STS, 18 de Junio de 2013

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 463/2011, promovido por la mercantil OLIVIA HOTELS, S . A. , y en el que ha sido parte demandada la GENERALIDAD DE CATALUÑA y codemandada la FUNDACIÓN PRIVADA ORFEÓN CATALÁN- PALACIO DE LA MÚSICA CATALANA , y seguido contra Resolución del Consejero de Economía y Finanzas de la Generalidad de Cataluña de 8 de noviembre de 2010, estimatoria parcial del recurso de alzada interpuesto contra la anterior Resolución de la Dirección General de Patrimonio de la Generalidad, de 15 de abril de 2010, por la que se requería de la actora el pago de la cantidad de 5.647.860,53 euros, en concepto de compensación de aprovechamientos urbanísticos pactados en convenio previo; estimación parcial que se produce en el sentido de condicionar la efectividad de dicho pago a la prestación de garantía por dicho importe hasta que los efectos de la modificación del Plan General Metropolitano de Barcelona sean definitivos.

Dicho Tribunal dictó Auto con fecha 18 de enero de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"HA LUGAR a la suspensión de la ejecutividad de la resolución arriba indicada".

Dicho Auto fue recurrido mediante recurso de súplica, por la GENERALIDAD DE CATALUÑA y la FUNDACIÓN PRIVADA ORFEÓN CATALÁN-PALACIO DE LA MÚSICA CATALANA, que fue resuelto por Auto de 19 de abril de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"SE DESESTIMAN los recursos de súplica interpuestos por las representaciones de la Generalitat de Catalunya y de la Fundación privada Orfeó Català - Palau de la Música, contra el auto de 18.1.2012 . Sin Costas".

Con posterioridad, y mediante Auto del mismo Tribunal de fecha 17 de mayo de 2012 , se denegó la solicitud formulada por la Generalidad de Cataluña sobre fijación de caución o garantía para el caso de concederse la medida cautelar, en los siguientes términos:

"No ha lugar a complementar el auto de 19.4.2012 en el sentido solicitado por la Generalidad de Catalunya de fijar caución o garantía en el caso de concederse la medida cautelar de conformidad con el artículo 133.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ".

La representación procesal de la GENERALIDAD DE CATALUÑA preparó recurso de casación, que, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 25 de junio de 2012, se tuvo por preparado, ordenándose el emplazamiento de las partes para que, si a su derecho conviniera, comparecieran ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 5 de noviembre de 2012 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó a la Sala que, tras la oportuna tramitación, se dicte sentencia por la que se casen y anulen los autos recurridos y en su lugar se declare no haber lugar a la medida cautelar de suspensión interesada por Olivia Hotels S. A., o subsidiariamente, se acuerde la prestación de una caución o garantía suficiente por parte de Olivia Hotels S. A.

El recurso de casación fue admitido por Providencia de fecha 13 de diciembre de 2012, ordenándose también, por Auto de 16 de enero de 2013, entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo la mercantil OLIVIA HOTELS, S. A. en escrito presentado en fecha de 28 de febrero de 2013, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara resolución por la que se desestime el recurso, imponiendo a la recurrente las costas causadas.

Por Providencia de fecha 13 de mayo de 2013 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 4 de junio de 2013, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

La GENERALIDAD DE CATALUÑA interpone Recurso de casación 3048/2012 contra los siguientes Autos dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña:

1. El Auto de fecha 18 de enero de 2012 , por el que se acordó haber lugar a la medida cautelar de suspensión solicitada en relación con la Resolución del Consejero de Economía y Finanzas de la Generalidad de Cataluña que estimó ---en parte--- la anterior Resolución del Director General del Patrimonio de la misma Generalidad, de fecha 8 de noviembre de 2011 que había requerido a la entidad recurrente para el pago de la cantidad de 5.647.860,53 euros en concepto de compensación de aprovechamientos urbanísticos; la estimación parcial adoptada en la Resolución que resolvió el recurso de alzada lo fue, solo, en el sentido de condicionar la efectividad del pago a (1) la prestación de garantía por el mismo importe, y (b) de no hacerlo hasta el momento en que la aprobación de la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Barcelona ---que se encontraba en tramite--- fuese definitiva y firme; Modificación que tenía por objeto anular y dejar sin efecto una anterior Modificación de la que derivaban los aprovechamientos urbanísticos causantes de la compensación que se reclamaba.

2. El Auto del mismo Tribunal de fecha 19 de abril de 2012 , por el que fueron desestimados los recursos de súplica formulado por las partes demandada y codemandada contra el anterior Auto de 18 de enero de 2012 .

3. El Auto del mismo Tribunal de fecha 17 de mayo de 2012 , por el que se denegó la solicitud formulada por la Generalidad de Cataluña sobre fijación de caución o garantía para el caso de concederse la medida cautelar.

Los citados autos fueron dictados en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Recurso Contencioso-Administrativo 463/2011 interpuesto por la citada entidad OLIVIA HOTELS, S. A. contra las citadas Resoluciones del Director General del Patrimonio y del Consejero de Economía y Finanzas de la GENERALIDAD DE CATALUÑA, y en el que intervino como codemandada la FUNDACIÓN PRIVADA ORFEÓN CATALÁN-PALACIO DE LA MÚSICA CATALANA.

Como decimos, la Sala de instancia accedió a la adopción provisional de la medida cautelar de suspensión de las resoluciones objeto de la pretensión deducida en el Recurso Contencioso-Administrativo, y, se fundamentó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. En el Auto de 18 de enero de 2012 se expresa en el Fundamento Jurídico Tercero:

   "Se constata que la Resolución objeto del proceso principal, además de fijar la cuantía de la compensación, suspende la ejecutividad de la correspondiente obligación de pago por un año, a resultas del procedimiento de modificación del PGM (para anular la modificación del PGM en el ámbito de las fincas nº 13.b, 15 y 17 de la calle Sant Pere més alt, nº 2-8 de la calle Amadeu vives y nº 1 de la calle Ciutat, y en definitiva, dejar sin efecto la transferencia de aprovechamientos urbanísticos causante de aquella compensación), y condiciona tal suspensión a la prestación de una garantía del mismo importe para asegurar los intereses de la Generalitat.

   Ciertamente, "prima Facie" aparece una contradicción manifiesta entre la actuación de la Administración demandada ordenada a anular la modificación del PGM en el ámbito de las fincas antes dichas y, en definitiva, dejar sin efecto la transferencia de aprovechamientos urbanísticos causante de aquella compensación, y la exigida de garantía la cual está objetiva y primariamente ordenada a asegurar el pago de la repetida compensación de aprovechamientos urbanísticos: La misma Administración es la que, por un lado no manifiesta disconformidad alguna a la modificación del PGM en el ámbito de las fincas antes dichas promovida para, en definitiva, dejar sin efecto la transferencia de aprovechamientos urbanísticos causante de aquella compensación, y por otra exige una garantía para asegurar el pago de tal compensación, pago cuya ejecutividad ha suspendido por razón de la expresada modificación del PGM. Hay en tales actuaciones y, en concreto, en la exigencia de la garantía para asegurar el pago de la compensación, una aparente y manifiesta contradicción, por cuanto la Administración mientras se tramita la modificación del PGM para, en definitiva, dejar sin efecto la transferencia de aprovechamientos urbanísticos causante de aquella compensación, pretende "asegurar" el pago de dicha compensación.

   Por otra parte, la Administración fundamenta la exigencia de garantía del pago de esta compensación, en la ejecutividad de la modificación del PGM aprobada por ella misma el 22.7.2009: Se encuentra a faltar aquí la necesaria gestión urbanística en la que se hubiese materializado la modificación del PGM de 22.7.2009, lo que obsta a la expresada fundamentación de la garantía exigida.

   En suma, la fundamentación de la garantía queda circunscrita de modo manifiesto, claro y patente, al convenio otorgado por la Generalitat, el Ayuntamiento y la Fundación privada Orfeó Català - Palau de la Música, el 24.10.2006 y al convenio otorgado por la Generalitat y dicha fundación el 8.3.2006, y a la escritura notarial de Pactes complementaris otorgada por la citada Fundación y la mercantil Olivia Hotels SA el 12.7.2007 (en esta misma fecha y mediante escritura notarial otorgada previamente, Olivia Hotels SA adquirió la propiedad de las fincas antes dichas): La Administración demandada reconoce paladinamente que la exigencia de la garantía se fundamenta en dichos "Pactes complementaris", por cuanto en virtud de ellos la mercantil Olivia Hotels SA asumía el pago de la compensación y, para garantizarlo, se comprometía a prestar un aval a favor de la Generalitat cuando fuese requerida para ello.

   Queda pues patente y manifiesto a) Que la fundamentación de la exigencia de garantía queda referida a las expresadas escritura notarial de Pactes complementaris otorgada por la citada Fundación y la mercantil Olivia Hotels SA el 12.7.2007, y en la escritura notarial otorgada previamente, Olivia Hotels SA, adquirió de manos de la Fundación, la propiedad de las fincas antes dichas); b) que los pactos 2.1 y 3 del Convenio otorgado el 8.3.2006 por la Generalitat y la Fundación, por sí solos, no constituyen título alguno para exigir el pago de la compensación ni la garantía que lo asegura a la mercantil Olivia Hotels SA; y, c) que no se acredita procedimiento administrativo alguno mediante el que Olivia Hotels SA haya sido declarada obligada a dicho pago y a la prestación de dicha garantía. De todo lo que se deriva que la actuación administrativa que es objeto del proceso principal adolece de falta total y absoluta del procedimiento legalmente previsto para adoptarla, lo que es causa de su nulidad de pleno derecho. Dicho sea cuanto antecede dentro de los límites de la estricta cognición del presente proceso cautelar".

2. En el Auto de 19 de abril de 2012 se expresa en el último párrafo de su único Fundamento:

   "Tales argumentaciones nada aportan en relación con el dato decisivo que es la falta del procedimiento administrativo que fundamente la exigencia por la Generalitat de Catalunya a Olivia Hotels SA, del pago de la compensación y de la prestación de garantía. Dicha falta de procedimiento administrativo, apreciada aquí en los estrictos límites del proceso cautelar, fundamenta la suspensión de la ejecutividad de la resolución de Conseller de Economía i Finances de la Generalitat, de estimación en parte del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Direcció General del Patrimoni de la Generalitat, de 8.11.2010, de requerimiento de pago de 5.647.860,53 euros en concepto de compensación de aprovechamientos urbanísticos, en el sentido de condicionar la efectividad de dicho pago a la prestación de garantía por dicho importe y hasta que los efectos de la modificación del Plan General Metropolitano (en trámite por acuerdo del plenario del Ayuntamiento de Barcelona de 18.6.2010, para anular la modificación del PGM en el ámbito de las fincas nº 13.b, 15 y 17 de la calle Sant Pere més alt, nº 2-8 de la calle Amadeu vives y nº 1 de la calle Ciutat, y en definitiva, dejar sin efecto la transferencia de aprovechamientos urbanísticos causante de aquella compensación), fueran definitivos e irreversibles".

3. Y en el Auto de 17 de mayo de 2012 , en relación con la solicitud de caución deducida por la Generalidad:

   "El artículo 133, citado, dispone que podrá exigirse la prestación de caución o garantía cuando de la suspensión cautelar pudiesen derivarse daños y perjuicios de cualquier naturaleza. Dado que la resolución administrativa objeto de la suspensión cautelar tiene por objeto el pago de una cantidad en concepto de compensación de aprovechamientos urbanísticos (si bien condicionado a la prestación de garantía por el importe del pago), se estima que la Generalitat de Catalunya se refiere a daños y perjuicios de naturaleza económica derivados del impago, en su caso".

Contra los mencionados autos ha interpuesto recurso de casación la GENERALIDAD DE CATALUÑA en el que esgrime cinco motivos de impugnación, articulados, el primero y segundo al amparo de los artículos 87.1.b ) y 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA), por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte; y los tres restantes al amparo de los artículos 87.1.b ) y 88.1.d) de la LRJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

1. En el motivo primero , al amparo del artículo 88.1.c) de LRJCA , se consideran infringidos los artículos 208 y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), 93, 24 y 120.3 de la Constitución Española , porque los Autos de 18 de enero y 19 de abril de 2012 incurren en falta de motivación:

   En concreto se expresa que la afirmación de la Sala de instancia relativa a la falta de expediente administrativo que justifique la exigencia de pago y garantía de la demandante no va acompañada de ningún análisis del expediente que se ha tramitado, añadiendo que si el Tribunal a quo hubiese analizado el expediente administrativo habría comprobado la existencia de las actuaciones administrativas que la recurrente enumera como integrantes del expediente administrativo que la Sala de instancia afirma inexistente.

   Por otra parte, se señala que no es cierto que se haya ordenado la Modificación del PGM para dejar sin efecto la transferencia de aprovechamientos urbanísticos contemplada en el convenio, pues se trata de una mera manifestación política sobre la conveniencia de tal Modificación, sin que conste que por el Ayuntamiento de Barcelona se haya iniciado (aprobación inicial y provisional) tal procedimiento de modificación.

2. En el motivo segundo , al amparo también del artículo 88.1.c) de la LRJCA , se denuncia la infracción de los artículos 208 y 218 de la LEC y 24 CE , porque los Autos de 18 de enero y 19 de abril incurren en incongruencia interna: La Sala de instancia tras reconocer que la Generalidad había solicitado el cambio de sistema de actuación y que presentó un proyecto de reparcelación, sin embargo, a continuación, afirma que "no se ha tramitado la gestión urbanística" , cuando lo cierto es que como la misma Sala reconoce que sí se había tramitado el procedimiento de gestión, aun cuando el proyecto de reparcelación no haya sido definitivamente aprobado. Por otra parte, si la Sala entendía que no se había materializado la gestión urbanística lo congruente hubiera sido considerar procedente la exigibilidad de la garantía pues la afección real de las parcelas aún no se habría producido. Por último, si se reconoce que la entidad recurrente Olivia Hotels, S. A. había asumido el pago de la compensación en mérito de la escritura notarial de pactos complementarios de 12 de julio de 2007, resultaba incoherente negar, a continuación, título suficiente que legitime la exigencia de pago y garantía.

3. En el motivo tercero , al amparo ya del artículo 88.1.d) de la LRJCA , se señala que los autos de 18 de enero y 19 de abril incurren en infracción de los artículos 130 de la LRJCA y 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), ya que, según se expresa, los citados autos han realizado una valoración del fondo del asunto en la pieza de medidas cautelares, anticipándose al fallo del proceso principal y ello sin valorar el perjuicio que a los intereses públicos causa la suspensión del acto impugnado. Por otra parte los indicados autos infringen la presunción de validez de los actos administrativos, declarando la Sala a quo la nulidad radical del acto recurrido sin haber practicado prueba alguna para concluir la inexistencia de título para exigir el pago de la demandante.

4. En el motivo cuarto , al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA , se denuncia que los autos de 19 de abril y 17 de mayo de 2012 incurren en infracción del artículo 133.1 de la LRJCA : Estos autos consideran que la afección real de las parcelas resultantes de la reparcelación del ámbito en que se emplazan las parcelas en cuestión es garantía suficiente, por lo que no procede la constitución de la caución solicitada. Sin embargo, es precisamente la falta de aprobación del expediente de reparcelación y la no iniciación todavía de la modificación del PGOM para dejar sin efecto la transferencia de aprovechamientos contemplada en el convenio urbanístico, lo que justifica el ejercicio por la Generalidad de todas las acciones conducentes a la defensa de su patrimonio.

5. Por último, en el motivo quinto , también al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA , se denuncia que los citados autos de 18 de enero y 19 de abril de 2012 incurren en infracción de los artículos 1.162 y 1.257 del Código Civil : El convenio urbanístico de 8 de marzo de 2006 y la escritura pública de pactos complementarios de 12 de julio de 2007, se expresa, son título suficiente para la exigencia de pago y garantía a la demandante. En tal sentido analiza la recurrente las estipulaciones que en dichos instrumentos se contienen y la actuaciones de la Administración encaminadas a obtener su cumplimiento.

Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder a los motivos de casación planteados, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora . En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" .

3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero" .

4. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto" ; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine , al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

7. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus" , de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia" .

8. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

QUINTO .- El primer motivo , que se fundamenta en la falta de motivación de los dos primeros Autos impugnados.

Con reiteración venimos señalando que, desde una perspectiva jurisdiccional, que es la que aquí nos interesa, la motivación de la sentencias es exigida "siempre" por el artículo 120.3 de la CE . El Tribunal Supremo ha insistido y el Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto (entre otras muchas en la STC 57/2003, de 24 de marzo ) que " la obligación de motivar las Sentencias, que el artículo 120.3 CE impone a los órganos judiciales, se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ), entendida como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( artículo 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional reviste la Ley ( artículo 117.1 y 3 CE ; SSTC 55/1987, de 13 de mayo, F. 1 ; 24/1990, de 15 de febrero, F. 4 ; 22/1994, de 27 de enero , F. 2). Esta garantía tiene como finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el que compete a este Tribunal a través del recurso de amparo (SSTC 55/1987, de 13 de mayo, F. 1 ; 22/1994, de 27 de enero, F. 2 ; 184/1995, de 12 de diciembre, F. 2 ; 47/1998, de 2 de marzo, F. 5 ; 139/2000, de 29 de mayo, F. 4 ; 221/2001, de 31 de octubre F. 6). De esta garantía deriva, en primer lugar, que la resolución ha de exteriorizar los elementos y razones de juicio que fundamentan la decisión ( SSTC 122/1991, de 3 de junio, F. 2 ; 5/1995, de 10 de enero, F. 3 ; 58/1997, de 18 de marzo , F. 2), y, en segundo lugar, que el fundamento de la decisión ha de constituir la aplicación no arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni fruto de un error patente, de la legalidad (entre muchas SSTC 23/1987, de 23 de febrero, F. 3 ; 112/1996, de 24 de junio, F. 2 ; 119/1998, de 4 de junio, F. 2 ; 25/2000, de 31 de enero , F. 3). A ello ha de añadirse que, cuando están en juego otros derechos fundamentales, el canon de examen de la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva aparece reforzado (por todas SSTC 25/2000, de 31 de enero [RTC 2000\25], F. 3 ; 64/2001, de 17 de marzo , F. 3). " Como tiene señalado este Tribunal, la exigencia de motivación, proclamada por el artículo 120.3 CE , constituye una garantía esencial del justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( SSTC 116/1986, de 8 de octubre, F. 5 ; 109/1992, de 14 de septiembre, F. 3 ; 139/2000, de 29 de mayo, F. 4 ; 6/2002, de 14 de enero , F. 3). La carencia de fundamentación constituye un defecto capaz de generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva si, en atención a las circunstancias concurrentes, la falta de razonamiento de la resolución no puede interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/1990, de 12 de noviembre, F. 2 ; 83/1998, de 20 de abril, F. 3 ; 74/1999, de 26 de abril, F. 2 ; 67/2000, de 13 de marzo, F. 3 ; y 53/2001, de 26 de febrero , F. 3). En definitiva hemos exigido "que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita" ( SSTC 26/1997, de 11 de febrero, F. 4 ; 104/2002, de 6 de mayo, F. 3 ; 236/2002, de 9 de diciembre , F. 5)".

En el concreto ámbito cautelar que nos afecta y concierne hemos señalado en el Fundamento Jurídico anterior que la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto" ; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine , al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

Partiendo de la doctrina jurisprudencial citada y, vistos los concretos razonamientos de la Sala de instancia en relación con la pretensión cautelar de referencia, tal y como hemos anticipado, es evidente que no puede accederse a la estimación del motivo fundamentado en tal argumentación. La Sala de instancia, si bien se observa, da cumplida respuesta a la mencionada y concreta pretensión de la parte recurrente; el contenido y sentido de las respuestas podrá ser aceptado y tomado en consideración por la parte recurrente, o bien, discutirse o rechazarse, pero el pronunciamiento jurisdiccional ha existido, en los términos requeridos por la jurisprudencia, y ha constituido una respuesta motivada y razonada a la pretensión formulada.

Es el propio planteamiento de la recurrente en el desarrollo del motivo el que nos conduce a tal decisión, pues, tras su examen, lo que en el mismo se contiene es una contraargumentación frente lo que en los Autos impugnados se expresa; esto es, que (1) para la reclamación del importe de la compensación por los aprovechamientos urbanísticos no se había seguido procedimiento alguno, y que (2) existía una contradicción entre tal reclamación por el importe de los aprovechamientos urbanísticos y la Modificación que se pretendía del PGM de Barcelona, que tenía por finalidad dejar sin efecto los mismos.

Los motivos, pues, en que se fundamenta la decisión cautelar han existido y nos son sobradamente conocidos; y la misma recurrente, como su actuación procesal, así lo ratifica. Cosa distinta es que los citados argumentos motivadores de la decisión resulten o no correctos, pero ello no puede ser analizado en este motivo, ni, posiblemente ---desde una perspectiva de plena legalidad ordinaria--- en este recurso de casación, reducido al examen de la legalidad de la medida cautelar adoptada, pues, tales argumentaciones se encuentran directamente relacionadas con el fondo del litigio que ha de ser resuelto por la Sala de instancia en el Recurso Contencioso-administrativo del que esta decisión cautelar es sólo una Pieza separada.

SEXTO .- En el motivo segundo , también al amparo del artículo 88.1.c) de la LRJCA , se denuncia la infracción de los artículos 208 y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24 de la Constitución Española , porque, según se expresa, los Autos de 18 de enero y 19 de abril de 2012 incurren en incongruencia interna.

En concreto se señala que la Sala de instancia que la Generalidad había solicitado del Ayuntamiento de Barcelona un cambio del sistema de actuación previsto y que, el propio Ayuntamiento, lo aprobó el 16 de julio de 2010, permitiéndose el paso de compensación a cooperación; y que, a continuación, la misma Generalitat presentó un proyecto de reparcelación el 25 de noviembre de 2010 ante el Ayuntamiento de Barcelona. Sin embargo, a renglón seguido en los Autos impugnados, se afirma que "no se ha tramitado la gestión urbanística" , cuando lo cierto es que, como la misma Sala reconoce, que sí se había tramitado el procedimiento de gestión, aun cuando el proyecto de reparcelación no haya sido definitivamente aprobado.

Por otra parte, si la Sala entendía que si no se había materializado la gestión urbanística lo congruente hubiera sido considerar procedente la exigibilidad de la garantía pues la afección real de las parcelas aún no se habría producido. Por último, si se reconocía que la entidad Olivia Hotels, S. A. asumió el pago de la compensación en mérito de la escritura notarial de pactos complementarios de 12 de julio de 2007, resulta incoherente negar, a continuación, título suficiente que legitime la exigencia de pago y garantía.

Pues bien, tampoco este motivo puede prosperar.

Como es de sobra conocido, el citado artículo 67 de la citada LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el artículo 218 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la LRJCA ---que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión definitiva--- siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

En esta línea, el Tribunal Constitucional, desde su clásica STC 20/1982, de 5 de mayo , viene considerando que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ( "petitum" ) como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ( "causa pretendi" ). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan, pues, el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones:

1. Que la congruencia procesal es compatible con el principio "iura novit curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y,

2. Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( artículo 24.1 y 2 Constitución Española ), cuando, como consecuencia de ella, se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello ( STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar ... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En la misma STC se señala que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones" , sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada" , mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables".

En la STS de 21 de marzo de 2005 nos referimos, en concreto, a lo que parece ser la incongruencia denunciada por la recurrente, esto es, a la denominada incongruencia interna, respecto de la cual, dijimos:

"La sentencia, en fin, debe tener una coherencia interna, ha de observar la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, ha de reflejar una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla así de un supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios.

La incongruencia interna de la sentencia es, por tanto, motivo de recurso de casación por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, conforme al artículo 95.1.3º LJCA , aunque no sea por desajuste a lo pedido o a la causa de pedir, en los términos que derivan del artículo 359 LECiv /1881 ( art. 218 LECiv/2000 ) y artículos 33.1 y 67 LJCA ( arts. 43.1 y 80 LJ ), sino por falta de la lógica que requiere que la conclusión plasmada en el fallo sea el resultado de las premisas previamente establecidas por el Tribunal. Y es que los fundamentos jurídicos y fácticos forman un todo con la parte dispositiva esclareciendo y justificando los pronunciamientos del fallo, y pueden servir para apreciar la incongruencia interna de que se trata cuando son tan contrarios al fallo que éste resulta inexplicable. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala ha realizado dos importantes precisiones: la falta de lógica de la sentencia no puede asentarse en la consideración de un razonamiento aislado sino que es preciso tener en cuenta los razonamientos completos de la sentencia; y, tampoco basta para apreciar el defecto de que se trata, cualquier tipo de contradicción sino que es preciso una notoria incompatibilidad entre los argumentos básicos de la sentencia y su parte dispositiva, sin que las argumentaciones obiter dicta, razonamientos supletorios o a mayor abundamiento puedan determinar la incongruencia interna de que se trata".

Pues bien, desde tal prisma jurisprudencial, el motivo, como decíamos, ha de ser rechazado. La decisión definitiva ---que es respecto de la que se solicita la medida cautelar, y es concedida por la Sala de instancia--- es la del Consejero de la Generalidad que somete, en alzada, y para hacer posible la viabilidad administrativa de la anterior decisión del Director General del Patrimonio ---sobre requerimiento de pago---, a una doble condición: la prestación de una garantía por dicho importe y el carácter definitivo de la Modificación del PGOM que se tramitaba (y que tenía por objeto anular y dejar sin efecto otra anterior Modificación el mismo PGOM del que se derivaban los aprovechamientos urbanísticos cuya compensación se realizaba con la cantidad que se reclamaba).

Igualmente conocemos los argumentos utilizados en los Autos impugnados por la Sala de instancia para rechazar tal medida cautelar. El argumento esencial no es otro que ---pronunciado, además, en el ámbito de la Pieza Separada de Medidas cautelares, y sin prejuzgar la decisión definitiva--- la posible nulidad de pleno derecho de la actuación administrativa seguida derivada de que la misma adolece de la falta total y absoluta del procedimiento, ya que la escritura notarial y los convenios suscritos ---en los que se fundamentaría la reclamación compensatoria--- no son títulos suficientes. Y, por otra parte, como segundo argumento, se señala en las resoluciones impugnadas la existencia de una contradicción entre tal reclamación por el importe de los aprovechamientos urbanísticos y la simultánea Modificación que se pretendía del PGM de Barcelona, que tenía por finalidad dejar sin efecto los mismos.

Pues bien, en el ámbito de estas argumentaciones la Sala de instancia se refiere a la Modificación puntual del PGOM aprobada el 22 de julio de 2009 señalando, respecto de la misma que "se encuentra a faltar aquí la necesaria gestión urbanística en que se hubiere materializado la modificación del PGOM". Tal razonamiento de la Sala en modo alguno contradice ---es mas, avala--- las argumentaciones expresadas, que la propia recurrente acepta y reconoce, tal y como hemos expresado en el Fundamento Jurídico anterior.

Sin duda alguna, tal expresión ---sea o no cierta--- en modo alguno afecta a la exigencia legal y jurisprudencial que el principio de congruencia impone, y que comprende la necesidad de dar respuesta a las pretensiones de los demandantes, pero no de hacerlo con las mismas argumentaciones por los mismos articuladas, lo cual no es sino una lógica consecuencia del principio "iura novit curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos. Lo importante, pues, es que el Tribunal ha expuesto unas razones jurídicas por las que ha decidido rechazar la medida cautelar, y las mismas son conocidas, responden a las pretensiones de las partes y, en principio, se ajustan a la regulación cautelar de la LRJCA y a la jurisprudencia que las ha interpretado.

SÉPTIMO .- En el motivo tercero , formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA , y concretado respecto de los autos de 18 de enero y 19 de abril, se denuncia la infracción de los artículos 130 de la LRJCA y 57.1 LRJPA , pues, según se expresa, l os citados autos han realizado una valoración del fondo del asunto en la Pieza de medidas cautelares, anticipándose al fallo del proceso principal y ello sin valorar el perjuicio que a los intereses públicos causa la suspensión del acto impugnado. Por otra parte los indicados autos infringen la presunción de validez de los actos administrativos, declarando la Sala a quo la nulidad radical del acto recurrido sin haber practicado prueba alguna para concluir la inexistencia de título para exigir el pago de la demandante, y con olvido de la ponderación de los perjuicios causados a los intereses públicos.

Tampoco este motivo puede prosperar.

Es cierto que en la referencia jurisprudencial que mas arriba hemos realizado hemos expuesto los criterios generales y legales que se deducen de lo establecido en los artículos 130 y siguientes de la LRJCA , señalando que "Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba".

Por otra parte, dijimos que en la citada jurisprudencia, "... no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia ... sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar".

Pues bien, pese a la expresividad y contundencia de los autos impugnados, tales preceptos y tal jurisprudencia no han sido vulnerados con las expresiones de los autos impugnados.

Son los mismos autos los que, con toda claridad, señalan que, pese a las afirmaciones que se realizan, las mismas quedan limitadas al incidente cautelar que resuelven; esto es, que la propia Sala deja constancia de que no se encuentra vinculada por la afirmación de nulidad procedimental que sirve de argumento a la denegación de la medida cautelar.

Por otra parte, débil resulta la apelación a los intereses generales cuando los mismos difícilmente pueden apoyarse en una doble ---inversa y contradictoria--- Modificación puntual del PGOM, fruto y consecuencia de unos Convenios urbanísticos suscritos con particulares tanto por la Generalidad de Cataluña como por el Ayuntamiento de Barcelona, que, al parecer, son objeto de investigación por la jurisdicción penal.

No hay, pues, un abuso del denominado funus boni iuri, pues ni la Sala se ha vinculado respecto a la futura decisión definitiva del fondo del asunto, se ha alterado la línea jurisprudencial antes expuesta. Efectivamente, desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial citada debe, simplemente, destacarse que la valoración, provisional y limitada, de la actuación administrativa desarrollada por la Administración autonómica en materia de gestión de su patrimonio, llevada a cabo por la Sala de instancia, ha contado con un evidente respaldo argumental por cuanto le ha permitido que, sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la citada actuación. Son, pues, los utilizados en los autos impugnados, argumentos que, en el marco de una expresada provisionalidad y con el alcance con que los analizamos (sin vincular, por tanto, a la Sala de instancia en su resolución sobre el fondo del asunto), debemos tomar en consideración para no entender justificada la legalidad de la decisión adoptada, desde la perspectiva de la esgrimida doctrina de la apariencia del buen derecho.

OCTAVO .- En el motivo cuarto , al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA , se denuncia que los autos de 19 de abril y 17 de mayo de 2012 incurren en infracción del artículo 133.1 de la LRJCA : Estos autos consideran que la afección real de las parcelas resultantes de la reparcelación del ámbito en que se emplazan las parcelas en cuestión es garantía suficiente, por lo que no procede la constitución de la caución solicitada. Sin embargo, es precisamente la falta de aprobación del expediente de reparcelación y la no iniciación todavía de la modificación del PGOM para dejar sin efecto la transferencia de aprovechamientos contemplada en el convenio urbanístico, lo que justifica el ejercicio por la Generalidad de todas las acciones conducentes a la defensa de su patrimonio.

En relación con esta cuestión hemos expuesto con anterioridad que "en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3)".

Pues bien, en el último de los Autos impugnados ---que rechaza complementar el anterior--- se expresa que con las parcelas resultantes de la reparcelación y su afección registral quedan garantizados sobradamente los intereses de la Generalidad de Cataluña, sin necesidad de contracautela alguna. Y así es, efectivamente. No se olvide que fue la misma Resolución impugnada del Consejero de Economía y Finanzas de la Generalidad la que sometió el requerimiento de la deuda llevada a cabo por el Director General del Patrimonio a la doble condición de esperar a la firmeza de la aprobación de la Modificación del PGOM y de prestar caución por el importe reclamado. Esto es, es la misma Administración actuante la que ---en alzada--- señala, dicho sea en síntesis, que el pago reclamado no debería efectuarse hasta que se aprobase definitivamente la Modificación del PGOM y que, por otra parte, no debería prestarse si, a cambio, o, en vez de, se prestaba caución por el mismo importe reclamado.

Dicha devaluación ---económica y temporal--- del requerimiento de pago llevada a cabo por el Consejero, y, por otra parte, el propio requerimiento anterior del Director General, han sido el objeto de la medida cautelar que aquí se impugna; y lo ha sido por la doble argumentación que conocemos: contradicción en el contenido de la Modificación, y ausencia de título y procedimiento ---dado el carácter privado y bilateral de los utilizados---. Pues bien, respecto a la consistencia de los citados argumentos hemos de estar a lo ya manifestado en Fundamentos anteriores en el marco de la apariencia de buen derecho, debiendo, pues, rechazarse el motivo.

NOVENO .- Por último, en el motivo quinto , también al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA , se denuncia que los citados autos de 18 de enero y 19 de abril de 2012 incurren en infracción de los artículos 1.162 y 1.257 del Código Civil : El convenio urbanístico de 8 de marzo de 2006 y la escritura pública de pactos complementarios de 12 de julio de 2007, se expresa, son título suficiente para la exigencia de pago y garantía a la demandante. En tal sentido analiza la recurrente las estipulaciones que en dichos instrumentos se contienen y la actuaciones de la Administración encaminadas a obtener su cumplimiento.

Hemos de limitarnos a reiterar lo expuesto, en relación con la argumentación sobre la base de la doctrina del o fumus boni iuris, para rechazar también este motivo.

Debemos, pues insistir en que la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, con base en los anteriores argumentos, ha permitido a la Sala de instancia, sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar los citados fundamentos jurídicos de la pretensión no suspensiva de la recurrente, y, como acabamos de expresar, las conclusiones alcanzadas se nos presentan como correctas y ajustadas a la doctrina jurisprudencial expuesta.

Tal actuación de la Sala de instancia, desde la perspectiva que ahora examinamos, se nos presenta como plenamente incardinable en la mencionada doctrina jurisprudencial de precedente cita (apariencia de buen derecho o fumus boni iuris ), la cual ---no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los artículos 130 y siguientes de la LRJCA --- sigue contando con singular relevancia en supuestos como el de autos de apariencia de nulidad de pleno derecho debidamente motivada, y ha permitido (a) en un marco de provisionalidad, (b) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (c) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, siquiera a los meros fines de la tutela cautelar.

Desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial citada debe simplemente destacarse que la valoración, provisional y limitada, de los términos de la mencionada nulidad de pleno derecho ---por contradicción interna, ausencia de título ejecutivo y procedimiento adecuado--- que realiza la Sala de instancia, ha contado con un evidente respaldo jurisdiccional por cuanto le ha permitido que, sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de la fundamentación jurídico de la misma.

DÉCIMO .- Procede, pues, la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139 de la LRJCA , si bien con la limitación, en cuanto a las minutas de los Letrados, a la vista de sus limitadas actuaciones procesales, de 3.500 euros, cada uno.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución