STS 434/2012, 28 de Mayo de 2012

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión, a la presunción de inocencia, así como a la legalidad penal, igualdad ante la ley y proporcionalidad de la pena en relación a los artículos 15, 34 y 25 de la Constitución .

Se alega que sin pruebas se le ha atribuido la titularidad del teléfono NUM009 cuando los interlocutores se refieren a un tal "Rafa" y que tampoco se ha realizado prueba de voz, no habiéndose solicitado por el Ministerio Fiscal que se escuchen en el juicio oral las cintas intervenidas lo que hubiera permitido al Tribunal sentenciador determinar que la voz se parece a la del ahora recurrente y tampoco existe otra prueba que le vincule al tráfico de sustancias estupefacientes ni que conozca a los otros acusados. También se impugnan las escuchas telefónicas sobre las que no se ha realizado cotejo y que se han autorizado sin datos concretos y demostrables por lo que la primera intervención, de fecha 4 de junio de 2008, incumple los requisitos de legalidad y tampoco se cumplen, por falta de motivación, en el Auto de 17 de junio que autoriza la intervención del teléfono del llamado "Rafa", también se alega falta de legalidad y motivación en la prórroga de la intervención telefónica del número NUM009 realizada por Auto de 19 de julio de 2008 (folios 521 y 522). Finalmente se dice que no se ha respetado la proporcionalidad debida de la pena con vulneración del principio de igualdad al imponérsele siete años y seis meses de prisión y multa de 230.000 euros cuando a los otros acusados se les impone menor pena.

El Tribunal de instancia, tras mencionar las exigencias constitucionales para que una injerencia en las comunicaciones telefónicas sea lícita, con mención de Sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala, señala que todas esas exigencias se cumplen en el caso enjuiciado. Así, se expresa, entre otros extremos, que en el primer oficio policial solicitando la autorización judicial para la intervención y escucha de las conversaciones mantenidas a través de los teléfonos móviles de Adriano se ofrecían suficientes indicios como para asumir la razonable posibilidad de que el mismo y su esposa se estuvieran dedicando a actividades de tráfico de drogas de notable importancia. En la Fiscalía General del Estado, el 12 de noviembre de 2007, tuvo entrada una denuncia formulada por don Maximino, que fue remitida a la Fiscalía Provincial de Granada, por un supuesto delito contra la salud publica, Fiscalía que ordenó a la Brigada Provincial de Policía Judicial de Granada que informase lo procedente. La citada Brigada informó que en la DIRECCION003 una llamada " Perla ", Felisa, que hasta fechas recientes vendía cocaína desde su vivienda en DIRECCION003, ya no lo hacia debido a una enfermedad grave, y que ahora el menudeo lo ejercería la hija de aquella en la misma calle nº NUM008, María Esther y su esposo, Adriano alias " Casposo ", que lleva siendo investigado por el Grupo de Estupefacientes de Granada desde 2004, indicando su nivel de vida y sus contactos con personas dedicadas al trafico de drogas: Héctor " Palillo ", Filomeno " Sordo ", Severino, " Santo o Pesetero ", Arsenio " Virutas "; habiendo sido vigilado y seguido en los últimos días el cual se desplaza en el vehículo Seat León con matricula ....YYY, tomando medidas de seguridad, que impiden hacer el seguimiento, para no ser descubiertos; por ello para profundizar en la investigación del que seria cabecilla de la organización dedicada a adquirir y distribuir cocaína, solicitó la Brigada, al Juzgado de Guardia el 4 de junio de 2008, la intervención telefónica de los números del " Casposo " Adriano : NUM010 y NUM011, al no existir otro medio de investigación; siendo concedida dicha intervención por auto de fecha 4 de junio de 2008 por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Granada debidamente motivado, sintetizando los datos reveladores de tan fundadas sospechas, y exponiendo de manera exhaustiva la fundamentación constitucional de la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas, y establecía para las mismas unas garantías que aseguraban un riguroso control judicial, asignando su ejecución a la Brigada Provincial de Policía Judicial de Granada por plazo máximo de un mes y con información semanal del resultado de las escuchas, y requiriendo la entrega de los soportes originales que contuvieran las conversaciones observadas. Las escuchas se hicieron efectivas desde el 5-6-2008, en donde desde el primer momento se constata que las llamadas que se reciben y se efectúan, aunque en un lenguaje figurado, van referidas al trafico de sustancias estupefacientes. Así el día 6-6-2008, un individuo ( Juan ) conocido de ocasiones anteriores por trafico de drogas le dijo al " Casposo ", ¿me paso luego y me llevo a las niñas al parque, luego con la fresca?, y aquél le dijo venga, expresándole, que si no estaba él que se las llevase su mujer ( María Esther ). El mismo día el " Casposo " llama al usuario del teléfono NUM009 un tal " Mangatoros, (después identificado como Jose Antonio, ahora recurrente) para decirle que tiene el dinero del coche y quería pagarle en total tres millones y algo, (1 kilo de cocaína es un coche). El día 8-6- 2008 Adriano llama al " Mangatoros " para pactar un trato de compra venta de cocaína, los SMA del día 9-6-2008, 10-6-2008 y 11-6-2008, así lo confirman. Establecido un dispositivo de vigilancia sobre el domicilio de Adriano, para cubrir la cita con el " Mangatoros ", el día 11-6-2008 sobre las 14,44 horas, " Casposo " recibe llamada del " Mangatoros ", y le dice que ahora después va por allí; " Mangatoros " le dice que pase por el 24 horas y verá que han pinchado la rueda al Vectra y lo tienen parado en la sombrita, riéndose el " Casposo ", (el Vectra es un vehículo policial camuflado que estaba en el 24 horas, avisando de esta manera " Mangatoros " a Adriano de la posición exacta del coche policial) el cual salió de su domicilio y se montó en una motocicleta que estaba aparcada en su puerta dándose una vuelta por las inmediaciones de donde se encontraba el vehículo policial, y que desde ese día en que la vigilancia policial fue descubierta, y tan sólo unas horas después, el teléfono de Adriano dejó de registrar llamadas, aunque la Brigada Policial conoció que las efectuaba desde el número NUM012 ; y por ello el Inspector Jefe del Grupo solicitó al Juzgado la intervención de este número de teléfono del " Casposo ", así como el del " Mangatoros " NUM009, al detectarse que era el principal abastecedor de cocaína que Adriano tenía (folio 68). Concediendo el Juzgado, por auto de 17 de junio de 2008, habilitación para intervenir esos nuevos teléfonos, motivando adecuadamente aquella resolución, con los datos reveladores de las sospechas, exponiendo la fundamentación constitucional de la medida y estableciendo las mismas garantías de grabación y conservación de las cintas originales, con información puntual y pormenorizada semanal y por plazo de un mes (folio 71). En fecha 26 de junio se remite al Juzgado informe sobre la intervención del teléfono del "Rafa" y del nuevo del " Casposo ", en donde se ofrecen otros nuevos datos claramente indicativos de la actividad investigada, adjuntándose las transcripciones de las conversaciones mantenidas. Respecto del teléfono intervenido al tal " Mangatoros " desde el 18-6-2008, se reciben llamadas y mensajes el día 20-6-2008, 22-6-2008 y 23-6-2008 en que un usuario le pide cocaína, porque los clientes le llaman; éste mismo le envió mensajes el día 1 de julio solicitándole cocaína de la dura, contestándole " Mangatoros " que hasta mañana no hay, que se la dio toda a él, pero de la otra si hay; y el día 24 un individuo llama al " Mangatoros " y lo identifica con el nombre de Jose Antonio, pidiéndole el " Mangatoros " que apunte el teléfono del abogado: 647 XX37XX que se llama F, y le diga que es el hermano de Jose Antonio ; y en el nuevo teléfono del " Casposo " NUM012, el 20-6-2008, Adriano llama a su esposa María Esther, y le dice, ¿lo que le has dado al Juan no hay mas, para que viene el de Almería?, y le dice María Esther que venga. Con fecha 30 de junio el Juzgado dictó auto acordando el cese de la intervención, grabación y escucha de los dos primeros teléfonos del " Casposo ", NUM010 y NUM011, y así mismo no accedió a intervenir el " Tirantes " que le pidió la policía Judicial. El 3 de julio de 2008 el Jefe del Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Granada, remitió informe al Juzgado sobre la intervención telefónica durante los días 26 a 30 de junio y solicitando nueva intervención, ya que de las escuchas, vigilancias y seguimientos realizados se constata que el " Zapatones " Elias (hijo de la Josefina

, que fingió su muerte para evitar el ingreso en prisión por una condena por trafico de drogas) abastece a Adriano, y éste le suministra a Secundino . Y así se constata que el " Casposo " ( Adriano ) llama al " Mangatoros " o " Pulpo " que resultó ser Jose Antonio (folio 170), para que le suministre la cocaína, y luego le manda un SMS en donde le dice "eso que le dijiste a la " Topacio " ( María Esther ) está duro", esto es si la cocaína estaba compactada, en roca, lo que suele suponer un indicio de pureza. Y Adriano también llama al " Zapatones ", ( Elias ) en que simulando una montura de caballo, le pregunta por la calidad de un kilo de cocaína que " Zapatones " tiene y luego le entrega. También durante el día 25 Secundino envía SMS a Adriano pidiéndole para la tarde cocaína de la buena 30 gramos, y cuando aquel llega de Almería le dice el " Casposo " que vaya para Albolote, después del Cementerio y para la Urbanización y ya verás el León aparcado en la puerta; se trata de un chalet de lujo en la URBANIZACIÓN000, CALLE000 nº NUM003 . En otras llamadas se comprueba como a un comprador que va a pagar la cocaína, le dice Adriano que se lo de a la " Topacio " (su mujer María Esther ), y en otra conversación el " Casposo " le ofrece el kilo de cocaína por 20.000 euros. Igualmente durante el periodo del 26 de junio al 2 de julio, Jose Antonio " Mangatoros " ha mantenido numerosas llamadas con Adriano sobre la cocaína y con otros clientes. Y durante los días 4 al 9 de julio Adriano mantiene conversaciones con el " Zapatones ", con Secundino por un pedido de 10 gramos, con un tal " Zanagollas " y Cabezon, por un kilo de cocaína. Con fecha 8 de julio de 2008, el Juzgado autorizó por auto, debidamente motivado, la intervención del teléfono NUM001 del que era usuario Elias, " Zapatones ", por un mes, y como consecuencia de ello se constató que un colombiano iba a efectuar una transacción de cocaína de 1 kilo, por el "Macdonald" de la carretera de Jaén, y establecido el oportuno dispositivo se comprobó la llegada de Elias en el Citroen C2 matricula ....NNN, y una motocicleta Suzuki GSX-R 1000, matricula ....FFF que estaciona al lado del C2; conversan en el interior del coche, abandonan el lugar, y en la rotonda de la Avenida de la Argentinita estaciona el C2, llegando luego la motocicleta con el mismo individuo pero con una mochila a la espalda, y se introduce en el asiento del copiloto; interceptando la policía a ambos con 964 gramos de cocaína en la mochila, 5.305 euros a Elias y 5.180 a Luciano, por lo que se solicitó la entrada y registro en el domicilio de los detenidos, lo que fue concedido por auto de 10 de julio de 2008 por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Granada, encontrándose las sustancias y objetos reflejados en el factum de esta resolución. Entre el 10 de julio y el 13 de julio Adriano a través del móvil NUM012 habla con Jose Antonio acerca del abastecimiento de la cocaína. Adriano el día 10 habla con un desconocido mediante SMS también sobre el sabor de la cocaína y precio; y con otro sin identificar que le dice que todavía no hay cocaína; así como tras la detención de Elias, Adriano " Casposo ", comunica a Jose Antonio " Mangatoros " su nuevo número NUM013, por lo que la Brigada Provincial solicita al Juzgado se intervenga ese numero de teléfono y el cese del anterior. Lo que se acuerda por auto de 16 de julio de 2008, debidamente motivado y por un mes. El " Mangatoros " el día 3 julio tiene una llamada en que un usuario se queja de la droga, y el día 4 le pregunta si es mejor la cocaína que tiene; otro el 7 de julio le manda un mensaje pidiéndole que le diga cuando va a tener de la buena; el día 10 de julio un individuo le pregunta que como está la cocaína, y con el argot de la rueda mas inflada y de la gasolina, le encarga 40 gramos. También entre el día 10 y 16 de julio efectuó una serie de conversaciones con el " Casposo ", y su madre en el que claramente se trata de tráfico de cocaína. Así al " Casposo " le dice que por la noche va el de la guitarra, y a su madre la procesada Natividad, le pide 4 pellas secas y que estén duras para la noche (4 bolsitas de cocaína de 10 gramos -40 gramos- que fue lo que le pidieron anteriormente); el día 13 le pide también a su madre que a través del Carlos le lleve 4 bolsitas de 10 gramos de cocaína. Las escuchas telefónicas, en las que se detallan concretos y abundantes datos claramente indicativos de dicha actividad, dieron como primer resultado la detención de Elias y Luciano en la calle con casi un kilo de cocaína, y en el registro de sus viviendas el día diez de julio, bastante cocaína, dineros y otros efectos para el corte o manipulación de la indicada sustancia. Tras estas actuaciones, el 17 de julio, se solicitó la prórroga de las observaciones que se venían efectuando sobre el terminal NUM009 de Jose Antonio, y antes de conceder la prorroga del indicado teléfono, el Juez dio traslado de la solicitud de prórroga al Ministerio Fiscal (folio 508), el cual no se opuso, interesando que a la semana se aportase por los encargados informe con el resultado obtenido, uniendo las transcripciones literales de las conversaciones relacionadas con la investigación; siendo entonces acordada dicha prorroga por auto de 19 de julio de 2008, (folio 521) debidamente motivado al subsistir los indicios de la posible responsabilidad criminal, y por plazo de 7 días; aunque por error mecanográfico del auto constaba la prorroga del NUM009 de la Compañía Vodafone, simple error de trascripción, pues no sólo era el prorrogar el NUM009, sino que en el proveído dirigido a la Compañía procediendo a la prorroga por 7 días del usuario Jose Antonio, se expresaba el correcto NUM009

. Y de estas escuchas se destaca como el día 21 de julio Jose Antonio llama a su madre Natividad y le pide que le lleve lo de los otros días, el día 22 de julio le vuelve a pedir otra partida grande de cocaína y el día 23 le pide de una carpeta (1 kilo) coja un libro (100 gramos), y de la otra carpeta, dos cartas perfumadas (200 gramos de cocaína con olor a perfume -acetona-). Y de las escuchas del teléfono nuevo del " Casposo ", NUM013 se descubren las llamadas mantenidas con Secundino el de Almería, según informe remitido el 24 de julio por la Brigada Judicial (folio 526), en que éste le pide 40 gramos de cocaína y que llegaría a Granada desde Almería sobre las 3 de la tarde; y sabiendo de la cita el Grupo de estupefacientes estableció una vigilancia sobre el domicilio de Adriano con el objeto de interceptar la droga, pero Cabezon después de que Adriano recibiera el SMA de Secundino en el que le decía que ya estaba allí, es decir sobre las 15,40 horas, se observa como el " Casposo " sale de su domicilio y se monta en el Seat León, dirigiéndose a Casería del Cerro a gran velocidad, perdiéndose de vista y transcurridos varios minutos llega Adriano con el vehículo hasta su domicilio. Una vez detenido Elias, a Adriano sólo le quedaba como abastecedor de cocaína a Jose Antonio, detectándose por las observaciones telefónicas y seguimientos policiales, que la droga la escondía " Mangatoros " en casa de su madre Natividad, en DIRECCION002, por lo que se solicitó mandamiento de entrada y registro, que fue concedido mediante auto motivado el 25 de julio de 2008, interviniéndose más de 3,6 kilos de cocaína Aquel mismo día 25 de julio se obtuvo autorización judicial para registrar las viviendas de Adriano, y Jose Antonio, vivienda que estaba vigilada mientras se registraba la de su madre Natividad, llegando a la vivienda el suegro de Jose Antonio y otra persona para llevarse el BMW de aquél, (vivienda sin nadie en el interior y con signos de haberla abandonado precipitadamente); ocupándose en casa de Jose Antonio, 1300 euros. Luego se registraron los domicilios de Adriano y María Esther en DIRECCION003 y Albolote; interviniéndose una bolsa con dos gramos de cocaína, 2.980 euros, varios móviles, 171 euros, 8.890 euros, 8.070 euros...etc. Se les pidió las llaves del chalet de Albolote, para evitar violentar la puerta, y negaron tener vivienda allí y llave alguna; se probó abrir con un juego de llaves de las intervenidas en DIRECCION003, y se abrieron todas las puertas de acceso, comprobándose por los enseres, fotografías, ropa, que las únicas personas que disfrutan de la vivienda son los acusados, también con otra llave se abre el coche Golf que estaba en la cochera. El 24 de octubre de 2008, el Juzgado de Instrucción nº 9 de Granada dictó providencia, acordando señalar el próximo 31 de octubre a las 10 horas, para proceder a la escucha de los CDS aportados por la Policía Nacional de la Intervención telefónica (folio 1007), y el día 31 comparecieron ante el Secretario del Juzgado, los letrados doña Eva Fernández Ortega en nombre de Natividad, madre de Jose Antonio ; doña María José Molina Entrena en nombre de Luciano y Vanesa ; don Mariano Sánchez Écija en nombre de María Esther ; don Francisco Javier Aguilera Garrido en nombre de Elias y don Antonio Lindez Lindez en nombre de Adriano, al objeto de presenciar la audición de los CDS y su cotejo con las transcripciones obrantes en autos (folio 1037), y escuchados todos los discos obrantes en los autos en las partes mas significativas y en algunas de manera aleatoria, y en concreto en las designadas por los propios letrados, todas las transcripciones examinadas son coincidentes con lo escuchado en los discos. Explicitándose que el CD nº 2 que obra al folio 170 (pieza 55/08) corresponde al teléfono NUM009 y su trascripción obra a los folios 230 al 247; y el mismo teléfono en la pieza de convicción 65/08, al proceder a su escucha se comprueba que por su formato las llamadas tienen orden aleatorio y no se refleja fecha y hora de las mismas. Dándose por terminado el acto, sin ninguna observación indicada por los letrados. Se añade en el segundo de los fundamentos jurídicos que en consecuencia, un análisis del iter seguido por la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas efectuado a la luz de la doctrina constitucional antes reseñada, revela el escrupuloso respeto por el Juzgado instructor de los requisitos exigibles para la adopción y ejecución de dicha medida, y, por tanto, la inexistencia de cualquier clase de vulneración del mencionado derecho fundamental, reconocido por el artículo 18.3 de la Constitución, sin que a lo dicho pueda obstar la alegación formulada por la defensa de Jose Antonio en el sentido de que las escuchas del teléfono NUM009 carecieron de cobertura judicial entre los días 19 a 25 de julio, porque la prorroga era de otro teléfono, el terminado en 45 ya que como antes se ha expresado hubo un error mecanográfico, sin trascendencia alguna; nótese de otro lado que el letrado defensor en su escrito provisional interesó por otra parte se averiguase la titularidad del teléfono NUM009, teléfono que nada tiene que ver en la actuaciones, así indicó Vodafone que dicho numero fue dado de alta el 4-11-2010 y contratado a nombre de Benigno, sin llamadas entre el periodo contratado y la fecha del oficio de 25-1-2011. La protesta que efectúa la misma defensa sobre su no citación a la escucha de las grabaciones, carece de toda significación; de un lado el Juzgado de Instrucción señaló día para proceder a la escucha y cotejo por el Secretario Judicial de los CDS aportados por la Policía Nacional de la Intervención telefónica (folio 1007), compareciendo varios letrados entre ellos doña Eva Fernández Ortega en nombre de Natividad, madre de Jose Antonio ; doña Maria José Molina Entrena en nombre de Luciano y Vanesa ; don Mariano Sánchez Écija en nombre de María Esther ; don Francisco Javier Aguilera Garrido en nombre de Elias y don Antonio Lindez Lindez en nombre de Adriano, al objeto de presenciar la audición de los CDS y su cotejo con las transcripciones obrantes en autos (folio 1037), sin que estos hiciesen observación negativa alguna, expresando el Secretario que, todas las transcripciones examinadas son coincidentes con lo escuchado en los discos; puntualizando que el CD nº 2 que obra al folio 170 (pieza 55/08) corresponde al teléfono NUM009 y su trascripción obra a los folios 230 al 247; y el mismo teléfono en la pieza de convicción 65/08, al proceder a su escucha se comprueba que por su formato las llamadas tienen orden aleatorio y no se refleja fecha y hora de las mismas; de otro no era necesario la presencia del letrado del procesado, pero en todo caso cuando su defendido fue hallado pudo instar no el cotejo de los CDs los por el Secretario que ya estaba hecho, sino haber instado una prueba de voz de su patrocinado y comprobarla con la audición para negar e todo caso su participación en aquellas conversaciones.

Concluye el Tribunal de instancia, sobre este particular de las intervenciones de las comunicaciones telefónicas, señalando que no se ha efectuado ninguna investigación prospectiva, pues se parte de una denuncia, ante la Fiscalía para que se compruebe su veracidad. Y como se ha indicado anteriormente desde el primer auto de intervención de las escuchas telefónicas estos han estado debidamente motivados, y las transcripciones documentales que no es, sino el manejo fácil de las conversaciones, han sido adveradas por el secretario escuchando los Cds, por lo que ninguna tacha se les pueden poner. Asimismo se dice que ninguna parte solicitó prueba de fonometría, ni audición en el plenario, ya que de su escucha anterior a presencia del secretario, (folio 1037) las partes conocieron perfectamente las voces de sus defendidos; véase también el reconocimiento de los hechos efectuado por los procesados Luciano, Elias y Natividad, y aunque el letrado De las Heras, que no asistió a la audición por no ser entonces defensor del procesado Jose Antonio

, ninguno de los letrados asistentes respecto de las conversaciones de éste con sus defendidos, incluida la madre también procesada, hizo indicación alguna de la no autoría de la voces. Y con respecto a la falta de prueba fonométrica, en la STS. 705/2005 de seis de junio, decía, que consta en los autos que el material quedó a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar aquella prueba y no lo hicieron. Así las cosas, el Tribunal de instancia ha dado correcta respuesta razonada y razonable a todas las cuestiones planteadas en este motivo, rechazando por infundadas las vulneraciones e infracciones que se dicen producidas al autorizarse judicialmente las intervenciones telefónicas.

Es doctrina del Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 5/2010, de 7 de abril, que por lo que respecta a las exigencias de motivación que ha de cumplir la autorización judicial de una intervención telefónica para considerarla constitucionalmente legítima, reiteradamente hemos afirmado que, además de precisar el número o números de teléfono que han de intervenirse, la duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Y ello a fin de excluir que se trate de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional. También hemos afirmado que, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad. Se añade que se trata de indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

En este caso, como bien ha razonado el Tribunal de instancia, las intervenciones de las comunicaciones telefónicas han cumplido cuantos requisitos acaban de mencionarse para que tal injerencia pueda ser constitucionalmente legítima. Han sido autorizadas por la Autoridad judicial en resoluciones suficientemente motivadas y con observancia del principio de proporcionalidad y dirigidas a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, al adoptarse para la investigación de la comisión de delitos calificables de graves y resultaban idóneas e imprescindibles para la determinación de hechos relevantes para la misma, aportándose en las solicitudes policiales, recogidas en las resoluciones judiciales, razones y datos objetivos que permiten ponderar la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida. Ciertamente, precedió una denuncia a la Fiscalía que ordenó una investigación sobre determinado inmueble de Granada, investigación que se realizó con observaciones y vigilancias confirmándose la realidad de las ventas de sustancias estupefacientes y las personas que aparecían implicadas apareciendo necesaria y proporcionada la solicitud de intervenciones telefónicas para conocer a las personas que estaban suministrando importantes cantidades de cocaína para el tráfico.

No lleva razón el recurrente cuando afirma que sin pruebas se le ha atribuido la titularidad del teléfono NUM009 cuando los interlocutores se refieren a un tal " Mangatoros ". El Tribunal de instancia alcanza la convicción, perfectamente acorde con las reglas de la lógica y con las máximas de la experiencia, de que la persona identificada como " Mangatoros " en las conversaciones telefónicas escuchadas era el ahora recurrente Jose Antonio, y para ello tuvo especialmente en cuenta las declaraciones depuestas en el plenario por el instructor de las diligencias policiales, quien tras expresar las muchas horas en las que ha estado investigando conductas relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes en esa zona de Granada añadió que conocía los apodos de los que se dedicaban a tales conductas, identificando al ahora recurrente como " Mangatoros " y es bien expresiva la conversación telefónica, introducida en el acto del plenario con la lectura de su trascripción, mantenida por el tal " Mangatoros " con la también acusada Natividad, en cuyo domicilio se encontró una importante cantidad de cocaína, que es la madre del ahora recurrente Jose Antonio, conversión que por los términos empleados, los datos aportados por " Mangatoros " respecto a lo que se encontraba en el interior de la vivienda y lo que pedía que le llevase Carlos que es su hermano y también hijo de Natividad, permite inferir, con toda lógica, que esa conversación sólo la pudo mantener el ahora recurrente.

El Tribunal de instancia igualmente ha analizado las pruebas de cargo que ha podido valorar para enervar el derecho a la presunción de inocencia del ahora recurrente, señalándose que además de las declaraciones de los funcionarios policiales que observaron los encuentros, son bien esclarecedoras las conversaciones telefónicas cuyas trascripciones aparecen documentadas y sobre las que se preguntó en el acto del plenario, conversaciones que se refieren, en varias de ellas, a operaciones de suministro de sustancias estupefacientes, de las que el ahora recurrente se presenta como suministrador de las que guardaba en el domicilio en el que vivía su madre, inferencia que de ningún modo se ve desvirtuado por el intento parcial de encriptar tales conversaciones, atendido el contenido al que hace mención el Tribunal de instancia y al que se ha hecho referencia con anterioridad. También aparecen perfectamente motivadas las resoluciones judiciales que autorizaron nuevas intervenciones, prórrogas de las ya efectuadas y entradas y registros en cuanto fueron precedidas de oficios policiales que explicaban el resultado de las intervenciones anteriores, acompañando trascripciones y los soportes que las contenían, así como de las investigaciones, seguimientos y observaciones de los funcionarios policiales, a las que se remitían las resoluciones y en concreto el Auto de 19 de julio de 2008, que autoriza una intervención de un teléfono que utiliza el ahora recurrente fue precedido de un oficio policial en el que se trascriben, entre otras, las reveladoras conversaciones que se mantuvieron entre el ahora recurrente y su madre Natividad .

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia igualmente invocado.

Se cuestiona, en este mismo motivo, la proporcionalidad debida de la pena con vulneración del principio de igualdad al imponérsele siete años y seis meses de prisión y multa de 230.000 euros cuando a los otros acusados se les impone menor pena.

El Tribunal de instancia tiene en cuenta las circunstancias particulares de este acusado para imponer una pena de prisión de siete años y seis meses.

Se le condena como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, por lo que la pena se extendería de seis a nueve años de prisión y atendidas las operaciones de tráfico en las se había visto implicado, el suministro de tales sustancias a otros acusados y el que dispusiera, en el domicilio de su madre, de más de tres kilos de cocaína, ha de considerarse proporcionada la pena impuesta por el Tribunal de instancia que se sitúa en medio de la que podía imponerle. La multa se corresponde, en algo más, con el valor de la droga que disponía para el tráfico, cuando podía haberla impuesta en mayor cuantía.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de normas de carácter sustantivo.

Se dicen que se dan por reproducidos los argumentos esgrimidos en el anterior motivo sin que éste tenga desarrollo alguno y ni siquiera se menciona el precepto infringido.

En consecuencia procede dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para desestimar el anterior motivo. Este tampoco puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice cometido error en base a los que denomina documentos y que son los siguientes:

- Declaración del ahora recurrente (folio 1212)

- Carencia de antecedentes penales

- Auto de entrada y registro en su domicilio (folio 799)

- Acta de información de derechos de Doña Natividad (folio 698 y 699)

- Declaración de Doña Natividad (folio 842)

- Auto de entrada y registro en el domicilio de Doña Natividad (folios 555 y ss)

- Acta de entrada y registro en el domicilio de Doña Natividad (folio 568)

- Oficio de Policía de fecha 16 de junio 2008 en el que solicitan la intervención telefónica del llamado Rafa (folio 67 y ss)

- Auto de 17 de junio de 2008 en el que se interviene a Mangatoros el teléfono NUM009 (folio 70)

- Oficio de Policía de 17 de julio de 2008 (página 170)

- Auto de prórroga de 19 de julio (página 521)

- Acta de declaración en Policía de Doña Natividad (folio 613) - Atestado obrante al folio 745 en el que se solicita la entrada y registro en el domicilio del recurrente

- Acta de comparecencia de fecha 30 de octubre de 2008 del Secretario Judicial sobre comprobación de las transcripciones telefónicas realizadas

- Auto de apertura del Sumario 28/2009 al recurrente

- Auto de la Audiencia Provincial por el que se acumulan los Sumarios 28/2009 y 34/2008

- Acta de juicio y CDs de las sesiones del Acto del Juicio Oral.

El motivo debe ser desestimado.

Ha señalado esta Sala con reiteración, como es exponente la Sentencia 1340/2002, de 12 de julio, que este motivo de casación exige los siguientes requisitos: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.

Lo cierto es que los que el recurrente denomina documentos no lo son a estos efectos casacionales y, sobre todo, ninguno de ellos acredita error en el Tribunal de instancia al alcanzar su convicción sobre la participación de este recurrente en los hechos enjuiciados. Muy al contrario, son elementos que han sido valorados por el Tribunal sentenciador para alcanzar tal convicción.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no haberse resuelto todos los puntos que han sido objeto de defensa y por existir contradicción entre los hechos probados.

Se alega que la sentencia recurrida adolece de la debida fundamentación para condenar al ahora recurrente.

En el motivo, como bien señala el Ministerio Fiscal cuando impugna el recurso, no se precisan las cuestiones jurídicas que no han sido objeto de pronunciamiento por el Tribunal de instancia y se limita a insistir en la ausencia de prueba.

Y respecto a la alegada contradicción tampoco se señalan los extremos del relato fáctico que se presenten enfrentados cuando de la lectura de la sentencia recurrida ninguno de los elementos que integran los hechos que se declaran probados aparecen oposición o antítesis manifiesta.

El motivo aparece totalmente infundamentado y debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Adriano

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio, a la motivación de las resoluciones judiciales y a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en relación a los artículos 24, 18.3, 120.2 y 3, 9.3 de la Constitución, artículo 11.1 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículos 545 y 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 127 y 374 del Código Penal .

Se niega la existencia de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, habiéndose vulnerado el derecho al secreto de las conversaciones y a la inviolabilidad del domicilio. Se alega que del oficio policial no puede deducirse ni un solo dato objetivo que justifique la petición de intervención telefónica y con tan escasos fundamentos se dicta por el Juzgado instructor el Auto de fecha 4 de junio de 2008, por lo que adolecía de la debida motivación y tampoco cumplía los requisitos de proporcionalidad, necesidad e idoneidad y todo ello sin que se hubiese acreditado que el ahora recurrente sea titular de los teléfonos intervenidos ni que hubiese intervenido en las conversaciones, tampoco se ha observado que hubiese realizado transacción de sustancia estupefaciente, por lo que también deben declararse nulos los demás autos autorizando intervenciones telefónicas y la entrada y registro en el domicilio del ahora recurrente, haciéndose expresa mención de los Autos de 17 de junio de 2008 ( folio 71); Auto de 8 de julio de 2008 ( folio 249); Auto de 10 de julio de 2008 ( folio 316); Auto de 16 de julio de 2008 ( folio 475); Auto de 19 de julio de 2008 ( folio 521); Auto de 24 de julio de 2008 ( folio 555); Auto de 25 de julio de 2008 (folio 799 ) y Auto de fecha 30 de junio de 2008 (folio 164). Se añade que en el acto del juicio oral no se solicitó por el Ministerio Fiscal ni la lectura de las transcripciones ni la audición del contenido de los soportes que contienen las conversaciones. A continuación se realiza una propia valoración de la prueba practicada.

Una vez más es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar igual invocación realizada por el anterior recurrente.

El Tribunal de instancia ofreció una explicación razonada y razonable por la que consideró que las intervenciones telefónicas fueron correctamente autorizadas por las resoluciones judiciales, tanto la primera de fecha 4 de junio de 2008, como las posteriores y sus prórrogas.

Así, el Tribunal de instancia expresa, en sus fundamentos jurídicos, entre otros extremos, que la defensa del procesado Adriano impugnó las resoluciones que acordaron la intervención de los teléfonos por falta de motivación y que también se había vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Señala que todas las cuestiones indicadas deben desestimarse y tas recordar doctrina del Tribunal Constitucional, declara que todas las exigencias constitucionales se cumplen en el caso concreto: El primer oficio policial solicitando la autorización judicial para la intervención y escucha de las conversaciones mantenidas a través de los teléfonos móviles de Adriano ofrecía suficientes indicios como para asumir la razonable posibilidad de que el mismo y su esposa se estuvieran dedicando a actividades de tráfico de drogas de notable importancia. En la Fiscalía General del Estado, el 12 de noviembre de 2007, tuvo entrada una denuncia formulada por don Maximino, que fue remitida a la Fiscalía Provincial de Granada, por un supuesto delito contra la Salud Publica, Fiscalía que ordenó a la Brigada Provincial de Policía Judicial de Granada que informase lo procedente. La citada Brigada informó que en la DIRECCION003 una llamada " Perla ", Felisa, que hasta fechas recientes vendía cocaína desde su vivienda en DIRECCION003, ya no lo hacia debido a una enfermedad grave, y que ahora el menudeo lo ejercería la hija de aquella en la misma calle nº NUM008

, María Esther y su esposo, Adriano alias " Casposo ", que lleva siendo investigado por el Grupo de Estupefacientes de Granada desde 2004, así como su nivel de vida, y sus contactos con personas dedicadas al trafico de drogas como Héctor " Palillo ", Filomeno " Sordo ", Severino, " Santo o Pesetero " y Arsenio " Virutas "; habiendo sido seguido vigilado y seguido en los últimos días el cual se desplaza en el Seat León con matricula ....YYY, tomando medidas de seguridad, que impiden hacer el seguimiento, para no ser descubiertos; por ello para profundizar en la investigación del que seria cabecilla de la organización dedicada a adquirir y distribuir cocaína, solicitó la Brigada al Juzgado de Guardia, el 4 de junio de 2008, la intervención telefónica de los números del " Casposo ", Adriano : NUM010 y NUM011, al no existir otro medio de investigación; siendo concedida dicha intervención por auto de fecha 4 de junio de 2008 por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Granada debidamente motivado, sintetizando los datos reveladores de tan fundadas sospechas, y exponiendo de manera exhaustiva la fundamentación constitucional de la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas, y establecía para las mismas unas garantías que aseguraban un riguroso control judicial, asignando su ejecución a la Brigada Provincial de Policía Judicial de Granada por plazo máximo de un mes y con información semanal del resultado de las escuchas, y requiriendo la entrega de los soportes originales que contuvieran las conversaciones observadas. Las escuchas se hicieron efectivas desde el 5-6-2008, en donde desde el primer momento se constata que las llamadas que se reciben y se efectúan aunque en un lenguaje figurado, van referidas al trafico de sustancias estupefacientes. Así el día 6-6-2008, un individuo ( Juan ) conocido de ocasiones anteriores por trafico de drogas le dijo al " Casposo ", ¿me paso luego y me llevo a las niñas al parque, luego con la fresca?, y aquél le dijo venga, expresándole, que si no estaba él que se las llevase su mujer ( María Esther ). El mismo día el " Casposo " llama al usuario del teléfono NUM009 un tal " Mangatoros ", ( Jose Antonio ) para decirle que tiene el dinero del coche y quería pagarle, en total tres millones y algo, (1 kilo de cocaína es un coche). El día 8-6-2008 Adriano llama al " Mangatoros " para pactar un trato de compra venta de cocaína, los SMS del día 9-6-2008, 10-6-2008 y 11-6-2008, así lo confirman. Se añade que establecido un dispositivo de vigilancia sobre el domicilio de Adriano, para cubrir la cita con el " Mangatoros ", el día 11-6-2008 sobre las 14,44 horas, " Casposo " recibe llamada del " Mangatoros ", y le dice que ahora después va por allí; " Mangatoros " le dice que pase por el 24 horas y verá que han pinchado la rueda al Vectra y lo tienen parado en la sombrita, riéndose el " Casposo ", (el Vectra es un vehículo policial camuflado que estaba en el 24 horas, avisando de esta manera " Mangatoros " a Adriano de la posición exacta del coche policial) el cual salió de su domicilio y se montó en una motocicleta que estaba aparcada en su puerta dándose una vuelta por las inmediaciones de donde se encontraba el vehículo policial, y que desde ese día en que la vigilancia policial fue descubierta, y tan sólo unas horas después, el teléfono de Adriano dejó de registrar llamadas, aunque la Brigada Policial conoció que las efectuaba desde el número NUM012 ; por ello el Inspector Jefe del Grupo solicitó al Juzgado la intervención de este número de teléfono del " Casposo ", así como el del " Mangatoros " NUM009, al detectarse que era el principal abastecedor de cocaína que Adriano tenía (folio 68). Concediendo el Juzgado, por auto de 17 de junio de 2008, habilitación para intervenir esos nuevos teléfonos, motivando adecuadamente aquella resolución, con los datos reveladores de las sospechas, exponiendo la fundamentación constitucional de la medida y estableciendo las mismas garantías de grabación y conservación de las cintas originales, con información puntual y pormenorizada semanal y por plazo de un mes (folio 71). En fecha 26 de junio se remite al Juzgado informe sobre la intervención del teléfono del " Mangatoros " y del nuevo del " Casposo ", en donde se ofrecen otros nuevos datos claramente indicativos de la actividad investigada, adjuntándose las transcripciones de las conversaciones mantenidas. En el nuevo teléfono del " Casposo " NUM012, el 20-6-2008, Adriano llama a su esposa María Esther, y le dice, ¿lo que le has dado al Juan no hay mas, para que viene el de Almería?, y le dice María Esther que venga. Con fecha 30 de junio el Juzgado dictó auto acordando el cese de la intervención, grabación y escucha de los dos primeros teléfonos del " Casposo ", NUM010 y NUM011, y así mismo no accedió a intervenir el " Tirantes " que le pidió la policía Judicial. El 3 de julio de 2008 el Jefe del Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Granada, remitió informe al Juzgado sobre la intervención telefónica durante los días 26 a 30 de junio y solicitando nueva intervención, ya que de las escuchas, vigilancias y seguimientos realizados se constata que el " Zapatones " Elias (hijo de la Josefina, que fingió su muerte para evitar el ingreso en prisión por una condena por trafico de drogas) abastece a Adriano, y éste le suministra a Secundino . Y así se constata que el " Casposo " ( Adriano ) llama al " Mangatoros " o " Pulpo " que resultó ser Jose Antonio (folio 170), para que le suministre la cocaína, y luego le manda un SMS en donde le dice "eso que le dijiste a la " Topacio " ( María Esther ) está duro", esto es si la cocaína estaba compactada, en roca, lo que suele suponer un indicio de pureza. Y Adriano también llama al Zapatones, ( Elias ) en que simulando una montura de caballo, le pregunta por la calidad de un kilo de cocaína que Zapatones tiene, y luego le entrega. También durante el día 25 Secundino envía SMS a Adriano pidiéndole para la tarde cocaína de la buena 30 gramos, y cuando aquel llega de Almería le dice el " Casposo " que vaya para Albolote, después del Cementerio y para la Urbanización y ya verás el León aparcado en la puerta; se trata de un chalet de lujo en la URBANIZACIÓN000, CALLE000 nº NUM003 . En otras llamadas se comprueba como a un comprador que va a pagar la cocaína, le dice Adriano

, que se lo de a la Topacio (su mujer María Esther ), y en otra conversación el " Casposo " le ofrece el kilo de cocaína por 20.000 euros. Igualmente durante el periodo del 26 de junio al 2 de julio, Jose Antonio " Mangatoros " ha mantenido numerosas llamadas con Adriano sobre la cocaína y con otros clientes. Y durante los días 4 al 9 de julio Adriano mantiene conversaciones con el " Zapatones ", con Secundino por un pedido de 10 gramos, con un tal " Zanagollas " y Cabezon, por un kilo de cocaína. Entre el 10 de julio y el 13 de julio Adriano a través del móvil NUM012 habla con Jose Antonio acerca del abastecimiento de la cocaína. Adriano el día 10 habla con un desconocido mediante SMS también sobre el sabor de la cocaína y precio; y con otro sin identificar que le dice que todavía no hay cocaína; así como tras la detención de Elias, Adriano " Casposo " comunica a Jose Antonio " Mangatoros " su nuevo número NUM013, por lo que la Brigada Provincial solicita al Juzgado se intervenga ese numero de teléfono y el cese del anterior. Lo que se acuerda por auto de 16 de julio de 2008, debidamente motivado y por un mes. " Mangatoros " entre los días 10 y 16 de julio, efectuó una serie de conversaciones con el " Casposo ", y con su madre en el que claramente se trata de trafico de cocaína. Así al " Casposo " le dice que por la noche va el de la guitarra, y a su madre la procesada Natividad, le pide 4 pellas secas y que estén duras para la noche (4 bolsitas de cocaína de 10 gramos -40 gramos- que fue lo que le pidieron anteriormente); el día 13 le pide también a su madre que a través del Carlos le lleve 4 bolsitas de 10 gramos de cocaína. Y de las escuchas del teléfono nuevo del " Casposo ", NUM013 se descubren las llamadas mantenidas con Secundino el de Almería, según informe remitido el 24 de julio por la Brigada Judicial (folio 526), en que éste le pide 40 gramos de cocaína y que llegaría a Granada desde Almería sobre las 3 de la tarde; y sabiendo de la cita el Grupo de estupefacientes estableció una vigilancia sobre el domicilio de Adriano con el objeto de interceptar la droga, pero Cabezon después de que Adriano recibiera el SMA de Secundino en el que le decía que ya estaba allí, es decir sobre las 15,40 horas, se observa como el " Casposo " sale de su domicilio y se monta en el Seat León, dirigiéndose a Casería del Cerro a gran velocidad, no pudiendo seguirle los integrantes del dispositivo, y transcurridos varios minutos llega Adriano con el vehículo hasta su domicilio. Una vez detenido Elias, a Adriano sólo le quedaba como abastecedor de cocaína de Jose Antonio, detectándose por las observaciones telefónicas y seguimientos policiales, que la droga la escondía " Mangatoros " en casa de su madre Natividad, en DIRECCION002, por lo que se solicitó mandamiento de entrada y registro, que fue concedido mediante auto motivado el 25 de julio de 2008 ; interviniéndose más de 3,6 kilos de cocaína. El día 25 de julio se registraron los domicilios de Adriano y María Esther en DIRECCION003 y Albolote; interviniéndose una bolsa con dos gramos de cocaína, 2.980 euros, varios móviles, 171 euros, 8.890 euros,

8.070 euros...etc. Se les pidió las llaves del chalet de Albolote, para evitar violentar la puerta, y negaron tener vivienda allí y llave alguna; se probó abrir con un juego de llaves de las intervenidas en DIRECCION003, y se abrieron todas las puertas de acceso, comprobándose por los enseres, fotografías, ropa, que las únicas personas que disfrutan de la vivienda son los acusados, también con otra llave se abre el coche Golf que estaba en la cochera. Una vez detenidos los anteriores procesados, el día 8 de agosto se detiene también en Alhama de Almería, a Secundino, del que se tienen datos telefónicos de haber adquirido el día 20 de junio 45 gramos, el día 26 de junio otros 30 gramos, el día 4 de julio 10 gramos, el día 18 de julio 40 gramos, y el cual asistido de letrado y en las dependencias policiales, dijo que efectivamente conoce a un individuo de Granada llamado " Casposo ", y que en cuatro o cinco ocasiones de ha desplazado para contactar con el " Casposo " al POLÍGONO000, para adquirir un poco de cocaína para el dicente y sus amigos, cuando salían de fiesta; que el teléfono suyo es el NUM014 (móvil que el que está reflejado en las conversaciones y mensajes con Adriano, el " Casposo ") manifestaciones que ratificó en el Juzgado. El 24 de octubre de 2008, el Juzgado de Instrucción nº 9 de Granada dictó providencia, acordando señalar el próximo 31 de octubre a las 10 horas, para proceder a la escucha de los CDS aportados por la Policía Nacional de la Intervención telefónica (folio 1007), y el día 31 comparecieron ante el Secretario del Juzgado, entre otros, los letrados don Mariano Sánchez Écija en nombre de María Esther y don Antonio Lindez Lindez en nombre de Adriano, al objeto de presenciar la audición de los CDS y su cotejo con las transcripciones obrantes en autos (folio 1037), y escuchados todos los discos obrantes en los autos en las partes mas significativas y en algunas de manera aleatoria, y en concreto en las designadas por los propios letrados, todas las transcripciones examinadas son coincidentes con lo escuchado en los discos. Explicitándose que el CD nº 2 que obra al folio 170 (pieza 55/08) corresponde al teléfono NUM009 y su trascripción obra a los folios 230 al 247; y el mismo teléfono en la pieza de convicción 65/08, al proceder a su escucha se comprueba que por su formato las llamadas tienen orden aleatorio y no se refleja fecha y hora de las mismas. Dándose por terminado el acto, sin ninguna observación indicada por los letrados.

Añade el Tribunal de instancia que, en consecuencia, un análisis del iter seguido por la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas efectuado a la luz de la doctrina constitucional antes reseñada, revela el escrupuloso respeto por el Juzgado instructor de los requisitos exigibles para la adopción y ejecución de dicha medida, y, por tanto, la inexistencia de cualquier clase de vulneración del mencionado derecho fundamental

A lo que se ha dejado expresado hay que añadir que visionado el vídeo que contiene el acta del juicio oral puede comprobarse que el instructor del atestado al contestar al Ministerio Fiscal y a las partes, se manifestó sobre las vigilancias y seguimientos a los que fueron sometidos los acusados, ratificando la identificación del ahora recurrente como el " Casposo ", lo que también se deduce de las observaciones a que fue sometido tras determinadas conversaciones telefónicas, conversaciones cuyo contenido fue introducido en el acto del plenario por los interrogatorios del representante del Ministerio Fiscal a los acusados.

Así las cosas, por los propios razonamientos de la sentencia de instancia, son de rechazar las invocaciones de nulidad de las resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones telefónicas y las entradas y registro, así como constatar que ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que acredita la participación del ahora recurrente en los hechos que se le atribuyen en el relato fáctico de la sentencia recurrida.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .

Se dice que partiendo de los hechos que se declaran probados no existe fundamentación jurídica que justifique la condena del ahora recurrente.

El cauce procesal esgrimido exige un riguroso respeto a los hechos que se declaran probados y en ellos la conducta del ahora recurrente se subsume, sin duda, en el artículo 368 del Código Penal, que de ningún modo ha sido infringido, habiendo motivado el Tribunal de instancia, con suficiencia, la convicción alcanzada sobre el acusado Adriano .

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por Ley Orgánica 5/2010.

Se alega que por la escasa entidad del hecho debió, en su caso, aplicarse el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

El cauce procesal esgrimido exige el respeto a los hechos que se declaran probados y en ellos se hace mención de las reiteradas ventas que se realizaban por el ahora recurrente y su esposa de sustancias estupefacientes, por lo que se estimó oportuno una imposición de una pena privativa de libertad de cuatro años y seis meses, lo que implica el rechazo implícito de la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, en la redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, en cuanto no estamos ante un supuesto de escasa entidad.

El motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal, en relación al artículo 66.1, regla sexta, del mismo texto legal y artículos 120.3, 9.3 y 14 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que no existe motivación que justifique una pena superior a la mínima imponible legalmente.

Al ahora recurrente se le ha condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud a una pena privativa de libertad de cuatro años y seis meses, atendida las circunstancias de su participación, junto con su esposa, en el tráfico de sustancias estupefacientes, pena que se sitúa en el medio de la que podría legalmente imponérsele, criterio que no puede considerarse arbitrario o desproporcionado a la gravedad de su conducta.

En cambio, en lo que concierne a la multa impuesta de seis mil euros con diez días de arresto sustitutorio, el Ministerio Fiscal apoya el motivo señalando que la cuantía debe fijarse en relación al valor de la sustancia intervenida y que lo ocupado al ahora recurrente y a su esposa se cuantificó en 119,26 euros, por lo que atendiendo a la solicitud del Ministerio Fiscal se reduce la multa a 120 euros, con arresto sustitutorio de un día en caso de impago.

Con este alcance, el motivo debe ser parcialmente estimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 127, en relación al artículo 374 y 371, todos del Código Penal .

Se alega que no está acreditado que los efectos aprehendido en el registro efectuado en su domicilio provengan de la comisión de un delito, por lo que debe dejarse sin efecto el comiso acordado en la sentencia recurrida.

El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser respetado, dado el cauce procesal esgrimido, y en el se deja consignado que las cantidades intervenidas procedían del tráfico ilegal de drogas.

El motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no haberse resuelto todos los puntos que han sido objeto de defensa.

Se alega que la sentencia de instancia no ha dado respuesta a la petición subsidiaria de que se aplicara el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Es doctrina reiterada de esta Sala que la contestación a las pretensiones jurídicas de las partes puede ofrecerse de forma positiva o negativa, explícita o implícita y de la lectura de la sentencia recurrida puede comprobarse que las reiteradas ventas que se realizaban por el ahora recurrente y su esposa de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud determinó que se estimase oportuna la imposición de una pena privativa de libertad de cuatro años y seis meses, lo que implica el rechazo implícito de la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, en la redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, lo que era perfectamente lógico en cuanto no estamos ante un supuesto de escasa entidad.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSADA María Esther

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución .

Se alega insuficiencia de la motivación en la autorización para la intervención de los teléfonos en cuanto el oficio policial ofrece meras elucubraciones sin que se apoye en datos objetivos por lo que el Auto de fecha 4 de junio de 2008 carece de datos objetivos que justifiquen la injerencia, por lo que no pueden surtir efecto las pruebas derivadas de esa injerencia.

Es de darse por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar igual invocación realizada por los anteriores recurrentes.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución .

Se alega falta de motivación de la sentencia de instancia y únicamente se añade que en aras de no ser reiterativo que se remite al resto de los motivos sin desarrollo alguno.

No lleva razón la recurrente ya que la sentencia de instancia aparece suficientemente motivada y al no añadir nada distinto de los que se alega en otros motivos habrá que estar a lo que se exprese al examinarlos.

Este motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo

24.2 de la Constitución en relación al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se alega, en defensa del motivo, que la única prueba de cargo es el contenido de dos conversaciones telefónicas en las que en ninguna de ellas es interlocutora la ahora recurrente y otra conversación entre el denominado " Casposo " y la esposa de éste. Se reitera la nulidad de las intervenciones telefónicas, sin que esté acreditada la identidad de los interlocutores cuando ninguno de los acusados ha admitido ser usuario de los teléfonos intervenidos y niegan haber mantenido esas conversaciones. A continuación se hace una propia valoración de tales conversaciones.

El Tribunal de instancia, en el primero de sus fundamentos jurídicos, razona que la injerencia en las comunicaciones telefónicas, acordadas en resoluciones judiciales, son acordes a la Constitución y a la legislación ordinaria, razonamientos a los que se hizo referencia al examinar los anteriores recursos, y asimismo analiza las pruebas de cargo que ha tenido en cuenta para alcanzar su convicción sobre la participación de la ahora recurrente en los hechos enjuiciados.

Así, se señala que el primer oficio policial solicitando la autorización judicial para la intervención y escucha de las conversaciones mantenidas a través de los teléfonos móviles de Adriano, esposo de la ahora recurrente, ofrecía suficientes indicios como para asumir la razonable posibilidad de que el mismo y su esposa se estuvieran dedicando a actividades de tráfico de drogas de notable importancia. En la Fiscalía General del Estado el 12 de noviembre de 2007 tuvo entrada una denuncia formulada por don Maximino, que fue remitida a la Fiscalía Provincial de Granada, por un supuesto delito contra la Salud Publica, Fiscalía que ordenó a la Brigada Provincial de Policía Judicial de Granada el 28 de abril de 2008, que informase lo procedente. La citada Brigada informó que en la DIRECCION003 una mujer conocida como " Perla ", Felisa

, que hasta fechas recientes vendía cocaína desde su vivienda en DIRECCION003, ya no lo hacia debido a una enfermedad grave, y que ahora el menudeo lo ejercería la hija de aquella en la misma calle nº NUM008, María Esther, ahora recurrente, y su esposo, Adriano alias " Casposo ", que lleva siendo investigado por el Grupo de Estupefacientes de Granada desde 2004, así como su nivel de vida, y sus contactos con personas dedicadas al trafico de drogas. Se sigue diciendo, entre otros extremos, que las escuchas se hicieron efectivas desde el 5-6-2008, y desde el primer momento se constata que las llamadas que se reciben y se efectúan aunque en un lenguaje figurado, van referidas al tráfico de sustancias estupefacientes. Así el día 6-6-2008, un individuo ( Juan ) conocido de ocasiones anteriores por trafico de drogas, por el policía escuchador, le dijo al Casposo, ¿me paso luego y me llevo a las niñas al parque, luego con la fresca?, y aquél le dijo venga, expresándole, que si no estaba él que se las llevase su mujer ( María Esther ). También se refiere a la ahora recurrente la conversación del día 20-6-2008, en la que Adriano llama a su esposa María Esther, y le dice, ¿lo que le has dado al Benigno no hay mas, para que viene el de Almería?, y le dice María Esther que venga. En otra conversación telefónica el " Casposo " ( Adriano ) llama al " Mangatoros " o " Pulpo " que resultó ser Jose Antonio (folio 170), para que le suministre cocaína, y luego le manda un SMS en donde le dice "eso que le dijiste a la " Topacio " ( María Esther ) está duro", esto es si la cocaína estaba compactada, en roca, lo que suele suponer un indicio de pureza. En otras llamadas se comprueba como a un comprador que va a pagar la cocaína, le dice Adriano, que se lo de a la " Topacio " (su mujer María Esther ).

Sobre la identificación del denominado " Casposo " como el marido de la ahora recurrente, además de las declaraciones del instructor de las diligencias en el acto del plenario, en llamadas del " Casposo ", NUM013, mantenidas con Secundino el de Almería, según informe remitido el 24 de julio por la Brigada Judicial (folio 526), éste le pide 40 gramos de cocaína y que llegaría a Granada desde Almería sobre las 3 de la tarde; y sabiendo de la cita el Grupo de estupefacientes estableció una vigilancia sobre el domicilio de Adriano con el objeto de interceptar la droga, pero Cabezon después de que Adriano recibiera el SMS de Secundino en el que le decía que ya estaba allí, es decir sobre las 15,40 horas, se observa como el " Casposo " sale de su domicilio y se monta en el SEAT León, dirigiéndose a Casería del Cerro a gran velocidad, y aunque los integrantes del dispositivo trataron de seguirle le perdieron de vista y transcurridos varios minutos llegó Adriano con el vehículo hasta su domicilio. Y en otra conversación en la que el interlocutor es " Casposo ", de los seguimientos se le identifica como el marido de la ahora recurrente, ya que establecido un dispositivo de vigilancia sobre el domicilio de Adriano, para cubrir la cita con " Mangatoros ", el día 11-6-2008 sobre las 14,44 horas, " Casposo " recibe llamada de " Mangatoros ", y le dice que ahora después va por allí; " Mangatoros " le dice que pase por 24 horas y verá que han pinchado la rueda al Vectra y lo tienen parado en la sombrita, riéndose el " Casposo ", (el Vectra es un vehículo policial camuflado, y que estaba en el 24 horas, avisando de esta manera Mangatoros a Adriano de la posición exacta del coche policial) el cual salió de su domicilio y se montó en una motocicleta que estaba aparcada en su puerta dándose una vuelta por las inmediaciones de donde se encontraba el vehículo policial, y que desde ese día en que la vigilancia policial fue descubierta, y tan sólo unas horas después, el teléfono de Adriano dejó de registrar llamadas.

También expresa la sentencia recurrida que se registraron los domicilios de Adriano y María Esther en DIRECCION003 y Albolote; interviniéndose una bolsa con dos gramos de cocaína, 2.980 euros, varios móviles, 171 euros, 8.890 euros, 8.070 euros...etc. Se les pidió las llaves del chalet de Albolote, para evitar violentar la puerta, y negaron tener vivienda allí y llave alguna; se probó abrir con un juego de llaves de las intervenidas en DIRECCION003, y se abrieron todas las puertas de acceso, comprobándose por los enseres, fotografías, ropa, que las únicas personas que disfrutan de la vivienda son los acusados, también con otra llave se abre el coche Golf que estaba en la cochera.

Además del contenido de las conversaciones telefónicas que se introdujeron en el acto del plenario, fue esclarecedora la declaración del funcionario instructor de las diligencias policiales que se refirió a los seguimientos y a las ventas que se hacían en el domicilio de la ahora recurrente en la DIRECCION003 .

Así las cosas, han existido pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado por la ahora recurrente y que acreditan su participación y la de su marido en la venta de sustancias estupefacientes.

El motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal, en su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, en relación con el artículo 66, regla 6ª, del Código Penal y artículos 120.3, 9.3 y 14 de la Constitución .

Se alega que la sentencia utiliza un razonamiento excesivamente vago y de escasa trascendencia para individualizar la pena cuando no concurren circunstancias modificativas, por lo que se entiende que el Tribunal de instancia incurre en arbitrariedad.

A esta recurrente se le ha condenado como autora de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud a una pena privativa de libertad de cuatro años y seis meses, atendida las circunstancias de su participación, junto con su marido, en el tráfico de sustancias estupefacientes, pena que se sitúa en el medio de la que podría legalmente imponérsele, criterio que no puede considerarse arbitrario o desproporcionado a la gravedad de su conducta.

En cambio, en lo que concierne a la multa impuesta de seis mil euros con diez días de arresto sustitutorio, el Ministerio Fiscal apoya el motivo señalando que la cuantía debe fijarse en relación al valor de la sustancia intervenida y que lo ocupado a la ahora recurrente y su marido se cuantificó en 119,26 euros, por lo que atendiendo a la solicitud del Ministerio Fiscal se reduce la multa a 120 euros, con arresto sustitutorio de un día en caso de impago.

Con este alcance, el motivo debe ser parcialmente estimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 368, apartado segundo, del Código Penal, en su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010.

Se alega que el Tribunal de instancia no ha dado respuesta a la petición alternativa de que se apreciase el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

El cauce procesal esgrimido exige el respeto a los hechos que se declaran probados y en ellos se hace mención de las reiteradas ventas que se realizaban por la ahora recurrente y su marido de sustancias estupefacientes, por lo que se estimó oportuno la imposición de una pena privativa de libertad de cuatro años y seis meses, lo que implica el rechazo implícito de la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, en la redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, en cuanto no estamos ante un supuesto de escasa entidad.

El motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de

precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el acusado Jose Antonio contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, de fecha 29 de abril de 2011, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los acusados Adriano y María Esther, contra mencionada sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas respecto a estos dos recurrentes. Y remítase certificación de esta sentencia y de a que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 9 de Granada con el número 34/2008 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada por delito contra la salud pública en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 29 de abril de 2011, que ha sido casada ay anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta sala segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente: