jurisdicción para el conocimiento del asunto, la Sala entra a decidir sobre la nulidad del despido. Razona al respecto que el primer contrato laboral temporal de la actora fue prorrogando sin problemas hasta que el 26-3-2010 la trabajadora pidió que ese contrato se declarara indefinido; a los pocos días de tal petición se puso fin al mismo, sin acreditar causa alguna para ello, sustituyéndolo por un nombramiento estatutario eventual, que se extinguió el 31-5-2010, sin que tampoco conste acreditada circunstancia alguna que justificase esa terminación, habiendo, además, la trabajadora impugnado judicialmente el fin del contrato laboral temporal. Por ello concluye que no hay duda de que tanto el nombramiento estatutario como su terminación son posteriores al inicio de reclamaciones laborales presentadas por la trabajadora, por lo que la violación del art. 24.1 CE es inequívoca.

Concurre el presupuesto de la contradicción, puesto que las sentencias objeto de comparación, contemplan situaciones de hecho sustancialmente iguales, con contrataciones temporales cuyo objeto no se correspondió con la realidad de los servicios prestados. En ambos casos las demandantes reclaman la declaración de relación laboral indefinida, y al cabo de un breve período de tiempo se les comunica el cese al terminar la última prorroga del contrato temporal, pero con resultados contrapuestos, pues mientras en la sentencia recurrida se entiende que la demandante ha probado la existencia de indicios suficientes de represalia empresarial, y por ende, de vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad, en la de contraste se llegó precisamente a la solución contraria. Concurren, en su consecuencia los requisitos de identidad sustancial que exige el ya mencionado artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la jurisprudencia para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, por lo que la Sala, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 226 LRJS , deberá analizar el fondo del asunto, entrando en el tratamiento y decisión de la controversia que con el recurso se nos plantea, fijando la doctrina que resulte ajustada a derecho.

SEGUNDO

Como ya hemos señalado, la cuestión controvertida en el recurso de casación unificadora que aquí examinamos consiste en determinar si se ha vulnerado la garantía de indemnidad, en supuesto de contratación temporal con prestación de servicios no asociada al objeto del contrato, y cese del trabajador tras haber reclamado ante la Administración la relación laboral indefinida, y ha sido ya resuelta por esta Sala en sentencias de 18-02-2008 (rcud. 1232/2007 ); 26-02-2008 (rcud. 723/2007 ); 29- 05-2009 (rcud. 152/2008 ) y 13-11-2012 (rcud. 3781/2011 ), y de 29/1/13 (rcud. 349/12 ), doctrina que resume la mas reciente de 4/3/13 (rcud. 928/12 ) y que debemos seguir en aras de la seguridad jurídica mientras no existan razones suficientes para cambiarla.

Centrada la cuestión en debatir sobre la «garantía de indemnidad», ello impone recordar antes de nada que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero, FJ 2 ; ... 125/2008, de 20/Octubre, FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3. SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07 -; y 24/10/08 -rcud 2463/07 -).

De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; 6/2011, de 14/Febrero, FJ 2 ; y 10/2011, de 28/Febrero , FJ 4). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; ... 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4. .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio, FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7).

En el caso que examinamos se considera perfectamente acreditado el indicio de represalia que justifica la alegación de las demandantes para que se les aplique la garantía de indemnidad, que conduce a la declaración, no de la simple improcedencia, sino de la nulidad de sus despidos, pues hay que partir del carácter fraudulento de los contratos para obra y servicio determinado -que apreció la propia sentencia recurrida en orden a la declaración que hizo de improcedencia de los despidos-, no solo por tener como objeto tales contratos los trabajos propios y permanentes del hospital, sino porque ni siquiera se justifica la supuesta finalización de la obra o servicio contratado. Y en tal situación, que determina la indefinición de los contratos laborales -aunque no la fijeza de plantilla-, se produce la reclamación de las actoras en orden al reconocimiento del carácter indefinido de la relación laboral que unía a las partes, produciéndose el cese -por no renovación del contrato- a los pocos meses, es decir, en la primera ocasión que le brinda al SERMAS la fecha formal de terminación de dichos contratos -el 31 de diciembre de 2010-. Siendo esto así, y al no ser desvirtuado ese indicio mediante una prueba adecuada de que la Administración empresaria, no obstante esa apariencia o sospecha de vulneración de la referida garantía, procedió al cese por motivos legítimos y ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, es claro que debe entenderse vulnerada la repetida garantía ( art. 24 de CE ), que conduce a la calificación de nulidad de los despidos producidos.

TERCERO

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -oído el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- procede estimar el recurso y casar la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Miguel Angel Santalices Romero, en nombre y representación de Dª Agustina y Dª Coral , frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 29 de diciembre de 2011, dictada en el recurso de suplicación número 6319/2011 . Casamos y anulamos la sentencia recurrida, y resolviendo el debate de suplicación, estimamos el recurso de esta naturaleza interpuesto por las actoras contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 25 de Madrid de fecha 5 de julio de 2011 , autos nº 179/2011, y con estimación de su demanda, declaramos nulos sus despidos. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.